楊莉萍

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

一 、橫向壟斷協(xié)議及其表現(xiàn)形式

橫向壟斷協(xié)議是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的旨在排除、限制競爭或?qū)嶋H具有排除、限制競爭效果的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為[1]。各國對橫向壟斷協(xié)議的稱謂并不相同，美國反壟斷法實踐中一般將其稱為“聯(lián)合行為”和“協(xié)作行為”，德國《反對限制競爭法》一般稱之為卡特爾，我國臺灣地區(qū)《公平交易法》稱之為“聯(lián)合行為”。我國《反壟斷法》第13條將壟斷協(xié)議定義為：“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為”，此處所指壟斷協(xié)議既包括橫向壟斷協(xié)議又包括縱向壟斷協(xié)議。從各國反壟斷理論研究及實踐經(jīng)驗來看，橫向壟斷協(xié)議主要包括固定價格協(xié)議、限制產(chǎn)量協(xié)議、限制技術(shù)協(xié)議、分割市場協(xié)議、聯(lián)合抵制協(xié)議等。由于涉及同一競爭水平經(jīng)營者之間的限制競爭行為，橫向壟斷協(xié)議嚴重損害競爭、削弱消費者利益、降低經(jīng)濟效益，因此為各國反壟斷法嚴格規(guī)制。我國反壟斷法雖然規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議的具體類型，但是并未規(guī)定其限制競爭效果的反壟斷法分析路徑，實踐中各執(zhí)法部門與法院也未就此給出明確指引，使得《反壟斷法》在此問題上缺乏可操作性。

二、橫向壟斷協(xié)議反壟斷法分析中本身違法原則與合理原則的交叉適用

在分析橫向壟斷協(xié)議的限制競爭效果時，我們必須知道正是橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議之間的根本區(qū)別導致二者適用不同的反壟斷法分析方法[注]ABA Section of Antitrust Law，Antitrust Law Developments，P9-82，5th Edition，2002.。與縱向壟斷協(xié)議相比，學界普遍認為橫向壟斷協(xié)議更易適用本身違法原則，而縱向壟斷協(xié)議則較多適用合理原則。本身違法原則(illegal per se rule)和合理原則(rule of reason)是反壟斷法中的兩大基本原則。合理原則是指判斷某項協(xié)議是否違法，并不是著眼于協(xié)議的性質(zhì)，而是著眼于其對競爭造成的實際后果[2]。本身違法原則建立在法院在長期審理反壟斷案件的經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，如果某些特定行為的限制競爭后果非常明顯，使得對案件事實和競爭效果進行窮盡一切的分析成為一種司法資源的浪費，此時一旦發(fā)現(xiàn)特定事實或行為存在，即可判定其違法，這就是本身違法原則。

與所有經(jīng)驗原則相同，本身違法原則作為一種經(jīng)驗原則并非建立在邏輯推理的基礎(chǔ)之上，它只是歷史觀察數(shù)據(jù)和資料的累積。本身違法原則的適用需要不斷地實踐檢驗和修正。就本身違法原則而言最大的難題是其適用時機問題，決定本身違法原則應(yīng)在何時適用，有時該難題也被稱為本身違法原則的“識別”問題。例如一旦法院將行為歸類于固定價格，該行為本身就違反反壟斷法。但是，何時能將行為識別歸類則困難重重，并且有可能涉及一系列復雜的經(jīng)濟學調(diào)查分析。在Chicago Board of Trade 和Broadcast Music案件中，美國法院認為競爭者之間價格確定協(xié)議不是固定價格，不適用本身違法原則；而在Socony-Vacuum和National Society of Professional Engineers V United States[注]435 U.S.679，98S，Ct.1355(1978).案件中，并非明顯固定價格的協(xié)議卻被識別為固定價格，從而適用本身違法原則。

本身違法原則具有以下作用。首先，本身違法原則可以使分析者不調(diào)查市場結(jié)構(gòu)或市場支配地位而直接決定行為是否合法。(搭售行為除外，因為搭售需要分析市場結(jié)構(gòu)和市場支配地位，但這只能說明從始至終搭售就被錯誤地歸類適用本身違法原則)其次，本身違法原則意味著某些抗辯理由或行為正當化理由不再適用[3]，但這并不意味著適用本身違法原則就絕對排除被告的合理抗辯理由。本身違法原則從本質(zhì)上來說只是一項假定，即在進行市場結(jié)構(gòu)和市場支配地位分析之前假定行為本身違法，所以該原則允許被告提出抗辯證據(jù)；在被告提出合理抗辯理由且有證據(jù)證明橫向壟斷協(xié)議能夠提高效率的情況下，就會轉(zhuǎn)而適用合理原則。

多數(shù)人認為本身違法原則和合理原則之間的界限涇渭分明，大部分案件都能適用合理原則解決問題，只有諸如固定價格、市場分割協(xié)議、消費者分割協(xié)議、純粹拒售、轉(zhuǎn)售價格維持等少數(shù)行為適用本身違法原則。實際上，二者之間的區(qū)別被過分夸大。合理原則和本身違法原則之間的區(qū)別僅僅在于做出案件決定之前我們對案件的了解程度。一位理性的法官通常是從收集最相關(guān)、最早的信息開始，直到他覺得收集信息成本超過信息本身所帶來的價值為止。如果獲取額外信息的成本巨大，而做出更加精準判決的機會卻很小，理性的法官將停止搜尋這些額外案件信息[4]。即使案件適用合理原則，當事人雙方也不可能提供所有與案件有關(guān)的信息。布蘭迪法官在Chicago Board of Trade一案中就合理原則所做的陳述存在某種程度的誤導，他在判決中指出：“在判斷限制行為是否有害競爭時，要考慮限制行為的演變歷程、限制競爭行為實施前后的對比狀況、可能使限制競爭行為合法化的企業(yè)獨有特點、限制行為的本質(zhì)和實際、潛在效果等要素。”[5]布蘭迪法官提供了適用合理原則的全面考慮因素，但是他并未確定究竟哪些要素對案件至關(guān)重要從而能夠做出損害或促進競爭的決定。筆者認為，在適用合理原則時，只有那些能夠證明限制行為與產(chǎn)量、價格之間變化關(guān)系的事實才能對案件的判定發(fā)揮指導作用，除此之外，其他事實都無關(guān)緊要。

然而僅指出本身違法原則和合理原則之間的界限遠不能為橫向壟斷協(xié)議的反壟斷法分析提供實質(zhì)性幫助，更何況二者之間的界限時常模糊不清。例如轉(zhuǎn)售價格維持和搭售適用本身違法原則，但對于搭售的分析卻需要企業(yè)具有市場支配地位的證據(jù)，而市場支配地位分析往往存在于合理原則適用之中。與之相反，縱向非價格維持協(xié)議適用合理原則，但是90%的案件在僅對市場結(jié)構(gòu)進行解析后就能快速得出結(jié)論，而對于橫向壟斷協(xié)議的反壟斷法分析往往涉及本身違法原則與合理原則的交叉適用。

三、美國橫向壟斷協(xié)議的反壟斷法分析方法

美國對橫向壟斷協(xié)議的反壟斷法分析方法離不開合理原則和本身違法原則的發(fā)展演變過程。美國司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會并未專門就橫向壟斷協(xié)議制定具體的反壟斷法分析路徑，但是美國從理論及實踐中已經(jīng)發(fā)展出一套相對成熟的橫向壟斷協(xié)議反壟斷法分析路徑。例如美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會2000年發(fā)布的《競爭者之間協(xié)作反托拉斯指南》對于橫向競爭協(xié)議的反壟斷法分析具有重要指導作用。聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員托馬斯·萊瑞在其文章中也指出橫向壟斷協(xié)議的反壟斷法分析大致包括三個步驟：一是關(guān)于橫向壟斷協(xié)議問題的認定，此時原告承擔舉證責任；二是被告對于橫向壟斷協(xié)議訴訟的辯護，該過程包括市場效果分析、合法目的分析、橫向壟斷協(xié)議的附屬性分析；三是最終的利益平衡。[6]此外，美國反壟斷法學者也提出了關(guān)于橫向壟斷協(xié)議的具體分析步驟[7]。一般來說，在分析橫向壟斷協(xié)議的限制競爭效果時，執(zhí)法主體或司法主體應(yīng)該遵循以下步驟。

(一)效果分析

效果分析從橫向壟斷協(xié)議所帶來的市場競爭效果出發(fā)，判斷協(xié)議是否具有降低產(chǎn)量或提高價格的威脅。在買方壟斷或買方企業(yè)聯(lián)合情況下，應(yīng)當調(diào)查該買方壟斷或企業(yè)聯(lián)合是否可能降低購買價格或購買量。如果有證據(jù)證明橫向壟斷協(xié)議不可能造成商品產(chǎn)量降低、價格提高或產(chǎn)生降低產(chǎn)量、提高價格的威脅，則行為合法；反之，則需要進行下一步分析。

(二)性質(zhì)分析

性質(zhì)分析是指確定橫向壟斷協(xié)議屬于附屬限制競爭協(xié)議還是純粹限制競爭協(xié)議。附屬限制競爭協(xié)議是指競爭之間達成的有益社會、合法且能夠提高經(jīng)濟效益、消費者福利，但卻附帶具有限制競爭效果的協(xié)議，例如為了共同研發(fā)、節(jié)約運輸成本、銷售成本等合法目的而實施的企業(yè)聯(lián)合協(xié)議。與附屬限制競爭協(xié)議相對應(yīng)的是純粹限制競爭協(xié)議，純粹限制競爭協(xié)議是指競爭者之間純粹為了提高商品價格或降低產(chǎn)量而訂立的限制競爭協(xié)議。企業(yè)之間純粹限制競爭協(xié)議不涉及產(chǎn)品研究和生產(chǎn)，不以促進經(jīng)濟發(fā)展為目的，企業(yè)之間為固定價格而達成的協(xié)議就是其中一例。如果橫向壟斷協(xié)議屬于純粹限制競爭協(xié)議，則該協(xié)議違法；如果其屬于附屬限制競爭協(xié)議，則應(yīng)轉(zhuǎn)入市場支配地位分析。

(三)市場支配地位分析

分析企業(yè)市場支配地位、市場集中度、在企業(yè)聯(lián)合之外是否存在競爭市場、市場進入障礙情況、企業(yè)聯(lián)合是否具有非排他性(即企業(yè)聯(lián)合成員是否能夠自由銷售除橫向壟斷協(xié)議規(guī)定之外的產(chǎn)品或服務(wù))，該方法被稱為市場支配地位的快速分析方法。如果經(jīng)此快速分析表明企業(yè)不存在市場支配地位，則行為合法，此時的反競爭證據(jù)可以作為正式市場分析的替代品。如果有證據(jù)表明企業(yè)市場支配地位貌似合理存在，則進入效率分析過程。

(四)效率分析

如果說效果分析是對橫向壟斷協(xié)議的初步分析，效率分析則是檢視橫向壟斷協(xié)議對產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟可能帶來的深層影響。若有充分證據(jù)表明橫向壟斷協(xié)議能夠通過降低參與企業(yè)的成本或提高產(chǎn)品及服務(wù)質(zhì)量而創(chuàng)造經(jīng)濟效益，應(yīng)該繼續(xù)進行替代方法分析，反之，則橫向壟斷協(xié)議違法。

(五)替代方法分析

替代方法分析旨在尋找是否存在其他競爭損害較少但卻同樣能夠帶來與所涉橫向壟斷協(xié)議相同經(jīng)濟效益的途徑。如果存在較少損害競爭的替代方法，則橫向壟斷協(xié)議非法；如果不存在替代方法，應(yīng)當對其進行利益平衡分析。被告不需闡述所有的理論替代方法，但是案件事實認定人應(yīng)當考慮實際的、重要且較少限制競爭的方法是否合理存在[8]。當然，如果被告主張橫向壟斷協(xié)議促進競爭，原告可以舉證表明存在較少限制競爭的方法能夠達到同樣的促進競爭的目的。

(六)利益平衡分析

只有少數(shù)案件需要利益平衡分析。但是如果橫向壟斷協(xié)議不僅能實質(zhì)提高經(jīng)濟效益而且也帶來不可避免的限制競爭效果，則執(zhí)法主體及司法主體就必須在二者之間進行利益平衡。若限制競爭威脅確實存在，被告也不能以重組企業(yè)聯(lián)合消除競爭威脅，則橫向壟斷協(xié)議的參與者要承擔反壟斷法的法律責任，此時應(yīng)當考慮參與者的行為意圖。執(zhí)法主體或司法主體在做利益平衡分析時必須回到替代方法分析過程尋找是否存在較少限制競爭的方法。

可以看出，美國反壟斷訴訟案件的分析路徑并未硬性區(qū)別本身違法原則和合理原則。一般來說，適用本身違法原則分析步驟較少，而使用合理原則時分析過程較為復雜。上述路徑的前兩步分析可以稱之為本身違法原則分析；如果案件進入第三步的市場支配地位分析，則可稱之為合理原則分析。直到進入利益平衡分析之前，行為人的主觀意圖與案件分析過程都無關(guān)聯(lián)。與其說此分析方法是一系列連續(xù)的行為分析路徑，不如說它是一個有助于法院和執(zhí)法主體做出反壟斷案件決定的指引之燈，如果能回答前一個問題，就能決定是結(jié)束案件還是繼續(xù)分析新問題。

四、我國橫向壟斷協(xié)議反壟斷法分析的法律思考及美國經(jīng)驗對我國的啟示

(一)我國關(guān)于橫向壟斷協(xié)議的法律規(guī)定及其認定原則

我國《反壟斷法》第13條對橫向壟斷協(xié)議做出了一般規(guī)定，第15條則規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的豁免制度。我國與歐共體的反壟斷法立法模式大致相同，均采用“一般規(guī)定+豁免制度”體例。《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》(以下簡稱《禁止壟斷協(xié)議行為規(guī)定》)第4、5、6、7條又進一步細化了限制產(chǎn)量協(xié)議、市場劃分協(xié)議、限制購買、使用新技術(shù)協(xié)議、聯(lián)合抵制協(xié)議的判定標準。另外《反價格壟斷規(guī)定》第7條也對價格壟斷協(xié)議做出詳細規(guī)定。

從《反壟斷法》第15條、《禁止壟斷協(xié)議行為規(guī)定》第4、5、6、7條及《反價格壟斷規(guī)定》第7條所使用的“禁止”一詞來看，橫向壟斷協(xié)議似乎適用本身違法原則，但是《反壟斷法》第15條的豁免性規(guī)定又體現(xiàn)了合理原則的適用空間?？梢钥闯鑫覈鴮⒈旧磉`法原則、合理原則和豁免制度相結(jié)合，寬嚴相濟地認定橫向壟斷協(xié)議的限制競爭效果。然而，我國橫向壟斷協(xié)議的反壟斷法分析存在以下問題。

首先，橫向壟斷協(xié)議定義不明確。理論和實踐中對于反壟斷法規(guī)定的壟斷協(xié)議的定義存在不同理解，反壟斷法也未對其做出詳細解釋。例如關(guān)于協(xié)同行為，丁國鋒主張協(xié)議、決定是明示協(xié)同行為的一種[9]；而王先林并不認同，認為協(xié)同行為與協(xié)議、決定之間是獨立并行的關(guān)系[10]。定義的模糊性嚴重影響了橫向壟斷協(xié)議的限制競爭分析。其次，缺乏具體的橫向壟斷協(xié)議反壟斷法分析理論。《禁止壟斷協(xié)議行為規(guī)定》《反價格壟斷規(guī)定》等配套政策對《反壟斷法》的細化執(zhí)行起到了重要作用，但是總體來說，并未涉及橫向壟斷協(xié)議的具體反壟斷法分析路徑。再次，嚴重缺乏相關(guān)判例。雖然中國是成文法國家，判例在我國并不具有法源性，但是判例作為對法律漏洞的補充，具有很大的參考指導價值。中國各地法院目前受理的反壟斷案件主要涉及濫用市場支配地位，我國反壟斷法關(guān)于橫向壟斷協(xié)議的案例及其判決分析結(jié)果相當匱乏。

(二)美國經(jīng)驗對我國的啟示

借鑒美國關(guān)于橫向壟斷協(xié)議的反壟斷法分析路徑，結(jié)合我國實踐經(jīng)驗，筆者認為發(fā)展我國橫向壟斷協(xié)議的反壟斷法分析方法時應(yīng)考慮以下幾個方面的要素。

1.橫向壟斷協(xié)議的性質(zhì)

如果是純粹限制競爭的橫向壟斷協(xié)議，適用本身違法原則予以判斷。如企業(yè)之間實施的純粹是為提高商品價格的行為，必然適用本身違法原則。如果有證據(jù)證明橫向壟斷協(xié)議是企業(yè)之間為降低研發(fā)成本、運輸成本等目的而采取、但其本身具有一定的限制競爭效果，則為附屬限制競爭協(xié)議，應(yīng)適用合理原則進行分析。

2.橫向壟斷協(xié)議的具體經(jīng)濟效益和替代方法分析

反壟斷法的重要目標之一就是提高經(jīng)濟效益，我國《反壟斷法》亦將“提高經(jīng)濟運行效率”明確規(guī)定為反壟斷法的立法目標，《反壟斷法》第十五條也有關(guān)于“提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率”等內(nèi)容的豁免規(guī)定。只要橫向壟斷協(xié)議實際上能夠提高經(jīng)濟運行效率，就應(yīng)該進一步分析橫向壟斷協(xié)議替代方法的可行性而非直接判定其違法。如果存在具有較少限制競爭效果的方法能夠達到與橫向壟斷協(xié)議同樣的提高經(jīng)濟效益的目的，則橫向壟斷協(xié)議為非法。通過具體經(jīng)濟效益和替代方法的分析，能夠全面評估橫向壟斷協(xié)議所帶來的積極效應(yīng)和消極后果，從而準確決定是否適用反壟斷法，更好地促進經(jīng)濟發(fā)展、保護競爭和消費者的利益。

3.重視判例的作用，在司法實踐中發(fā)展對橫向壟斷協(xié)議分析方法的認知

由于我國缺乏反壟斷法分析理論和相關(guān)判例，2007年通過的《反壟斷法》不得不采取一些相對模糊和原則的表述，導致部分條文的表達含糊其辭。如第15條規(guī)定的豁免規(guī)定中“提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率”等條件是同時具備還是具備其中之一即可？類似問題都可在判例的不斷積累中得到答案，且判例能豐富對橫向壟斷協(xié)議反壟斷法分析方法的認知。實踐中要充分重視判例的作用，建立成熟判例的定期公布制度，通過判例不斷完善對反壟斷法的理解和運用。

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