蔣 軍 洲

（河南工業(yè)大學法學院， 河南 鄭州450001）

準確把握物流的定性是理解物流法律面相，繼而論證其法律適用與規(guī)范的前提。本文正是基于此，從物流的定性出發(fā)，從物流服務(wù)與物流營業(yè)兩個層面探討真正的物流法律問題之所在。

一、研究綜述與研究框架

為促進物流業(yè)健康發(fā)展，我國已有學者從物流法律治理角度啟動了對物流法律問題的探討。現(xiàn)有可考證的代表性成果二十余篇，它們要么是宏觀性的思考，要么是微觀性的探索，為我們呈現(xiàn)了物流法律問題的復雜性，為深入了解物流法律問題提供了前期論證。前者具體為期待并建議物流立法的研究，該類研究較多，如王金東等撰寫的《論物流法的范疇及我國物流法的完善》；[1]后者具體為對第三方物流民商法法律問題的研究，該類研究偏少，如樓穎的《貨運代理人向第三方物流經(jīng)營人轉(zhuǎn)換中的法律問題》。[2]

前述成果具有如下三個典型特點：其一，它們大多跟進國家物流業(yè)振興規(guī)劃，循政策而動，有明顯的務(wù)實風格。[3]、[4]這值得肯定，但它們對何謂清理、廢止過時的法律法規(guī)，適時展開立法沒有正確的理解，以為立法才是解決物流問題的王道。其二，正是以前一特點為基礎(chǔ)，宏觀研究籠統(tǒng)探討物流立法的框架，認為物流立法應(yīng)包括主體法、行為法、調(diào)控法、救濟法等層次，側(cè)重于開展物流立法設(shè)想，具有明顯的立法路徑依賴，與所有其他行業(yè)法學（如糧食法學）一樣，認為進行整個行業(yè)立法，實現(xiàn)行業(yè)的“憲法”統(tǒng)治，便是萬能的，忽視了物流的含義及其演進所蘊含的作為服務(wù)的物流外包與作為營業(yè)產(chǎn)業(yè)的物流業(yè)的不同，無法細致分析物流真正涉及的法律問題。其三，或許因為行業(yè)法學研究多是行業(yè)內(nèi)部學科的研究者居多，此類研究難以從法律角度對物流法律問題進行精細思考，所以最近的幾篇學位論文從第三方物流角度展開的初步微觀考察展現(xiàn)出了物流給付所涉及的復雜面相，[5]、[6]難能可貴。這說明，法學對物流的關(guān)注還不夠多，目前急需法學與物流學科的結(jié)合，實現(xiàn)物流健康發(fā)展的理想。

事實上，如果將普通的法學理論視為理科，將物流法學視為工科，現(xiàn)在是時候以理科為工科發(fā)展提供理論營養(yǎng)了。因此，物流的法律問題框架應(yīng)該是這樣的：物流所涉及的法律問題首先是作為服務(wù)的物流給付本身的微觀法律規(guī)制，之后才會涉及作為產(chǎn)業(yè)的物流營業(yè)的國家宏觀調(diào)控。

域外的物流法律問題研究印證了如上設(shè)想。以筆者掌握的意大利物流法律著述為例，它們無一例外地將物流法律問題界定為物流合同或提供物流服務(wù)的合同問題，比如魏雅迪（G. Vignati）主編的《物流手冊》、[7]卡薩諾瓦（Mauro Casanova）等著的《運輸法：合同規(guī)范》、[8]安東尼尼（Alfredo Antonini）著的《運輸法教程》（第二版）、[9]波奇尼（Roberto Bocchini）等著的《供應(yīng)合同與分銷合同》，[10]尚未見到任何關(guān)于物流宏觀調(diào)控的法律思考。這其中的緣由恐怕在于，他們認為物流宏觀調(diào)控的法律機制與其他市場調(diào)控并無不同，從而并無特別論述的必要。

二、物流的演進脈絡(luò)與物流的定性

貨物的生產(chǎn)者與運輸者通常具有相反的利益，因為后者在市場上是為前者提供服務(wù)的，他們在參與市場時處于不同的地位。但在最近的商業(yè)活動發(fā)展中，他們之間的利益出現(xiàn)了反常集中，并且由此加重了貨物向買受人交付和流通問題的分量。

之所以會出現(xiàn)前述利益集中，是因為如下事實起了決定性作用：（1）貨物生產(chǎn)者為更嚴格地執(zhí)行縮減成本的政策，將核心業(yè)務(wù)之外的活動第三方化，將產(chǎn)品流通委托給第三方進行。（2）起初被稱為承運人的主體，根據(jù)我國《合同法》第288 條的規(guī)定，僅負有運輸義務(wù)，并不需要承擔與產(chǎn)品流通相關(guān)的附隨的保管、包裝、流通加工等事務(wù)，但這些附隨事務(wù)現(xiàn)在被認為，如果不予承擔將導致重大的利潤損失，或者無法贏利。當然，這也與競爭加劇以及勞務(wù)在現(xiàn)代得到更好的組織和生產(chǎn)的機械化有關(guān)。

這種利益一致因此引起多數(shù)承運人，包括其他運輸運營人，像倉庫經(jīng)營人，開始關(guān)注貨物的流通和交付，承擔起了原來獨屬于生產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部的一些功能。他們所承擔的產(chǎn)品的流通被稱為“物流”。根據(jù)物流學界通常的描述，物流首先是在軍事意義上使用的，是戰(zhàn)爭中向軍隊提供的科學組織的供給。產(chǎn)品流通與在戰(zhàn)爭中向軍隊提供的有組織的供給是有共同之處的。在從物質(zhì)流通的視角看待產(chǎn)品流通時，使用“物流”這一術(shù)語亦屬合適。但從法律的角度看，將之完全類比于戰(zhàn)爭中向軍隊提供供給的相應(yīng)供給體制，呈現(xiàn)出其復雜性的一面。

由于物流起初代表著，并且在很多情形下繼續(xù)代表著一種包括了多種經(jīng)營活動的企業(yè)功能，它有著多樣化的內(nèi)容，它以確保物質(zhì)從原材料供應(yīng)到產(chǎn)品流通全過程的有效流動為目的，直接關(guān)系到企業(yè)的規(guī)劃和管理。為了在向顧客提供服務(wù)的競爭中取得勝利，需要原材料提供者、產(chǎn)品生產(chǎn)者、商品流通者之間完美的合作。為滿足此項要求，企業(yè)僅僅通過物流管理來實現(xiàn)其內(nèi)部不同功能的橫向整合是不充分的，還需要企業(yè)之間的垂直整合。但在垂直整合的情形下，物流供應(yīng)鏈上的管理不可能是單一的，于是就產(chǎn)生了供應(yīng)鏈管理的概念。但無論如何，所有這些情形都表明，如果將與流通管理相關(guān)的所有問題外部化即外包，將會使生產(chǎn)企業(yè)實實在在地受益。外包一點也不影響作為生產(chǎn)企業(yè)外部主體的物流營業(yè)主所承擔的一系列而且常常是新生的營業(yè)活動。于是，物流包括如下列舉的也純粹是例舉性的給付：運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理。這些例舉表明，在嚴格營業(yè)活動（物的運輸、倉庫保存）之外，物流還包括其他（輕易可以想到的是產(chǎn)品的包裝）難以從法律上圈定，但無論如何是所打包的物流服務(wù)中不可分割的部分的給付。

由此看來，已被外包的物流首先是一種服務(wù)。王之泰先生就認為，服務(wù)的要素反映了現(xiàn)代物流的本質(zhì)、現(xiàn)代物流的靈魂。確實，服務(wù)是物流的本質(zhì)功能，所有物流表現(xiàn)的現(xiàn)象，實際上都是在完成它在該領(lǐng)域的服務(wù)使命。其次，物流是一種一體化的服務(wù)。我國國家標準《物流術(shù)語》（GB/T 18354-2006）對物流的定義為本觀點提供了佐證：“物流是物品從供應(yīng)地向接收地的實體流動過程。根據(jù)實際需要，將運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等基本功能實施有機結(jié)合?！痹摱x的后半部分明確指出，物流應(yīng)當做的事情是就其功能要素“實施有機結(jié)合”。有機結(jié)合是一體化、系統(tǒng)化的表達形式。[11]

三、物流給付的特殊性及其法律適用

1. 預(yù)備性的問題

如果認為物流是一種包含了多種內(nèi)容的一體化的給付，那么根據(jù)此種給付并不能明確其法律含義，從而也無從判斷如何適用法律。因為我國屬于民法法系，在合同法的規(guī)定中，盡管我們采取了合同類型自由原則，但仍然傾向于將社會實踐中通常應(yīng)用的合同類型化。立法者為這些被類型化的典型合同規(guī)定了具體、具有解析性的規(guī)則。這些規(guī)則部分是強制性的，大多數(shù)是任意性的。但這些規(guī)則很容易引導合同解釋者認為，某項合同不再是自主選擇的結(jié)果，而是規(guī)范性規(guī)則的具體適用。

司法實踐強化了這種趨勢。如果當事人利用對制度的認知，自主約定了他們之間的關(guān)系，此種約定實質(zhì)上會被忽視。因為法官在解決其紛爭的時候，傾向于將該關(guān)系歸于法律調(diào)整范圍內(nèi)與當事人約定最相類似的合同類型。已有學者明確提出了這樣的案例。[12]法官這樣做不是沒有道理。因為法官需要識別出當事人不能違背的強制性規(guī)范，以及用以填補合同可能漏洞的任意性規(guī)范。[13]不可避免，解釋者要決定可以適用于具體合同實例的規(guī)范，核查物流可以歸入的《合同法》或特別法中所調(diào)整的典型合同類型。

為確定某一合同關(guān)系究竟屬于何種合同類型，識別出典型合同之間的區(qū)分特征，通過歸納，便能解決某確定性的合同屬于某特定類型。根據(jù)這種一旦被確定定性為某合同的區(qū)分性特征的標準，為知道某種行為關(guān)系是否與特定的類型相一致，看其是否呈現(xiàn)出這些區(qū)分性特征就足夠了。然而，在面對大規(guī)模新合同的出現(xiàn)時，此方法是不充分亦不合適的?，F(xiàn)在所討論的物流合同便是適例。

由于物流給付包含多種內(nèi)容，對于確定物流合同究竟會落入哪種或哪幾種典型合同，需要對深具特殊性的物流給付進行細致分析。

如果當事人所約定的物流給付對主債（比如買賣）而言，擁有一種完全從屬性和功能性的意義，比如假想某生產(chǎn)企業(yè)僅讓物流營業(yè)主負責產(chǎn)品從倉庫到賣場的流通，在此情形下，物流營業(yè)主只是運輸者，當事人所約定的合同是典型的貨物運輸合同，可以在貨物運輸合同規(guī)范中找到其調(diào)整規(guī)則。同樣的情形是，當事人可能約定某種運輸?shù)呢浳镌诒粋}儲人收儲和貼上標簽之后由倉庫保管。在此情形下，他們明顯是達成了倉儲合同，受倉儲合同法律條文的調(diào)整。因此，在出現(xiàn)物流給付時，為確定它是否落入或至少落入一種典型合同類型，需要確定所規(guī)定的給付是否承擔了從屬性的功能。[14]

但事實上，物流活動被視為向生產(chǎn)企業(yè)提供服務(wù)的運輸或倉儲等傳統(tǒng)活動的進化。在運輸合同中被認為完全從屬性的給付（受領(lǐng)貨物、倉儲、轉(zhuǎn)交及其他類似的活動），在倉儲合同中常常是空白的這些給付，在物流商提供的服務(wù)中被認為負擔著自治價值，被安排在運輸給付或倉儲給付的同一層面，改變了傳統(tǒng)承運人和倉儲人的形象。

此時，在物流合同中，運輸給付成為約束物流營業(yè)主的多種給付之一，而運輸給付與其他給付（如倉儲、包裝、裝卸、搬運、配送等）是一起的，這些給付蛻掉了完全從屬性的特征。這就使我們不能再根據(jù)歸納或演繹的方式將這種合同定性在運輸合同這種法定類型的范圍之內(nèi)。運輸?shù)男Яεc其他給付相比，僅僅是工具性的，從整體來看，或就當事人的規(guī)劃和追求而言，不是支配性的。至于倉儲，同理。

企業(yè)主通過合同委托另一企業(yè)主負責從產(chǎn)品被生產(chǎn)出來之后的流通到最終交付給受領(lǐng)人所固有問題的解決，事實上包括了多種典型合同類型的特點。它涉及一系列活動的完成。它涉及《合同法》第251 條規(guī)定的承攬，據(jù)此，承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬；還涉及第288 條規(guī)定的（貨物）運輸，據(jù)此，承運人將貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點，托運人或者收貨人支付運輸費用；涉及第396 條規(guī)定的委托，其具體體現(xiàn)為貨運代理，在我國臺灣地區(qū)稱之為承攬運輸，域外法稱之為承運委托（Spedizione），根據(jù)《意大利民法典》第1737 條的規(guī)定，它是承運受托人以自己的名義，為委托人利益承擔約定義務(wù)的委托，是一種承運并完成附隨事務(wù)的契約；還涉及《合同法》第381 條規(guī)定的倉儲，據(jù)此，保管人負有義務(wù)儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人負有義務(wù)支付倉儲費。

物流活動呈現(xiàn)出的如此豐富多樣的典型合同特征，使它難以歸屬于任何一種典型合同。更為重要的是，在物流合同中，法律所救濟的不僅僅是它所包括的各項給付，此時每一種給付均可歸于某一典型合同（運輸、倉儲、委托、承攬），更精確地說是物流服務(wù)提供者所提供的在結(jié)果上實現(xiàn)功能合作的給付。

這就需要考慮到，在現(xiàn)實生活中，物流各給付的單獨實施并不能滿足生產(chǎn)者或流通者的利益，為了產(chǎn)生結(jié)果，它們中的每一種都是必需的，但都是不充分的，就物流進程的管理而言，需要所有必需給付的整體合作。換言之，物流合同存在于運輸給付、倉儲給付、承攬給付喪失了各自的獨立性，從而并存構(gòu)成一個整體給付的情形。

因此，物流活動是多種典型給付的復合合作合同，它不是以單一給付而是以整體給付來滿足生產(chǎn)者或分發(fā)者的持續(xù)需要，其法律適用面臨著不小的考驗。

2. 物流給付的法律適用

（1）學說立場與審判實踐立場。關(guān)心典型合同識別的傳統(tǒng)學說，根據(jù)物流給付的特殊性，通常會將物流合同定性為非典型合同。物流合同被認為是非典型合同，從而意味著不受法律規(guī)定的某種典型合同的調(diào)整。如同商事實踐中的其他非典型合同，因其給付的復雜和多樣性，可以在《合同法》第124 條找到其規(guī)范依據(jù)，當事人可以訂立非典型合同。從一般意義上講，它適用這樣的條文：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！背欠堑湫托缘奈锪骱贤巧鐣湫秃贤蛏鐣痉▽嵺`類型。

社會典型合同不同于其他非典型合同，它僅由當事人所設(shè)立，與社會實踐中已固化的模式相一致。[15]但物流合同到目前為止一系列可能的形態(tài)，阻止了其被固化為社會實踐中統(tǒng)一的合同模式。下面我們就會詳細講到物流合同的社會實踐。它也不能被認為是社會司法實踐中的典型類型。在此情形下，非典型合同的模式因其傳播，被重復性地訴諸法院審理，法院在解決爭訟時，會創(chuàng)造性地適用確定和固定的規(guī)則集。但物流合同訴訟還沒有形成一種具有司法實踐指導意義的可以適用于該種合同的規(guī)則。[16]職是之故，按照合同法的規(guī)定，物流合同法律適用的方向只能是關(guān)于合同的一般規(guī)范與法律類推。

但事實上，在類推之外，司法實踐以及部分學說喜歡通過典型合同類型的結(jié)合（結(jié)合合同）或多種典型合同各自要素的結(jié)合（混合合同），來創(chuàng)立非典型合同的規(guī)范。[17]但無論如何，所謂非典型合同可以適用的規(guī)范問題不會輕易得到解決。一般而言，解釋者為解決其法律適用，有三種可以選擇的方法：僅以類推的方式，適用典型合同的規(guī)范，其根據(jù)乃是類推適用；以直接的方式，適用混合合同中主流元素相應(yīng)類型的規(guī)范，其根據(jù)乃是吸收理論；或直接適用與具體合同相競合要素的典型合同的規(guī)范，其根據(jù)乃是結(jié)合理論。換言之，除了類推適用之外，他們有兩種解決非典型合同法律適用問題的理論：其一為吸收說，其二為結(jié)合說。根據(jù)第一種理論，需要確定哪一個是支配性的給付，然后使整個合同適用規(guī)范該給付的規(guī)則；相反，結(jié)合理論則基于這樣的前提：具體化合同中所約定的不同給付是必要的，然后將各給付適用其自己的規(guī)范。

很明顯，這兩種理論在物流合同領(lǐng)域應(yīng)用的結(jié)果都不能令人滿意。事實上，所約定的復雜的整體物流服務(wù)可能會導致不能識別主給付，此外即使可能，它將是典型合同。同時，這比較明顯，從運用者的視角看，觀察到的是整個物流服務(wù)而不是單個給付，根據(jù)結(jié)合理論，其結(jié)果也是不可接受的，因為在產(chǎn)生了不能局部化的損害的情形下，產(chǎn)生了識別何為可適用的法律規(guī)范的問題。

在這兩種理論之外，還有所謂的中間道路。這是一種基于非典型合同定性的所謂的一體化理論，它提出的解決方案是適用整合了證實損害發(fā)生階段的其他固有給付之規(guī)范的主給付規(guī)范。它認為，作為一般原則，物流合同應(yīng)適用承攬規(guī)范，除非適用有關(guān)的具體規(guī)范，比如運輸或保管，它們分別見之于爭議物在運輸移轉(zhuǎn)時立即受損的情形，或在物流營業(yè)主倉庫受損的情形。[18]

（2）社會實踐立場。如何解決前面所說的困難局面呢？社會實踐中存在的情形是，一些企業(yè)主如果打算委托第三方運營其產(chǎn)品流通，為準確限定他們之間相互的權(quán)利義務(wù)，可以采用的便利工具是將前述類似的合同加以細致編輯。換言之，由于缺乏具體的法律規(guī)范，物流營業(yè)主傾向于盡可能詳細地規(guī)定相互之間的權(quán)利義務(wù)與解決可能爭議的方式。但在物流領(lǐng)域，目前還沒有標準合同，國外同樣如此，比如意大利物流協(xié)會所闡明的標準規(guī)則還沒有明確取得統(tǒng)一規(guī)范的地步。[19]

在我國，物流領(lǐng)域之所以尚未形成標準合同，與我國物流業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀是息息相關(guān)的。目前，我國物流企業(yè)在物流市場中所占的比例較低，還沒有太多大型的專業(yè)物流企業(yè)。我國大多數(shù)物流企業(yè)只是局限在供應(yīng)鏈功能的一小部分上，無法滿足客戶的一體化物流服務(wù)需求。由于大部分物流企業(yè)由原來的儲運業(yè)轉(zhuǎn)型而來，大都未形成核心競爭力，企業(yè)技術(shù)與管理水平不高，缺乏公認的物流服務(wù)標準。而且，我們不得不承認這種現(xiàn)實，在《國民經(jīng)濟行業(yè)分類與代碼》（GB/T4754－2002）中只有“交通運輸、倉儲和郵政業(yè)”，不存在“物流業(yè)”，以至于很多物流企業(yè)在進行工商登記時，只能將自己的經(jīng)營范圍登記為運輸、倉儲、貨代等。這些都不利于統(tǒng)一物流服務(wù)合同范本的形成。

可喜的是，為促進物流行業(yè)規(guī)范、快速發(fā)展，中國海事仲裁委員會2004 年2 月1 日特別成立了物流爭議解決中心。這是一種將物流給付類型化的積極嘗試。此外，隨著物流業(yè)務(wù)的發(fā)展，物流倉儲糾紛、運輸糾紛等的相繼增多，2007 年四川省成都市成華區(qū)法院在民二庭下專門設(shè)置“物流合議庭”，來處理物流方面的糾紛。[20]此舉有逐步使物流給付類型化的導向意義。有些地方政府成立了物流局這樣的事業(yè)單位，如應(yīng)城市2009 年所設(shè)的物流發(fā)展局，2011 年武漢市批準成立的市物流局，有利于提高人們對物流的社會認知，間接對統(tǒng)一物流標準合同的逐步形成具有助推意義。

（3）中肯的建議及展望。物流服務(wù)是新合同，沒有法律上的規(guī)范，但由于在實踐中應(yīng)用廣泛，因其頻度和產(chǎn)生的習慣可能會逐漸構(gòu)成社會類型。但目前最為可靠的辦法是進一步編輯更具解析性的具體合同，引導法官在解決紛爭時尋找合同內(nèi)明確說明的規(guī)則，不必為了填補漏洞而求助于典型合同規(guī)范。

這不僅是因為物流活動包括多種給付的復雜性導致難以將之歸于某一種典型合同調(diào)整，更為重要的是，那些最相類似的合同類型并不足以保證對它的規(guī)范。比如，如果根據(jù)我國物流公司大都由儲運企業(yè)轉(zhuǎn)型而來的實踐，將物流合同初步歸為運輸合同或倉儲合同，結(jié)果會發(fā)現(xiàn)此種物流給付并不單純局限于物的運輸或保管，還包括其他一系列的活動。

前文提到，有學者傾向于將物流歸于承攬，這樣的主張值得推薦。歷史地看，承攬是作為勞務(wù)合同的基本類型出現(xiàn)的。在我國現(xiàn)行的有名合同種類中，承攬合同可以視為提供服務(wù)合同的典型。由于該合同是勞務(wù)合同，承攬給付是特定的服務(wù)給付，不但是簡單的活動，而且是使用該活動的結(jié)果。這一含義事實上使承攬非常富有彈性，因此可類推適用于物流服務(wù)。而在學說上，運輸即為特殊之承攬，行紀亦被視為承攬之一種，承攬運送更被視為特殊之行紀。[21]

問題是，應(yīng)將物流合同完全定性為承攬，還是像一體化理論那樣認為應(yīng)概括性地將物流合同定性為承攬，并具體適用損害發(fā)生階段的給付定性規(guī)范。比較而言，只適用承攬規(guī)范，可能更容易得到認可。因為從理論上看，承攬的規(guī)范就代表了包括各種勞務(wù)給付的合同的完整調(diào)整規(guī)則。物流合同中唯一的債務(wù)給付是實施物流進程中的一個或多個階段，而運輸、倉儲等這些具體活動僅僅是一項完整給付的一個部分，這恰好由承攬人所提供的服務(wù)給付全部完成。此外，相反的見解在實踐層面也是不合適的，根據(jù)物流中各給付的特殊性，適用不同的規(guī)范，冒有這樣的風險：將一性質(zhì)上是一個整體的合同分割成多種明確的元素，違反了使用者的需求，使用者約定這種合同通常旨在獲得統(tǒng)一和整體的結(jié)果。

但是，考慮到物流合同包括多種活動，各活動又有其特定的規(guī)范，必須注意適用承攬規(guī)范或具體運輸規(guī)范、倉儲規(guī)范是否有不同后果。此外，關(guān)于不履行問題，必須考慮調(diào)整承攬服務(wù)的規(guī)范和其他典型合同的規(guī)范是否存在潛在沖突，因為在具體的情形中，有必要評估的是整個合意的不履行，還是各具體給付的不履行。在第一種假設(shè)中，應(yīng)適用承攬規(guī)范，在第二種情形中應(yīng)適用被違反的具體給付所歸屬的典型合同規(guī)范。

承攬合同與其他提供服務(wù)性質(zhì)的典型合同的法律后果有無不同？答案是顯而易見的。盡管運輸合同與承攬合同極其類似，運輸合同根據(jù)其具體運輸方式有著獨特的責任限額制度，倉儲合同的母本應(yīng)是保管，委托只是委托了法律行為或事務(wù)，以事務(wù)的委托為要點，但承攬以完成某項工作為標的。[22]如果考慮到上述問題，比較中肯的建議當然是當事人的細化合同。因為從嚴格的法律意義上講，目前物流合同尚不可能在“抽象的意義上”——旨在作為某確定合同的典型的經(jīng)濟社會功能上——擁有其自治的原因。但該合同在“具體的意義上”——旨在作為合同實踐的范圍或理由上——有其自身的原因，與更傳統(tǒng)的典型合同結(jié)構(gòu)相比，這明確使它帶有自身的特點。所以，當事人細化自治規(guī)范，有助于其法律適用。在社會實踐中，當物流合同已經(jīng)達到較高的統(tǒng)一程度時，便可考慮將之納入到典型合同的范圍之內(nèi)。

四、物流營業(yè)的法律規(guī)范

如果說物流的法律問題只是物流給付的法律適用，我們的討論可以到此為止。事實是，物流服務(wù)所形成的物流產(chǎn)業(yè)的法律環(huán)境問題成為學界更加關(guān)注的對象。但與其說物流業(yè)的宏觀調(diào)控是法律問題，還不如說這是一項切切實實的法律政策。在為物流業(yè)發(fā)展提供法律保障的課題上，學界所遵循的研究路徑是首先談我國物流立法的現(xiàn)狀與問題，之后談發(fā)達國家的物流立法借鑒，最后談我國物流立法的基本思路。

因此，如今所有對物流法問題的論證實際上都首先著眼于物流業(yè)的外部法律環(huán)境：（1）物流立法缺乏系統(tǒng)性和專門性；（2）層次較低，效力不強；（3）物流立法相對滯后，仍然存在不少立法空白。[23]立足于物流是國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)之一，梳理物流的法律法規(guī)無疑值得肯定。但這些總結(jié)有些似是而非。盡管事實上現(xiàn)行的物流法律法規(guī)在行業(yè)管理和內(nèi)容上分散于海陸空、消費者權(quán)益保護、企業(yè)管理、合同等領(lǐng)域，在形式上散見于各類民事、行政法律法規(guī)以及各部門分別制定的有關(guān)規(guī)則和管理辦法上，但這種事實是否真正造成了規(guī)則相互沖突的現(xiàn)象，并沒有學者拿出具有說服力的例子。尤其是目前不同運輸方式下存在的不同的標準或規(guī)則是事物本身性質(zhì)使然，不能說明規(guī)則之間是在相互打架。此外，物流行為或物流合同領(lǐng)域的立法僅是外觀法律空白，并不是真正的立法空白與法律漏洞，因為它可以通過法律類推等法律技術(shù)以及當事人的切實自治加以彌補。

物流服務(wù)由傳統(tǒng)的運輸或倉儲演進而來，由此歷史演進我們可將政府宏觀調(diào)控能夠有所作為的領(lǐng)域首先限定為物流市場的準入。因為傳統(tǒng)上由運輸商或倉儲商所承擔的運輸或保管進一步演化為綜合性的一體化物流服務(wù)，不僅帶來了物流服務(wù)的復合性和多樣性，而且?guī)砹苏l才有資質(zhì)從事物流服務(wù)以及相應(yīng)的物流營業(yè)需不需要申請批準、由誰管理等一系列法律法規(guī)的協(xié)調(diào)建設(shè)問題。解決此問題的關(guān)鍵點有二：其一，多樣化的物流服務(wù)營業(yè)與其他商事營業(yè)相比有無特殊性，是否需要前置性審批；其二，鑒于物流服務(wù)具有多樣性，其營業(yè)管理機關(guān)是否需要統(tǒng)一設(shè)置。

由于物流營業(yè)是為買賣提供輔助作用的營業(yè)，換言之，物流營業(yè)無非是長鏈條買賣中的一環(huán)，與買賣相比，除了維護公共利益和公共安全外，它并無予以政府管制的特殊理由。基于此，就物流企業(yè)的設(shè)立，國家不妨放棄法律家長制的固執(zhí)立場，持一種適度放松管制的態(tài)度，讓行業(yè)競爭與自律在其中起到關(guān)鍵性的作用。只是物流業(yè)放松管制，亦需要適度。之所以有此主張，乃是考慮到物流業(yè)中交通運輸營業(yè)所固有的特殊性。交通運輸業(yè)中的航空、鐵路、海運屬于比較明顯的自然壟斷行業(yè)，為維護公共利益之需，對它加以管制是公認的法理。道路和水路運輸是完全市場化的行業(yè)，對完全市場化的行業(yè)進行管制，是因為它所涉及的公共安全問題，此亦無疑。問題的關(guān)鍵點在于管制以何種程度方可接受。

他山之石或可以攻玉。美國對物流業(yè)的法律建設(shè)經(jīng)驗，向我們傳遞了其物流市場從萌芽到逐步成熟經(jīng)歷了從自由到管制再到逐漸放松的信息。[24]如今，美國只對物流企業(yè)的成立及其行為是否合法負責，并無其他行政審批的限制。典型的例子是美國2005 年通過出臺《國家運輸科技發(fā)展戰(zhàn)略》，制定了一系列法律法規(guī)放松物流市場管制，推動運輸業(yè)發(fā)展。[25]日本與歐盟并無不同。日本現(xiàn)正在經(jīng)歷政府逐步放開對物流市場準入限制的過程。1989年，日本的《貨物汽車運輸事業(yè)法》取消了對汽運的限制，隨后逐步取消了對港口運輸?shù)男姓拗?，又制定了放寬管制新三年的計劃等。歐盟運輸市場在2002 年以前亦存在著種種準入壁壘。各國的地方保護政策致使物流成本增加，物流行業(yè)發(fā)展困難，直到公路運輸?shù)囊惑w化議案在歐盟議會上通過，歐洲公路運輸實行的統(tǒng)一準入制度才得以確定。同年，水路運輸一體化得到落實。2007 年，鐵路實現(xiàn)一體化。這種一體化準入制度的誕生，對歐洲物流業(yè)發(fā)展起到了非常重要的作用。

西方發(fā)達國家的發(fā)展經(jīng)驗不但帶來了不少放松管制的啟示，還啟發(fā)我們特別注意相應(yīng)制度本土化的適應(yīng)性。由于西方物流業(yè)是在成熟的市場經(jīng)濟條件下發(fā)展起來的，其管制理念是為了解決市場失靈問題，但我國物流業(yè)發(fā)展的背景是政府主導下向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟，所以立足于我國物流業(yè)發(fā)展實際，在物流企業(yè)設(shè)立上，對怎樣通過“維護公共利益、公共安全”這一管道實現(xiàn)政府宏觀調(diào)控，需要特別審慎。2004 年國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部等九部委聯(lián)合制定的《關(guān)于促進我國現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的意見》表明，國家已靈敏地感覺到改革勢在必行，要求工商部門在為物流企業(yè)辦理登記注冊時，除國家法律、行政法規(guī)和國務(wù)院發(fā)布的決定規(guī)定外，其他前置性審批事項將一律取消。根據(jù)該《意見》，我國還將取消經(jīng)營國內(nèi)鐵路貨運代理、水路貨運代理和聯(lián)運代理的行政性審批，取消國際貨運代理企業(yè)經(jīng)營資格審批，改革民航貨運銷售代理審批制度。這些放松管制的舉措值得肯定，但我們應(yīng)進一步認真思考目前我國《公司登記管理條例》第22 條所作的規(guī)定，物流“公司申請登記的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的項目的，應(yīng)當在申請登記前報經(jīng)國家有關(guān)部門批準，并向公司登記機關(guān)提交有關(guān)批準文件”。這涉及2002 年起施行的《中華人民共和國國際海運條例》所規(guī)定的國際船舶運輸經(jīng)營許可，2004 年起施行的《中華人民共和國道路運輸條例》所規(guī)定的道路運輸經(jīng)營許可，2005 年起施行的《公共航空運輸企業(yè)經(jīng)營許可規(guī)定》所規(guī)定的公共航空運輸企業(yè)經(jīng)營許可。就運輸業(yè)現(xiàn)狀而言，我國的實際情況是國家專營的鐵路運輸，有數(shù)量限制的民航、海運，無數(shù)量限制的公路運輸、內(nèi)水運輸。無疑，前述經(jīng)營許可為政府管制的當然通道。但由于前述許可所規(guī)定的準入條件在法律用語上非常模糊而不易確定，我們必須認真思考這些“不完全的法律”，需要進一步解釋的法律所帶來的政府干預(yù)的度難以掌握。

相比來說，國家標準化管理委員會根據(jù)我國物流業(yè)發(fā)展實際發(fā)布的《物流企業(yè)分類與評估指標》（GB/T19680-2005）對物流企業(yè)的界定操作性更強。它明確將物流企業(yè)劃分成運輸型物流企業(yè)、倉儲型物流企業(yè)、綜合服務(wù)型物流企業(yè)。該標準被評論為，以國家標準的形式提出物流企業(yè)發(fā)展的必要條件，明確物流企業(yè)的基本范圍和類型，提出不同類型和檔次物流企業(yè)需要達到的規(guī)模和水平，為物流市場提供判斷依據(jù)，對于指導物流企業(yè)健康發(fā)展，促進物流市場規(guī)范化，會起到積極的促進作用。但限于它走的是事后調(diào)整的路子，如何在預(yù)先規(guī)定物流企業(yè)準入方面做好文章，仍需在此參照下充分考慮社會實踐并進一步探索。

接下來的問題是物流服務(wù)具有多樣性，管理機關(guān)是否需要統(tǒng)一。此問題似乎不能從國外的建設(shè)經(jīng)驗找到現(xiàn)成答案。美國政府對物流業(yè)的管制是通過各個行政部門配合完成的，未建立全國統(tǒng)一的管理部門。如美國的航空、海運及道路運輸?shù)葮?gòu)成物流活動的基本要素，由政府不同的職能部門分別管理。日本則設(shè)立統(tǒng)籌管理的物流部門，設(shè)有通產(chǎn)省和運輸省主管物流運輸?shù)拇蟛糠汁h(huán)節(jié)，并負責制定相關(guān)物流產(chǎn)業(yè)的政策法規(guī)等。運輸省的主要職責在于對物流業(yè)的政策方針進行整合與設(shè)計，還包括對城市間區(qū)域間運輸管理的協(xié)調(diào)。但正如有關(guān)學者所言，行政管理體制改革的關(guān)鍵在于職能劃分是否科學合理，以及部門之間的相互協(xié)調(diào)能力與效率。在高度分工的現(xiàn)代社會中，部門少并不意味著管理效率的必然提高，以交通運輸部門為例，飛機、火車、輪船、卡車等運輸工具存在明顯的差異，分別交由鐵道部、交通部、民航總局進行管理，符合職能劃分的科學性要求。[26]但鑒于運輸基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運輸市場環(huán)境對物流業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵性作用，可以考慮效仿日本由運輸管理部門負責物流業(yè)的發(fā)展。

在解決了市場準入問題之后，國家在物流市場領(lǐng)域所能提供的公共服務(wù)，與其他產(chǎn)業(yè)相比并無特殊之處。根據(jù)學者們此前的工作成果，國家對物流業(yè)宏觀調(diào)控可以有所作為的領(lǐng)域?qū)嶋H上在于吸收借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，作好物流產(chǎn)業(yè)政策的落實與細化，做好產(chǎn)業(yè)扶持法的建設(shè)?？上驳氖牵?011 年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進物流業(yè)健康發(fā)展政策措施的意見》直接予以政策統(tǒng)籌，要求切實減輕物流企業(yè)稅收負擔，加大對物流業(yè)的土地政策支持力度，促進物流車輛便利通行，加快物流管理體制改革，鼓勵物流設(shè)施資源整合。這些措施均值得期待。

五、結(jié)語

物流是一種服務(wù)，是一種由物流營業(yè)主所提供的服務(wù)。所以，物流的法律適用與規(guī)范自然涉及兩個方面：物流服務(wù)的法律適用與物流營業(yè)的市場準入與調(diào)控。關(guān)于前者，目前的研究成果偏少，本文嘗試性地從物流服務(wù)的特殊性提出其解決方案；關(guān)于后者，討論者眾，但不少見解似是而非，本文亦嘗試性地從物流營業(yè)是否具有特殊性提出其解決思路。實際上，物流的法律面相首先應(yīng)該是且確實是私法的面相，國家對其發(fā)展予以干預(yù)的一面，應(yīng)完全歸于法律政策學的思考范圍，其背后的理論基礎(chǔ)應(yīng)更多來源于經(jīng)濟學研究及其理論背景。由此而言，物流法的研究應(yīng)該是預(yù)先準確界定物流的本性，然后在現(xiàn)行法律框架內(nèi)探索其法律規(guī)范的適用，之后是對物流營業(yè)的宏觀調(diào)控，抓住物流營業(yè)所涉及的公共利益與公共安全，準確掌握管制與放松的度。

＊本文系河南省高等學校人文社會科學研究項目“河南省促進現(xiàn)代物流發(fā)展的法律支持與保障研究”（項目編號：2011-QN-007）的階段性研究成果。

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