劉繼華 尹秀榮

家政服務(wù)機構(gòu)的法律地位與法律責任

劉繼華 尹秀榮

我國關(guān)于家政服務(wù)機構(gòu)在經(jīng)營模式、市場準入條件、法律性質(zhì)及其法律責任方面都缺乏明確的法律規(guī)定，導致了家政服務(wù)關(guān)系中的很多法律關(guān)系不明確，家政服務(wù)人員的權(quán)益得不到有效的法律保障。依照法理和相關(guān)法律規(guī)定中介制家政服務(wù)機構(gòu)應(yīng)屬于居間人，會員制的家政服務(wù)機構(gòu)從事居間行為屬于居間人，從事派遣行為屬于用人單位。居間人承擔合同法規(guī)定的的居間人責任，用人單位承擔勞動法規(guī)定的用人單位的法律責任。家政服務(wù)員應(yīng)賦予勞動者應(yīng)有的法律地位，并通過完善監(jiān)督、保險、訴訟等法律救濟路徑保障其權(quán)利。

家政服務(wù)機構(gòu)；勞務(wù)派遣；居間法律關(guān)系；雇主責任

家政服務(wù)業(yè)在我國被譽為朝陽產(chǎn)業(yè)，但目前我國還沒有針對家政服務(wù)行業(yè)的專門法律規(guī)范，家政服務(wù)行業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)和經(jīng)營模式多種多樣，多數(shù)家政服務(wù)公司采取的是中介服務(wù)模式，有的家政公司是“名為中介，實為勞務(wù)派遣”。雖然2013年7月1日實施的勞動合同法修改稿明確規(guī)定：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)?！狈蓪τ谝灾薪橹坪蜁T制從事的家政服務(wù)業(yè)務(wù)的家政服務(wù)機構(gòu)與家政服務(wù)員之間的法律關(guān)系、家政服務(wù)員的法律地位仍然缺乏明確的法律規(guī)定，其權(quán)益保障因缺乏明確的法律依據(jù)而頻頻受阻，因此，急需對家政服務(wù)機構(gòu)的經(jīng)營模式及其法律責任進行立法規(guī)范。

一、我國家政服務(wù)機構(gòu)經(jīng)營模式

我國目前家政服務(wù)的經(jīng)營者的組織形式多種多樣，既有有限責任公司、合伙企業(yè)，也有個人獨資企業(yè)和個體工商戶。在經(jīng)營模式上主要有員工制、會員制和中介制。

（一）員工制經(jīng)營模式

員工制是指從事家政服務(wù)業(yè)的機構(gòu)招聘家政服務(wù)員和客戶作為其員工，并對家政工按照相關(guān)章程進行統(tǒng)一培訓、考核并頒發(fā)上崗資格證明，由家政服務(wù)機構(gòu)負責將其員工安排到客戶家工作，客戶直接支付給家政服務(wù)員或?qū)⒐べY費用支付給該機構(gòu)，由其扣除一定管理費用后支付給員工。管理方面，家政服務(wù)機構(gòu)履行對家政服務(wù)員的管理義務(wù)，定期對其實施培訓，為其支付工資，繳納社會保險費用。在轉(zhuǎn)換工作的間隙，由家政服務(wù)機構(gòu)為其提供免費住宿。

（二）會員制經(jīng)營模式

會員制是指家政服務(wù)機構(gòu)招募家政服務(wù)人員作為會員，并對其進行培訓后介紹給客戶，會員定期向其繳納一定會費，一般是客戶將費用交給家政機構(gòu)扣除管理費后再發(fā)給家政服務(wù)員。有的家政服務(wù)機構(gòu)在家政服務(wù)員轉(zhuǎn)換工作間隙為其提供免費的住宿。這種模式具備員工制和中介制的部分特點，但又有所不同。管理方面，家政服務(wù)員由家政服務(wù)機構(gòu)實行管理，由公司派遣家政服務(wù)員到客戶家工作，家政服務(wù)員在原客戶家工作期滿或中止工作時，可回到公司等待再次分配。在轉(zhuǎn)換工作的間隙，有的由家政服務(wù)機構(gòu)為其提供免費住宿，有的則不予提供。工資支付方面，由客戶每月將費用支付給公司，由公司扣除管理費后再支付給員工。會員費分不同用工形式由客戶和家政服務(wù)員按年繳納，公司每月以會員費的形式收取管理費，收費標準各地有所不同。

（三）中介制經(jīng)營模式

中介制是指由家政服務(wù)機構(gòu)作為中間人，為前來找工作的家政服務(wù)員聯(lián)系客戶，由客戶與家政服務(wù)員直接簽訂合同建立用工關(guān)系，家政服務(wù)機構(gòu)只按次收取介紹費，而不承擔其他責任。管理方面，中介組織不履行管理職能，只按次收取介紹費。工資支付形式方面，由客戶直接將工資付給家政服務(wù)員，中介組織不參與。有的中介機構(gòu)對其介紹的家政服務(wù)員進行培訓，有的則不承擔培訓任務(wù)。中介機構(gòu)不承擔家政服務(wù)員的保險費用。中介組織不承擔任何風險責任。

家政服務(wù)機構(gòu)無論采取何種經(jīng)營模式，在實踐中必然涉及與家政服務(wù)員和客戶之間的法律關(guān)系的認定和法律責任承擔問題。員工制家政服務(wù)機構(gòu)因招聘的家政服務(wù)員為其員工，無論是否簽訂勞動合同，只要給予家政服務(wù)員以員工待遇，適用勞動法和勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，所涉及的法律關(guān)系和法律責任很明確，在此不予討論，下面主要針對中介制和會員制的中介機構(gòu)所涉及的法律關(guān)系與法律責任進行分析。由于我國尚沒有直接適用于這類家政服務(wù)機制的法律，其法律性質(zhì)的界定不是很明確。

二、中介制家政服務(wù)機構(gòu)的法律地位與責任

（一）中介制家政服務(wù)機構(gòu)的法律地位

實行中介制經(jīng)營模式的家政服務(wù)機構(gòu)在法律性質(zhì)上應(yīng)屬居間法律關(guān)系中的居間人，但是司法實踐中對中介制家政服務(wù)機構(gòu)在經(jīng)營中與客戶和家政服務(wù)員之間法律關(guān)系認定與法律責任歸屬方面問題存在很大爭議，因此學者對一些判例提出了質(zhì)疑。

案例：北京市陳蘭英為母親到北京市三八家政服務(wù)中心請了保姆董梅青。北京三八家政服務(wù)中心承諾董某經(jīng)過培訓，陳蘭英繳納了登記費、介紹費和押金，工作第一天因董梅青用火不慎導致火災(zāi)自己受傷，陳蘭英母親死亡。

陳蘭英認為北京三八服務(wù)中心提供不合格雇員，提起了訴訟。北京三八服務(wù)中心認為，“中心”只是一個勞務(wù)中介機構(gòu)，不應(yīng)當承擔賠償責任。

一審判決認為，北京三八服務(wù)中心是一個中介機構(gòu)，對由家政服務(wù)員造成的損害不需承擔連帶賠償責任。判令董梅青賠償原告財產(chǎn)損失，原告上訴。二審法院認定北京三八服務(wù)中心在履行對社會的公開承諾上存在瑕疵，沒有嚴格履行居間人應(yīng)承擔的義務(wù)，應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任。[1]

北京大學法學院葉靜漪教授對該案的觀點是：“該案中，根據(jù)該中心所制定的對服務(wù)員實行管理的《服務(wù)員守則》，如果服務(wù)員的工作產(chǎn)生變化，還可以繼續(xù)回到中心里，中心將對其工作進行重新調(diào)整。從這一點看，家政服務(wù)員和家政公司之間存在一定程度的勞動關(guān)系性質(zhì)?！盵2]

筆者認為，本案中從兩審判決結(jié)果可以看出，法院對中介制家政服務(wù)機構(gòu)法律責任的認定主要從其在工商管理部門注冊登記的經(jīng)營模式和家政服務(wù)機構(gòu)是否以雇主或用人單位的身份與家政服務(wù)員簽訂合同、與客戶簽訂服務(wù)合同來確定家政機構(gòu)應(yīng)承擔的法律責任，法院沒有從實質(zhì)上分析北京三八家政服務(wù)機構(gòu)與客戶和家政服務(wù)員之間的法律關(guān)系與法律責任。

（二）中介制家政服務(wù)機構(gòu)的法律責任

我國中介制家政服務(wù)機構(gòu)分為勞動保障行政部門舉辦的公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)和經(jīng)勞動保障行政部門審批的職業(yè)中介機構(gòu)。公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)是非營利性機構(gòu)，職業(yè)中介機構(gòu)則是營利性機構(gòu)。

1.非營利性家政服務(wù)機構(gòu)的居間人責任

公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)是由勞動保障行政部門舉辦的根據(jù)政府確定的就業(yè)工作目標任務(wù)，為勞動者和用人單位提供就業(yè)服務(wù)。公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當免費為勞動者提供職業(yè)供求信息、職業(yè)指導和職業(yè)介紹。但公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)從事的職業(yè)介紹活動是無償?shù)模浞韶熑我?guī)定沒有明確，如果認定公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)為合同法上的居間人則不符合居間合同的有償性規(guī)定。

筆者認為，我國沒有關(guān)于商事主體和商事行為的單獨法律規(guī)定，商事居間人在進行以營利為目的的家政服務(wù)中介活動適用合同法的居間合同規(guī)定，普通公民之間的民事居間不完全是有償?shù)?，民事居間和公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)從事的居間活動，同樣是居間合同行為，不能因為無償性而否定其居間合同的性質(zhì)。法律并沒有禁止無償居間行為的存在。民事法律行為“法不禁止即可為”，公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)在從事職業(yè)介紹行為時應(yīng)認定其為居間人，承擔居間人的法律義務(wù)，即承擔合同法第四百二十五條規(guī)定的如實告知義務(wù)。公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)依法不能請求支付報酬，但不能因此免責。例如，以公益為目的的富平家政服務(wù)培訓學校所派出的家政服務(wù)員造成他人損害應(yīng)當承擔損害賠償責任。[3]

2.營利性家政服務(wù)機構(gòu)的居間人責任

職業(yè)中介機構(gòu)，是指由法人、其他組織和公民個人舉辦，為用人單位招用人員和勞動者求職提供中介服務(wù)以及其他相關(guān)服務(wù)的經(jīng)營性組織。①參見《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第四十五條。以營利為目的家政服務(wù)中介機構(gòu)是商事主體，以營利為目的家政服務(wù)中介機構(gòu)的居間人身份是很明確的，在進行家政服務(wù)中介活動中適用合同法的居間合同規(guī)定。

如果認定中介制家政服務(wù)機構(gòu)為居間人，根據(jù)合同法規(guī)定，居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔，居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。而根據(jù)《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》的條例，職業(yè)中介機構(gòu)提供職業(yè)中介服務(wù)不成功的，應(yīng)當退還向勞動者收取的中介服務(wù)費。②參見合同法第四百二十四條、第四百二十六條、第四百二十七條，《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第五十五條。

法學界根據(jù)居間人所受委托內(nèi)容的不同，分為報告居間和媒介居間。報告居間又稱指示居間，是指居間人向委托人報告訂立合同機會的居間，即居間人根據(jù)委托人的指示或要求，尋找可以與委托人簽訂合同的相對人。媒介居間是指居間人受雙方當事人的委托，介紹訂立合同的居間，居間業(yè)務(wù)還可以是報告居間和媒介居間兼而有之的居間活動。我國合同法規(guī)定的居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬，僅僅是針對媒介居間規(guī)定了訂立合同是居間人取得報酬的前提，報告居間人報酬請求權(quán)的行使不以居間人促成合同的成立為必要。[4]因此有學者認為，現(xiàn)實中家政服務(wù)機構(gòu)在登記的同時提前收取報酬，等找到合適的人選才促成委托人訂立合同的行為屬于履行了報告居間的義務(wù)是合理的。[5]

筆者認為，首先，中介制家政服務(wù)機構(gòu)不應(yīng)適用報告居間，如果其報酬請求權(quán)的行使不以其促成合同的成立為必要，會導致大量的以騙取中介費為目的的報告虛假信息的“中介托”現(xiàn)象出現(xiàn)。因此中介制家政服務(wù)機構(gòu)的居間不僅是指媒介居間，中介服務(wù)不成功的，不得向勞動者收取任何中介服務(wù)費，即適用《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》關(guān)于中介收費的規(guī)定，不適用合同法居間人未促成合同成立的，可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用的規(guī)定。其次，現(xiàn)實中的中介制經(jīng)營模式的家政服務(wù)機構(gòu)如果只是如實提供訂立合同的機會和信息，或只是從事媒介行為，不參與家政服務(wù)員與雇主任何權(quán)利義務(wù)的協(xié)商與糾紛、不承擔任何保險責任，只是從事純粹的中介行為的，界定其為居間合同法律系中的居間人沒有問題，但是如果承諾家政服務(wù)員和雇主進行跟蹤管理或收取管理費和押金，并為家政服務(wù)員繳納保險費用，這種行為已經(jīng)超出了居間人的權(quán)利義務(wù)范圍，應(yīng)具有勞務(wù)派遣的性質(zhì)，雖不具有勞務(wù)派遣的資質(zhì)，但應(yīng)承擔勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)承擔的法律責任。

3.中介制家政服務(wù)機構(gòu)法律責任的判定

家政服務(wù)機構(gòu)與家政服務(wù)員應(yīng)如何承擔法律責任，筆者認為應(yīng)從其收費和管理的角度分析確定。從收費方面看，居間人除收取中介費以外，不能收取押金等管理費用，否則其法律性質(zhì)就不是居間人，而是勞務(wù)派遣關(guān)系中的用人單位；從管理方面看，家政服務(wù)機構(gòu)對家政服務(wù)員實行跟蹤管理，負責工作重新派遣和調(diào)整，以及負責培訓、交納保險費用就排除了其居間人的法律身份，而應(yīng)承擔勞動法上用人單位的法律責任，用人單位承擔的是雇主責任，即無過錯責任。

三、會員制家政服務(wù)機構(gòu)的法律地位與責任

（一）會員制家政服務(wù)機構(gòu)的法律地位

實踐中會員制家政服務(wù)機構(gòu)的經(jīng)營行為，介于員工制和中介制之間。對家政服務(wù)員以“會員”之名實行長期管理的，已經(jīng)或超出中介權(quán)限，但又未給予家政服務(wù)員以員工應(yīng)有的待遇，故不承擔任何風險責任。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法準確界定其行為性質(zhì)，更無法規(guī)范其行為。一些會員制家政服務(wù)機構(gòu)收費和管理方面類似于勞務(wù)派遣機構(gòu)，但在責任承擔方面又將自己置于中介機構(gòu)的居間人地位，甚至通過協(xié)議排除自己的風險責任，因此，造成家政服務(wù)員權(quán)益損害時，確定責任主體出現(xiàn)困難。有的家政服務(wù)機構(gòu)雖然對外宣稱是中介制，但實行的是會員制。

案例：杭州臨安蔣女士從中介公司請保姆做保潔時，保姆摔傷。保姆將蔣女士和中介公司告上法庭，要求其賠償損失。中介公司稱，公司只提供中介信息服務(wù)，后果應(yīng)該由業(yè)主和保姆承擔。蔣女士認為，自己是和中介公司發(fā)生合同關(guān)系，錢也是交給公司，再由公司支付給保姆，理應(yīng)由公司負責賠償。法院判決：這屬于雇傭關(guān)系，公司應(yīng)該承擔賠償責任80%。而鐘點工沒有注意自身安全，也要承擔20%。[6]

對此類案件律師認為，特定的合同當事人之間發(fā)生法律約束力，只有合同當事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛘咛崞鹪V訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。家政服務(wù)員與家政服務(wù)中心之間存在著雇傭合同關(guān)系，而家政服務(wù)中心與客戶蔣某之間存在服務(wù)合同關(guān)系。這兩份合同均是各自獨立的合同。家政服務(wù)員的雇主是家政服務(wù)中心，而不是服務(wù)的對象，家政服務(wù)員在工作中受傷只能向家政服務(wù)中心的老板索要醫(yī)療費。[7]

筆者認為，確定其與家政服務(wù)員和客戶的法律關(guān)系要根據(jù)其以純粹的中介身份還是以勞務(wù)派遣關(guān)系中的派遣方的身份與雙方建立法律關(guān)系。本案中的家政服務(wù)公司是名為中介，實行的是會員制，實質(zhì)是員工制，法律性質(zhì)是勞務(wù)派遣性質(zhì)，對家政服務(wù)員工作中造成自身損害，家政服務(wù)機構(gòu)應(yīng)承擔勞動法律關(guān)系中用人單位應(yīng)承擔的無過錯責任。因此，會員制家政服務(wù)機構(gòu)與客戶和家政服務(wù)員的法律關(guān)系應(yīng)區(qū)別不同情況認定。

實行會員制的家政服務(wù)機構(gòu)，對于一次性收取中介費，對家政服務(wù)員沒有實施管理行為的應(yīng)認定其為居間法律關(guān)系中的居間人。凡是以中介之名，對家政服務(wù)員行管理之實的，符合勞務(wù)派遣條件的，應(yīng)令其承擔勞務(wù)派遣方，即用人單位的法律責任；實施了管理行為因與客戶責任劃分不明，應(yīng)對客戶和家政服務(wù)員承擔民法上的雇主責任。

因此，家政服務(wù)機構(gòu)無論采取何種經(jīng)營模式，其法律關(guān)系就是勞務(wù)派遣勞動關(guān)系、民事雇傭關(guān)系、居間法律關(guān)系。

（二）會員制家政服務(wù)機構(gòu)的法律責任

1.居間型會員制家政服務(wù)機構(gòu)的法律責任

客戶在家政機構(gòu)登記尋找家政服務(wù)人員時，純粹的家政服務(wù)機構(gòu)僅作為中介的身份出現(xiàn)，為雙方提供訂立合同的機會，只是向雙方一次性收取固定數(shù)額的中介費用，如果對家政服務(wù)員培訓單獨收取培訓費用或免費培訓，不負責家政服務(wù)人員的保險，家政服務(wù)人員的工資也由雇主直接支付。在此模式下，中介與雇主、中介與家政服務(wù)人員之間形成居間合同法律關(guān)系，而雇主與家政服務(wù)員形成雇傭關(guān)系。

純粹中介制家政服務(wù)機構(gòu)只承擔違反如實告知義務(wù)的損害賠償責任?，F(xiàn)實中比較多的是家政服務(wù)公司沒有審查委托人的身份，即聲稱保姆合格，如果因此給委托人造成損失的，雇主應(yīng)承擔損害賠償責任。

2.勞務(wù)派遣型會員制家政服務(wù)機構(gòu)的法律責任

勞務(wù)派遣家政服務(wù)機構(gòu)雖然對委托人宣稱自己為中介機構(gòu)，但是如果承諾對雇主進行跟蹤管理或收取管理費和押金，或者每次調(diào)整工作間隙都回到家政服務(wù)機構(gòu)等待新的工作安排，家政服務(wù)員每次拿中介機構(gòu)的派工單到雇主家提供服務(wù)的，家政服務(wù)機構(gòu)每次安排工作之后對客戶支付的報酬按照一定比例收提成再支付給家政服務(wù)員，并為家政服務(wù)員交納保險費用，這種行為已經(jīng)超出了居間人的權(quán)利義務(wù)范圍，實際上是以中介制之名行勞務(wù)派遣之實，家政服務(wù)機構(gòu)與家政服務(wù)員是勞動關(guān)系，與客戶是勞務(wù)派遣關(guān)系，家政服務(wù)機構(gòu)承擔勞動合同法上的派遣單位應(yīng)承擔的法律責任。

（三）確定家政服務(wù)機構(gòu)法律責任的依據(jù)

1.現(xiàn)行法律規(guī)定依據(jù)

立法機關(guān)把涉及勞動與用工的法律關(guān)系確定為兩個方面，即勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體、企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)這些勞動法上的“用人單位”與其招用的勞動者形成的用工關(guān)系是勞動關(guān)系（公務(wù)員和事業(yè)編制人員除外）。用人單位只有招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人、企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員才構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。[8]個人招用他人為其提供勞動或服務(wù)形成的用工關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系。至于勞務(wù)關(guān)系是否包含了雇傭關(guān)系、幫工關(guān)系，因侵權(quán)責任法沒有明確，所以學者和司法實踐部門人員對此觀點不一。有的學者把侵權(quán)責任法第三十五條規(guī)定的個人之間的勞務(wù)關(guān)系解讀為雇傭關(guān)系。有學者認為，侵權(quán)責任法第三十五條規(guī)定的個人之間的勞務(wù)關(guān)系直接廢止了最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九、十一、十三、十四條關(guān)于個人雇傭以及幫工的相應(yīng)規(guī)定。有的學者認為，該解釋是侵權(quán)責任法的補充。[9]筆者認為，按照侵權(quán)責任法規(guī)定，對提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成自己損害的接受勞務(wù)一方承擔過錯責任；根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中自身遭受損害，雇主承擔無過錯責任。因為歸責原則的不同，在勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系沒有明確法律界定的情況下，同樣有效必然造成應(yīng)用的混亂，而且因為兩則法律規(guī)定因法律位階的不同必然按照侵權(quán)責任法規(guī)范個人用工關(guān)系，況且舊的司法解釋也不可能解釋新的法律。因此，按照現(xiàn)行法律規(guī)定了勞動用工關(guān)系只能是勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。當然，筆者不贊成上述侵權(quán)責任法的歸責原則，認為提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成自己損害的，接受勞務(wù)一方應(yīng)承擔無過錯責任。

2.法理依據(jù)

在法律意義上，雇主責任有廣義和狹義之分。廣義的雇主責任包括兩個方面：一是雇主對雇員在執(zhí)行職務(wù)中所受損害應(yīng)承擔的責任；二是雇主對雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中造成第三人損害應(yīng)承擔的責任。狹義雇主責任是指第二種。就狹義的雇主責任，世界各國對雇主責任的歸責原則有三種，即過錯責任原則，如德國、日本、瑞士等；無過錯責任原則，如英美法系國家和法國、意大利、丹麥等；過錯責任與衡平責任結(jié)合，如臺灣地區(qū)。但實際上對雇主采取過錯責任原則的國家在司法實踐中很多都已經(jīng)采取無過錯責任原則，例如德國和日本。[10]臺灣地區(qū)和內(nèi)地的很多民法學者也主張實行雇主無過錯責任原則。在將來的歐洲債權(quán)法典中，歐洲國家就雇主責任應(yīng)為嚴格責任的問題取得一致意見。雇主責任采取無過錯責任原則在世界范圍已經(jīng)成為一種潮流或者趨勢。

雇主責任的法律基礎(chǔ)主要有“報償與風險一致說”、“控制力說”、“手臂延長說”。[11]報酬與風險一致說認為，雇員在受雇期間所實施的行為直接為雇主創(chuàng)造了經(jīng)濟利益以及其他物質(zhì)利益，雇主享受利益的同時應(yīng)承擔由此帶來的風險；控制力說認為，事故的發(fā)生出于誰的指揮，誰就應(yīng)該承擔責任；手臂延長說認為，雇員幫助雇主處理應(yīng)由雇主親自處理的事務(wù)，是雇主手臂的延長。家政服務(wù)員為雇主提供服務(wù)是為雇主創(chuàng)造利益，雇主自然應(yīng)承擔由此造成的損害責任。除此之外，要求雇主對雇員的職務(wù)行為造成的損害承擔責任的理論依據(jù)是危險責任說。危險責任是將特定危險的實現(xiàn)作為規(guī)則理由的一種責任類型。德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾教授關(guān)于雇主應(yīng)承擔危險責任的理由為：“如果一項法律允許一個人——或者是為了經(jīng)濟上的需要，或者是為了他自己的需要——使用物件、雇傭職員或開辦企業(yè)等具有潛在危險的情形，它不僅應(yīng)當享受由此帶來的利益，而且也應(yīng)當承擔由此危險對他人造成任何損害的賠償責任，獲得利益者承擔損失。”[12]

有的學者認為，派遣方對派遣雇員在從事雇傭活動中致人損害的派遣方、用工方承擔連帶賠償責任；在派遣方與用工方之間，用工方承擔無過錯責任，派遣方承擔過錯推定責任，即對選人派遣員工選任上有過錯。[11]這一觀點已被我國立法機關(guān)所采納，我國侵權(quán)行為法第三十四條規(guī)定，勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔相應(yīng)的補充責任。

四、完善我國家政服務(wù)機構(gòu)法律規(guī)制的立法建議

（一）制定針對家政服務(wù)行業(yè)的專項法律制度

規(guī)范家政服務(wù)行業(yè)，保護家政服務(wù)人員勞動權(quán)益的立法模式，各國不一：一是將用工方與提供勞務(wù)一方視為平等主體納入民法調(diào)整范疇；二是將用工方視為消費者納入經(jīng)濟法調(diào)整范疇；三是將家政服務(wù)適用于勞動法調(diào)整范圍；四是將家政服務(wù)單獨立法。筆者認為，鑒于家政服務(wù)員深入家庭進行“零距離服務(wù)”，與其他企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營與服務(wù)相比，在工作方式、工作內(nèi)容、工作時間、服務(wù)對象等方面有許多不同點，無法完全適用企業(yè)與工人之間的勞動就業(yè)法律規(guī)范，也不能套用一般平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，因此我國應(yīng)針對家政服務(wù)行業(yè)的特點進行專項立法。家政服務(wù)員作為社會的勞動者，其勞動權(quán)益的保護應(yīng)以憲法和勞動法為依據(jù)，將家政服務(wù)的法律規(guī)范作為勞動法的特別法，確定家政服務(wù)員的勞動者地位，使家政服務(wù)員與勞動法保護范圍內(nèi)的勞動者享受平等的勞動權(quán)益的保護，明確家政服務(wù)員的權(quán)利保障內(nèi)容和權(quán)利救濟途徑，如嚴格家政服務(wù)關(guān)系建立的合同制等。

（二）構(gòu)建完善的市場監(jiān)督管理機制

1.嚴格實行家政務(wù)服務(wù)經(jīng)營主體的市場準入制

目前家政服務(wù)機構(gòu)良莠不齊，有的根本沒有承擔風險的能力，因此應(yīng)建立“雇主準入、家政工準入、企業(yè)準入”的市場準入制度。雖然勞務(wù)派遣公司已經(jīng)明確“注冊資本不得少于人民幣二百萬元”，但是其他從事家政服務(wù)機構(gòu)沒有注冊資本的要求。家政服務(wù)機構(gòu)應(yīng)全部具有企業(yè)法人資質(zhì)，并且具有培訓能力和對雇主、雇員的資格審查能力。家政服務(wù)機構(gòu)全部采取公司制，具有培訓不同級別家政服務(wù)員的能力；對雇主準入的資格審查包括雇主要求的服務(wù)內(nèi)容、有無犯罪記錄等；對家政服務(wù)員實施專業(yè)培訓、進行等級考核、持證上崗、信譽保障的準入制度。

2.明確政府對家政服務(wù)業(yè)的監(jiān)督管理職責

（1）將家政服務(wù)納入勞動監(jiān)察范圍

對家政服務(wù)行業(yè)全部實行員工制經(jīng)營模式后，家政服務(wù)就可以納入《勞動保障監(jiān)察條例》的適用范圍。在社區(qū)設(shè)立家政服務(wù)監(jiān)察員作為勞動社會保障基層工作人員。有學者認為，家庭是私人生活領(lǐng)域，勞動監(jiān)察人員不宜進入家庭實施勞動監(jiān)察，筆者認為，家庭用工和企業(yè)用工相比只是工作地點不同，如果因家政服務(wù)員進入私人生活領(lǐng)域而排除在勞動保障監(jiān)察部門的保護之外，則不利于家政服務(wù)員的人身權(quán)利和勞動權(quán)利的保障。

（2）通過登記制度建立家政服務(wù)員疏通渠道

勞動保障和就業(yè)管理部門與村委會和社區(qū)建立聯(lián)合實行農(nóng)村富余勞動力和城鎮(zhèn)下崗人員就業(yè)登記制度，建立家政服務(wù)人員輸入的正規(guī)化渠道，實行家政服務(wù)人員規(guī)范化、職業(yè)化、系統(tǒng)化管理。

（3）建立家政服務(wù)信息網(wǎng)絡(luò)化平臺

建設(shè)家政服務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺，不僅可以為供求雙方提供供求信息，同時還可以對家政服務(wù)業(yè)進行有效的監(jiān)督。例如，杭州家政網(wǎng)、寧波市海曙區(qū)建立的81890（寧波話諧音“撥一撥就靈”）市民求助信息服務(wù)平臺。該信息服務(wù)平臺是整合政府資源，整合市場資源，整合社會資源，無償為市民和企業(yè)提供信息服務(wù)的公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，它除為企業(yè)提供“一站式”服務(wù)外，為市民提供“全天候”、“全方位”、“全程式”的多項家政服務(wù)。[13]同時通過網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督平臺，制定收費標準，對違規(guī)行為進行網(wǎng)上公示黑名單等方式促使家政服務(wù)的規(guī)范化、專業(yè)化和優(yōu)質(zhì)化。

（三）構(gòu)建政府對家政服務(wù)業(yè)的調(diào)控和長效扶持機制

1.政策扶持

2010年國務(wù)院已明確政府對發(fā)展家庭服務(wù)政策扶持。發(fā)達地區(qū)已經(jīng)開始實施政府扶持措施，寧波自2010年起市財政就設(shè)立“家庭服務(wù)業(yè)專項扶持資金”，支持家庭服務(wù)業(yè)標準化、品牌化建設(shè)，對年營業(yè)額在500萬元以上、規(guī)模較大的企業(yè)標準化、品牌化和信息化建設(shè)予以重點支持。[13]

2.對家政服務(wù)業(yè)實行社保補貼，培訓費補貼，稅收優(yōu)惠政策

家政服務(wù)機構(gòu)不愿意實行員工制管理，很重要的原因是由于要為員工繳納的各種社會保險費、支付培訓經(jīng)費等問題。如果政府通過財政稅收政策扶持專業(yè)化、規(guī)模化、規(guī)范化的家政公司的發(fā)展，可以實現(xiàn)家政服務(wù)業(yè)的優(yōu)勝劣汰。例如，木蘭花是湖北婦聯(lián)打造的品牌家政服務(wù)企業(yè)。截至2009年11月，該企業(yè)給員工的社保繳費90多萬元，商務(wù)局審核后返還50%。對員工培訓理論一個月，實操兩個月，每人培訓費補貼1500元，其拿到50萬元培訓費補貼。該企業(yè)的發(fā)展在很大程度上得益于政府的財政補貼。[14]

3.將家政服務(wù)設(shè)置為社會公益性崗位

從事家政服務(wù)的人員主要是農(nóng)村剩余勞動力和城市下崗人員，家政服務(wù)設(shè)置為社會公益性崗位，政府直接補貼就業(yè)人員，不僅可以促進就業(yè)、提高家政服務(wù)的質(zhì)量，也可以促進家政服務(wù)業(yè)的發(fā)展壯大。

（四）構(gòu)建保障救濟機制

1.將家政服務(wù)員納入社會保險體系

很多人不愿從事家政服務(wù)業(yè)，不僅是認為其地位低下，沒有社會保障也是主要原因之一。給予家政服務(wù)員以勞動者的法律地位，自然應(yīng)享受勞動者應(yīng)有的社會保障。因此需要立法將家政服務(wù)員納入涵蓋養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、生育和工傷保險的社會保障體系。

2.構(gòu)建有針對性的社會保險銜接制度

鑒于家政服務(wù)員多數(shù)為農(nóng)村進城務(wù)工人員，這些人員不僅流動性大，還涉及農(nóng)民工返鄉(xiāng)時的保險后續(xù)問題。學術(shù)界針對此問題有很多設(shè)計思路,筆者認為，隨著新生代農(nóng)民工的增加，未來的發(fā)展趨勢必將是農(nóng)民工與城鎮(zhèn)職工的社會保險一體化，可以通過建立農(nóng)民工全國通用型永久社保卡解決社會保險的銜接問題。社?？ǖ耐ㄓ眯裕ＷC農(nóng)民工不管遷移到哪里，只需隨身攜帶一張保險卡，就可以憑卡辦理繳納養(yǎng)老保險費及領(lǐng)取養(yǎng)老保險金等保險手續(xù)。社?？ǖ挠谰眯裕阋员ＷC農(nóng)民工個人賬戶可以轉(zhuǎn)移、封存、接續(xù)（封存一段時間后可以繼續(xù)進行繳費）、繼承等。

3.構(gòu)建家政服務(wù)業(yè)的勞動爭議處理機制

按照目前的勞動爭議處理法律規(guī)定，對家政服務(wù)員經(jīng)中介介紹到雇主家工作的，家政服務(wù)人員與雇主發(fā)生的爭議不適用勞動爭議處理。如家政服務(wù)人員是通過家政服務(wù)公司派遣至雇主處工作的，家政服務(wù)人員與家政服務(wù)公司間發(fā)生的勞動爭議可以按照國家勞動爭議處理規(guī)定處理。

目前勞動爭議處理采取的是先仲裁后訴訟的仲裁程序前置的爭議處理機制，這種爭議處理機制導致了處理爭議的時間很長，程序繁瑣，因此建議，在社區(qū)設(shè)立家政服務(wù)爭議調(diào)解機構(gòu)，使爭議得到快速解決。

結(jié)語

家政服務(wù)作為朝陽產(chǎn)業(yè)，其發(fā)展必然存在很多不規(guī)范之處，但家政服務(wù)機構(gòu)之間混亂無序的競爭，以中介之名逃避風險責任的行為嚴重損害了家政服務(wù)員的勞動權(quán)益。因此需要提高市場準入條件，明確家政服務(wù)機構(gòu)的用人單位責任和家政服務(wù)員的勞動者法律地位，使家政服務(wù)員有尊嚴的勞動，家政服務(wù)機構(gòu)合理營利。但是，在通過完善法律制度規(guī)范家政服務(wù)機構(gòu)經(jīng)營行為的同時，更需要政府扶持其發(fā)展，通過對規(guī)范化家政企業(yè)的扶持，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，引導家政服務(wù)業(yè)向?qū)I(yè)化、規(guī)范化、規(guī)?；较虬l(fā)展。

[1]石蕾.保姆惹事，可否問責家政公司？[N].檢察日報,2007-07-04.

[2]陳俊杰.保姆過錯，家政公司埋單[N].新京報,2007-05-11.

[3]瑞平.重壓下富平家政折射出公益尷尬[EB/OL].http://news.sohu.com/20080125/n254891631.shtml.

[4]關(guān)德東.委托合同行紀合同居間合同[M].北京：中國民主法制出版社,2003.

[5]李青.家政服務(wù)機構(gòu)的民事責任問題研究[D].山東大學碩士學位論文,2010.

[6]孫磊.保姆在業(yè)主家摔傷了誰來賠？[EB/OL].http://news.sohu.com/20070105/n247428047.shtml.

[7]唐霄,賁華.家政服務(wù)人員工作時受傷向誰索賠[J].農(nóng)民文摘,2005,（5）.

[8]卞恒亮.《侵權(quán)責任法》解讀之一——關(guān)于個人之間勞務(wù)關(guān)系侵權(quán)問題[EB/OL].http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d16615. html.

[9]李建偉.侵權(quán)責任法第34條及35條解讀更簡化更公平[EB/OL].http://www.xuefa.com/sfks/guide/02262Z32010.html.

[10]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲侵權(quán)行為法中的替代責任[A].梁慧星.民商法論叢(第15卷)[M].張新寶譯.北京：法律出版社, 2000.

[11]張玲.論勞務(wù)派遣中的雇主責任[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/6d32334733687e21af45a97b.html.

[12]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）[M].張新寶譯.北京：法律出版社,2001.

[13]家庭服務(wù)業(yè)：朝陽產(chǎn)業(yè)新起點上的“寧波探索”[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/roll/20101026/10508845370.shtml.

[14]劉明輝.規(guī)范和發(fā)展家政業(yè)維護家政工權(quán)益的行政法規(guī) [EB/OL].http://www.nongjianv.org/web/Html/jiazheng/2010-01/13/ 0113135121.html.

責任編輯：蔡 鋒

The Legal Nature and Liability Issues of Domestic Service Agencies

LIU Jihua,YIN Xiurong

In accordance with the legal principle and relevant rules,the mediation system of domestic service agencies should belong to the broker,membership of domestic service agencies engaged in intermediary behavior belongs to the broker,and being engaged in sending behavior belongs to the employing unit.The broker shall bear the liability provisions of the contract law of the broker.The employing unit should bear legal liability according to the labor law. Domestic service staff should be given their due legal status as laborers and their rights should be safeguarded by improving legal relief paths like supervision，insurance,litigation and so on.

domestic service agencies;labor dispatch;brokerage legal relationship;employer’s liability

10.3969/j.issn.1007-3698.2013.06.004

：2013-10-05

DF55

：A

：1007-3698(2013)06-0024-07

劉繼華，女，浙江理工大學法學教授，主要研究方向為婚姻法、勞動和社會保障法；尹秀榮，女，浙江理工大學法學專業(yè)碩士研究生。310018