文◎鄧發(fā)強(qiáng)任海新

主題：無(wú)身份者能否成為身份犯的共犯

文◎鄧發(fā)強(qiáng)*任海新**

案名：余某、關(guān)某受賄罪案

［基本案情］

重慶萬(wàn)州出入境檢驗(yàn)檢疫局（以下簡(jiǎn)稱“萬(wàn)州商檢局”）移民遷建，時(shí)任該局局長(zhǎng)的被告人余某安排其內(nèi)江老鄉(xiāng)被告人關(guān)某幫忙，向工程承包方肖某索要好處費(fèi)20萬(wàn)元，并許諾事成之后給關(guān)某分錢。關(guān)某在余某授意她索要20萬(wàn)元好處費(fèi)的基礎(chǔ)上私自提高數(shù)額以中介費(fèi)名義向肖某索要40萬(wàn)元。關(guān)某將其中的18萬(wàn)元交給了余某，自己留下22萬(wàn)元。

被告人余某決定將萬(wàn)州商檢局辦公樓玻璃幕墻裝飾工程交西南鋁型材裝飾有限公司承建。根據(jù)該工程量的大小，余某授意關(guān)某向西南鋁型材裝飾有限公司程某索要好處費(fèi)8萬(wàn)元。關(guān)某仍然沒(méi)有按余某授意的8萬(wàn)數(shù)額索要，而是從中加價(jià)，以中介費(fèi)名義向程某索要15萬(wàn)元。隨后關(guān)某從該15萬(wàn)元中拿出5萬(wàn)元交給余某，關(guān)某獲款10萬(wàn)元。

以上兩筆共55萬(wàn)元，被告人余某獲贓款23萬(wàn)元，關(guān)某獲贓款32萬(wàn)元。

［判決結(jié)果］

2006年12月21日，重慶市第二中級(jí)人民法院以受賄罪分別判處被告人余某和關(guān)某有期徒刑13年和11年。一審判決后，被告人余某不服，向重慶市高級(jí)人民法院提出上訴。2007年4月5日，經(jīng)重慶市高級(jí)人民法院終審判決，以受賄罪分別判處被告人余某、關(guān)某有期徒刑10年和9年。

［爭(zhēng)議焦點(diǎn)］

本案中，被告人關(guān)某向肖某、程某共索取55萬(wàn)元好處費(fèi)，其中28萬(wàn)元系被告人余某授意、關(guān)某具體實(shí)施索賄行為的定性沒(méi)有分歧。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)被告人關(guān)某私自作主、在余某不知不覺(jué)中以中介費(fèi)的名義向肖某、程某索取的27萬(wàn)元的定性問(wèn)題上，產(chǎn)生了分歧意見(jiàn)。這其實(shí)涉及到兩個(gè)問(wèn)題：第一，關(guān)某私自索取27萬(wàn)元的行為定性；第二，這27萬(wàn)元能否計(jì)入余某的受賄數(shù)額。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在本案中，余某僅有索取28萬(wàn)元賄賂的主觀故意，關(guān)某私自多拿取的27萬(wàn)元超出了余某的主觀故意范圍，亦沒(méi)有利用余某職務(wù)便利，該27萬(wàn)元不應(yīng)以受賄罪定罪處罰，是敲詐勒索或詐騙行為。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是一起內(nèi)外勾結(jié)共謀實(shí)施的重大受賄案件，系被告人余某在擔(dān)任萬(wàn)州商檢局局長(zhǎng)期間，在單位移民遷建過(guò)程中，利用職務(wù)之便，與關(guān)某共謀勾結(jié)，索要他人賄賂28萬(wàn)元，除分給關(guān)某5萬(wàn)元外，余某實(shí)得贓款23萬(wàn)元。被告人關(guān)某在萬(wàn)州區(qū)商檢局移民遷建過(guò)程中，利用余某擔(dān)任該局局長(zhǎng)的職務(wù)便利、與余某共謀實(shí)施索要賄賂之機(jī)，從中加價(jià)向肖某、程某多索要27萬(wàn)元，亦應(yīng)對(duì)關(guān)某以受賄罪定性處罰。

［裁判理由之法理評(píng)析］

（一）關(guān)某私自索取27萬(wàn)元應(yīng)認(rèn)定為受賄行為，而不是敲詐勒索或詐騙行為

T表示協(xié)同集聚對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的總效應(yīng)，當(dāng)ln innit＞1.081時(shí)，T＞0，說(shuō)明只有在技術(shù)創(chuàng)新能力達(dá)到一定值 （1.081）時(shí)，協(xié)同集聚才會(huì)對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)產(chǎn)生正向影響，如果創(chuàng)新能力低于1.081，協(xié)同集聚的區(qū)域經(jīng)濟(jì)效應(yīng)為負(fù)。通過(guò)對(duì)ln inn的403個(gè)觀察值進(jìn)行排序，發(fā)現(xiàn)只有武漢和長(zhǎng)沙在2005～2017年內(nèi)ln inn全都大于1.081，說(shuō)明這兩個(gè)城市的協(xié)同集聚對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的總效應(yīng)始終為正。而發(fā)展相對(duì)落后的城市，如上饒、吉安、撫州等城市的ln inn在考察期內(nèi)從未超過(guò)1.081這一門檻，說(shuō)明這些城市協(xié)同集聚對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的總效應(yīng)一直為負(fù)。

這涉及刑法理論上共犯與身份問(wèn)題。不具有構(gòu)成身份的人（關(guān)某）與具有構(gòu)成身份的人（余某）共同實(shí)施純正身份犯（受賄罪）的場(chǎng)合，有身份者當(dāng)然成立身份犯的正犯，而無(wú)身份者親自分擔(dān)身份犯之實(shí)行，又能否成立該身份犯之共同正犯則成為問(wèn)題之焦點(diǎn)。

對(duì)此問(wèn)題，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)身份者只能作為有身份者實(shí)現(xiàn)身份犯的工具而不受處罰，而有身份者則被認(rèn)定為間接正犯（“即所謂的工具說(shuō)”）；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)身份者可以成立身份犯的共犯（狹義），但不能成立身份犯的共同正犯。這是因?yàn)?，僅具有構(gòu)成身份者才存在實(shí)行身份犯之能力，無(wú)身份者僅能以教唆、幫助等形式加擔(dān)。

若堅(jiān)持上述“狹義共犯說(shuō)”，本案被告人關(guān)某只能被認(rèn)定為受賄罪的幫助犯，而基于共犯從屬性原理，關(guān)某幫助受賄行為的可罰性應(yīng)當(dāng)依附于作為正犯的余某本人的實(shí)行了。但在本案中，關(guān)某私自索取27萬(wàn)元的行為并不存在可以從屬的受賄行為，因而不能說(shuō)是幫助他人受賄，而只能作為獨(dú)立的詐騙罪或敲詐勒索罪處理。因此，關(guān)某一次性收財(cái)?shù)男袨椋诜缮蠀s被分割為受賄罪與敲詐勒索罪數(shù)罪，這是很令人費(fèi)解的。

由此可見(jiàn)，上述“狹義共犯說(shuō)”忽略了這樣一個(gè)事實(shí)即:整個(gè)案件中，關(guān)某“幫助”余某收受財(cái)物的行為是受賄罪的實(shí)行行為的組成部分?；蛘哒f(shuō)，受賄罪的實(shí)行行為具有可分性：一般而言，利用職務(wù)之便為他人謀取利益的行為，大多只能由有身份者完成；而收受財(cái)物的行為任何人都可以實(shí)施。亦言之，作為身份犯的受賄罪的部分要素，即使沒(méi)有身份的人也可以實(shí)施。更直截了當(dāng)?shù)卣f(shuō)，本案中關(guān)某并不僅僅在幫助他人受賄，她本人就是受賄人，是受賄罪的共同正犯。既然如此，關(guān)某私自索取的27萬(wàn)元也必然計(jì)算到其受賄的正犯行為中去。

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，受賄罪屬于國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，非國(guó)家工作人員不能單獨(dú)構(gòu)成受賄罪。但根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定以及最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》有關(guān)共同受賄犯罪的認(rèn)定的精神，如果不具備特定身份的人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。而沒(méi)有特定身份和職務(wù)的人員與國(guó)家工作人員是否成立受賄罪的共犯，應(yīng)當(dāng)依照共同犯罪的一般理論去判斷，即取決于雙方有無(wú)共同受賄的故意和行為。

所謂受賄的共同故意，是指各行為人均對(duì)收受他人財(cái)物的非法性抱有明知的主觀心理，且在利用國(guó)家工作人員的職權(quán)為他人謀取利益方面存在著意思聯(lián)絡(luò)。這突出地表現(xiàn)在，行為人之間具有利用國(guó)家工作人員的職權(quán)為他人謀取利益及收受財(cái)物的共同意志；相互勾結(jié)的各共同犯罪人，都希望通過(guò)權(quán)錢交易獲得一定的財(cái)物，并在主觀故意之間有密切的聯(lián)系。所謂受賄的共同行為，是指國(guó)家工作人員和沒(méi)有特定身份人員均實(shí)施了受賄罪的客觀要件所要求的某種行為，這種共同行為在共同受賄犯罪中則表現(xiàn)為，各共同犯罪人在參加犯罪時(shí)，不論其分工如何，參與程度如何，所有行為總是作為整體有機(jī)聯(lián)系在一起的，在整個(gè)犯罪的鏈條中，這些行為具有共同性，并和犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

綜上所述,被告人關(guān)某與余某之間既有受賄的共同故意,又有受賄的共同行為,故關(guān)某私自索取27萬(wàn)元應(yīng)認(rèn)定為受賄行為。

（二）關(guān)某私自索取的27萬(wàn)元也應(yīng)被記入余某的受賄數(shù)額

通過(guò)以上分析，關(guān)某是受賄罪的共同正犯，對(duì)55萬(wàn)元負(fù)責(zé)；而作為有身份者，余某也是受賄罪的共同正犯，其認(rèn)定的受賄數(shù)額是否包括關(guān)某私自索取的27萬(wàn)元呢？

一般認(rèn)為，受賄數(shù)額既然作為客觀構(gòu)成要件要素，也是成立受賄故意必須認(rèn)識(shí)的要素之一。在本案中，關(guān)某私自索取的27萬(wàn)元顯然超過(guò)了余某的主觀認(rèn)知范圍。因而，按照主客觀統(tǒng)一原則，余某就似乎只對(duì)其明知的28萬(wàn)元負(fù)責(zé)了。

但是從另外一個(gè)角度來(lái)看，盡管主客觀相統(tǒng)一原則是我國(guó)刑法的基本原則之一，此原則的適用在實(shí)踐中仍存在一定的例外。或者說(shuō)，成立犯罪的主客觀要素之間并不是絕對(duì)的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，比如在司法實(shí)踐中，很多用以衡量行為危害性大小的間接結(jié)果、行為程度、次數(shù)等，都超過(guò)了主觀故意的范疇，而成其為“客觀的超過(guò)要素”［1］。例如，盜竊數(shù)額的確定一般都以實(shí)際數(shù)額為準(zhǔn)，而不考慮其是否在作案前有充分認(rèn)識(shí)；多次入室盜竊者辯解說(shuō)“偷第三次的時(shí)候，忘記以前都偷過(guò)兩次了”，也不影響盜竊罪的成立。

受賄數(shù)額的認(rèn)定也是如此。只要行為人明知自己在實(shí)施受賄行為并希望或放任公務(wù)員職務(wù)行為不可贖買性被侵害的結(jié)果發(fā)生，而不論其是否認(rèn)識(shí)到具體的受賄數(shù)額，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其具有受賄的故意。既然行為人在受賄故意的支配下實(shí)施了受賄行為，受賄罪就成立，而受賄的數(shù)額則按實(shí)際收受數(shù)額計(jì)算。因此，本案中關(guān)某私自索取的27萬(wàn)元也當(dāng)然記入余某的受賄數(shù)額。余某與關(guān)某成立受賄罪的共同正犯，共同對(duì)55萬(wàn)元負(fù)責(zé)。

因此，關(guān)某索要的55萬(wàn)元，在索賄行為上與余某有意思溝通，在實(shí)質(zhì)上亦利用了余某職務(wù)便利，故符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，構(gòu)成受賄罪，關(guān)某應(yīng)對(duì)其索要的55萬(wàn)元承擔(dān)刑事責(zé)任。

注釋：

［1］“客觀的超過(guò)要素”概念是由張明楷教授借鑒大陸法系刑法理論中“客觀的處罰條件”而得來(lái)的，在我國(guó)現(xiàn)行犯罪論體系中也能自圓其說(shuō)。具體內(nèi)容參見(jiàn)張明楷：《“客觀的超過(guò)要素”概念之提倡》，載《法學(xué)研究》1999年第3期。

*重慶市人民檢察院第二分院副檢察長(zhǎng)，高二級(jí)檢察官，中國(guó)政法大學(xué)兼職研究員［404000］

**重慶市人民檢察院第二分院研究室主任，重慶市檢察業(yè)務(wù)專家，高級(jí)檢察官［404000］