■徐 昕

從法國(guó)法的歷史來看，民事訴訟法是居于優(yōu)先地位的。法國(guó)第一部現(xiàn)代意義的法典正是1667年路易十四制定的《民事訴訟程序敕令》。路易十四極力推行司法改革，通過國(guó)王敕令，統(tǒng)一各地民事訴訟程序。法律史學(xué)家對(duì)1667年《民事訴訟程序敕令》的評(píng)價(jià)頗高，艾涅斯特·格拉松 (Ernest DésiréGlasson)稱之為“一部偉大的杰作”，這并不夸張。大陸法系民事訴訟程序第一次以體系化的方式編纂，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，技術(shù)精湛，語言簡(jiǎn)練，將訴訟程序從啟動(dòng)到終結(jié)完整地組織起來，內(nèi)容完全獨(dú)立于民事實(shí)體法。從此時(shí)開始，我們才說大陸法系民事訴訟程序有了現(xiàn)代意義上的民事訴訟法典。而聞名遐邇的1806年《法國(guó)民事訴訟法典》，不過是1667年《民事訴訟程序敕令》的復(fù)制品。

一、1667年《民事訴訟程序敕令》

根據(jù)16世紀(jì)政治思想家和法學(xué)家讓·博丹(Jean bodin)的著名判斷:“立法權(quán)(制定和廢除法律)是國(guó)家權(quán)力的首要標(biāo)識(shí)?！狈▏?guó)民事訴訟程序的發(fā)達(dá)史同時(shí)也是國(guó)家權(quán)力的演變史。8世紀(jì)初，加洛林王朝逐漸式微，王權(quán)被分散和削弱，“封建制度在加洛林時(shí)代以后，在由查理曼帝國(guó)解體后形成的國(guó)家中得以充分發(fā)展，它甚至蔓延至整個(gè)西方社會(huì)”[1](P254)。自8世紀(jì)末至13世紀(jì)中葉，法國(guó)國(guó)家權(quán)力被各地封建諸侯分割，司法權(quán)亦由諸侯掌管。這一時(shí)期，法國(guó)各地訴訟程序極不統(tǒng)一。自12世紀(jì)末卡佩王朝始，尤其是路易九世執(zhí)政期間(1226－1270年在位)，國(guó)家的重要資源和事務(wù)集中到國(guó)王手中。路易九世及繼任者腓力四世(1285－1314年在位)先后推行多項(xiàng)重要的司法改革，包括改革王室法院，設(shè)立最高法院，摧毀封建司法，削弱教會(huì)司法，統(tǒng)一訴訟程序，設(shè)置上訴程序。建立等級(jí)化、可上訴的法院體系，正是國(guó)家司法權(quán)集中、訴訟程序統(tǒng)一的主要手段。

從13世紀(jì)中期到16世紀(jì)末，法國(guó)國(guó)王先后頒布若干司法改革的國(guó)王敕令。這些敕令通常由三級(jí)會(huì)議審議后頒布，且前后敕令之間多有反復(fù)。這意味著司法改革措施遇到了極大的阻力，阻力主要來源于司法實(shí)務(wù)。通過立法制定新的訴訟程序并不難，真正難的是這些程序改革措施如何貫徹。這些敕令還有一個(gè)共同的程序理念:通過設(shè)計(jì)精巧的程序，限制法官權(quán)力，消除司法腐敗。基于這樣的理念，國(guó)王頒布的訴訟程序改革敕令越來越長(zhǎng)，也越來越完整。最典型的是適用于全國(guó)基層法院的1536 年克雷米約敕令(L’ordonnance de Crémieu)和1539年的維萊科特雷敕令 (L’ordonnance de Villers－Cotterêts)。這些敕令實(shí)際上已具備法典的特征，雖然未被冠以“訴訟法典”之名，但法學(xué)家和法律職業(yè)者均視之為法典。第一個(gè)被命名為“法典”的文件，是1629年路易十三的掌璽大臣馬里亞克 (Michel de Marillac)編纂的《米肖法典》(Code Michau)。此人的法典編纂技術(shù)極為糟糕，這部涉及政府職能、商事規(guī)則、法院制度、訴訟程序的461條的大雜燴，也被人們戲稱為《馬里亞克法典》。這部名不副實(shí)的法典很快就被人遺忘了，其是否生效并實(shí)施已無從考證。

1667年國(guó)王敕令是一部名副其實(shí)的民事訴訟法典，我們今天亦稱之為《路易法典》或《民事司法敕令》。這部法典與路易十四的掌璽大臣毫無關(guān)系，是財(cái)政大臣科爾貝爾(Colbert)發(fā)起了這部敕令的編纂工作，先由最高行政法院(Conseil d’Etat)起草，隨后提交大行政院(Grand Conseil)和巴黎最高法院最有名望的法官們組成的會(huì)議審議。會(huì)議于1667年1月26日召開，巴黎議會(huì)首任議長(zhǎng)Lamoignon(1616－1677)主持，該年4月就公布了這份重要敕令。路易十四另外頒布了1670年《刑事訴訟程序敕令》，這是現(xiàn)代歐陸刑事訴訟法中極為重要的法律淵源。1667年《民事訴訟程序敕令》結(jié)束了民事訴訟程序和刑事訴訟程序混雜不清的歷史，確立了民事訴訟程序的獨(dú)立地位。該敕令的進(jìn)步不勝枚舉，諸如，明確規(guī)定法院體系，普通民事案件實(shí)行三審終審制，大大簡(jiǎn)化訴訟程序，免除純粹儀式性的手續(xù)，明確簡(jiǎn)易訴訟程序適用的案件范圍，將先前嚴(yán)格的書面訴訟程式改為書面與言詞相結(jié)合，將不公開審理改為公開審理，將訴訟法中一直使用的拉丁語改為法語，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)特定情形下可干預(yù)訴訟，等等。以現(xiàn)代眼光看，該敕令完全具備現(xiàn)代法典的特征，表明歐陸民事訴訟程序在獨(dú)立性、體系性、一體化、合理性等方面達(dá)到了前所未有的水平。

1667年敕令頒布之后，法國(guó)相繼又出臺(tái)了幾項(xiàng)補(bǔ)充敕令:1669年關(guān)于提審和初級(jí)法院管轄豁免的敕令;1673年關(guān)于訴訟費(fèi)的敕令;1695年關(guān)于教會(huì)法院管轄權(quán)和訴訟程序的敕令;1738年由大法官Henri Fran?ois d’Aguesseau起草的關(guān)于最高法院復(fù)核審程序的敕令。這是大革命之前，法國(guó)民事訴訟程序的發(fā)展簡(jiǎn)史。[2]

二、1806年《法國(guó)民事訴訟法典》

1789年7月，國(guó)民議會(huì) (Assemblée nationale)成立并取代國(guó)王成為法國(guó)的權(quán)力機(jī)關(guān)。國(guó)民議會(huì)迅速而徹底摧毀了舊的司法制度，但在面對(duì)1667年《民事訴訟程序敕令》時(shí)，它退卻了。極富立法熱情的國(guó)民議會(huì)放棄了修改該敕令的計(jì)劃。1667年民事訴訟程序仍在新時(shí)期的法院中保留下來繼續(xù)適用。這一套程序具有極強(qiáng)的專業(yè)性特征，其適用需要由專業(yè)法官、專業(yè)司法輔助人員來完成，當(dāng)事人出庭必須由律師代理。司法制度與訴訟程序之間存在某種內(nèi)在的對(duì)應(yīng)關(guān)聯(lián)，面對(duì)民選的非專業(yè)法官、不復(fù)存在的律師制度和檢察官職業(yè)，1667年民事訴訟程序運(yùn)行困難。隨后，國(guó)民公會(huì)在革命思想的指導(dǎo)下制定新的訴訟程序，同時(shí)廢除了1667年民事訴訟程序。但是，國(guó)民公會(huì)制定的新民事訴訟程序極為糟糕，其邏輯性、體系性遠(yuǎn)不及1667年民事訴訟程序。皮埃爾·博松 (Pierre Boncenne，1774－1840)毫不客氣地批評(píng):“有史以來，從未見過如此粗糙、丑陋、令人反感的訴訟程序，這充分表明亂世之人多么的無知?！?/p>

法國(guó)民事訴訟程序亟須重整。拿破侖執(zhí)政府(1799－1804)上臺(tái)后，再次對(duì)法國(guó)司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行改革，繼受并改編了1667年民事訴訟程序，使之可以順暢地在新司法機(jī)構(gòu)中適用。作為一部過渡時(shí)期的法律，它與1667年民事訴訟程序極為相似，采用完全相同的民事訴訟基本原則，使用完全一致的法律術(shù)語。

1806年《法國(guó)民事訴訟法典》的起草者與《法國(guó)民法典》的起草者有明顯不同的風(fēng)格。民事訴訟法典起草小組由5位法律職業(yè)人士組成，其中有一位起草人庇古(Pigeau)對(duì)1667年民事訴訟程序了如指掌，他曾寫過一部專門研究1667年敕令的優(yōu)秀著作。這些起草人從未打算起草一部全新的程序法典，也沒有計(jì)劃要制定一部充滿理論色彩的程序法典。除了在第一章規(guī)定治安法院適用的民事訴訟程序外，1806年《法國(guó)民事訴訟法典》的后續(xù)章節(jié)完全依次序照搬了1667年《民事訴訟程序敕令》。法典的起草者們對(duì)第一審程序進(jìn)行了全面規(guī)定，上訴程序、特別程序等其他訴訟程序均參考適用一審程序之規(guī)定，僅就其他訴訟程序的某些細(xì)節(jié)作出特別規(guī)定。1667年《民事訴訟程序敕令》未規(guī)定向最高法院申請(qǐng)復(fù)核審(pourvoi en cassation)的救濟(jì)程序，因之，著力于法律“復(fù)刻”工作的1806年法典的起草者們也“忘了”把復(fù)核審程序列入程序救濟(jì)。

法國(guó)民事訴訟法學(xué)者羅杰·佩羅批評(píng)1806年《法國(guó)民事訴訟法典》是“一部在它誕生之時(shí)就已經(jīng)過時(shí)的法典”。[3](P9)中國(guó)有學(xué)者引證日本文獻(xiàn)，批評(píng)該法典“不像法國(guó)民法典那樣具有創(chuàng)造性和想象力”，在大陸法系各國(guó)的影響“遠(yuǎn)不如在它之后并借鑒了法國(guó)民事訴訟法典的德國(guó)民事訴訟法典”。[3](P8－9)這種指責(zé)忽略了法國(guó)民事訴訟法和民法的歷史發(fā)展差異，因?yàn)槊袷略V訟法受益于早期的“法典化運(yùn)動(dòng)”，[4](P162)在1667年《民事訴訟程序敕令》這部“偉大的杰作”基礎(chǔ)上，法典編纂的“創(chuàng)造”余地當(dāng)然比不上民法典那么大。

而且，文明的進(jìn)步離不開歷史的階梯。這樣的批評(píng)對(duì)于關(guān)鍵性的進(jìn)步階梯而言，明顯過于苛刻。事實(shí)上，法國(guó)民事訴訟法對(duì)于大陸法系的訴訟法改革產(chǎn)生了重大影響，并因此極大地影響了19世紀(jì)以來大陸法系民事訴訟的法典化浪潮。當(dāng)?shù)聡?guó)訴訟法改革求助于法國(guó)法時(shí)，一位研究法國(guó)訴訟法的德國(guó)歷史學(xué)家施泰因宣稱，與其說這是德國(guó)法尋求改革的正確方向，不如說是德國(guó)訴訟法與法國(guó)訴訟法的蜜月時(shí)期。[5](P632)20世紀(jì)意大利最偉大的法學(xué)家、曾主持1919年意大利《民事訴訟法法典》修訂的朱賽培·喬溫達(dá)，在一篇經(jīng)典作品中系統(tǒng)分析了法國(guó)民事訴訟法的影響，他一針見血地指出，以法國(guó)訴訟法為基礎(chǔ)的德國(guó)訴訟法改革在當(dāng)時(shí)風(fēng)靡一時(shí);當(dāng)代意大利和德國(guó)訴訟程序具有相同的直接或間接的淵源，都受到法國(guó)訴訟程序的影響，法國(guó)、意大利和德國(guó)訴訟程序的基礎(chǔ)皆為羅馬教會(huì)訴訟法;法國(guó)和德國(guó)訴訟程序的接觸與交流，把源于兩種完全不同的羅馬法與日耳曼法因素融合的成果呈現(xiàn)于世人面前，并決定了兩種因素新的融合;在兩種因素交流的過程中，羅馬法因素最終勝出。[6]一位中國(guó)學(xué)生亦曾系統(tǒng)介紹了1806年《法國(guó)民事訴訟法典》及其對(duì)大陸法系國(guó)家的影響。[7]

如果從訴訟進(jìn)程和訴訟指揮兩方面來看，1806年《法國(guó)民事訴訟法典》完全符合最早由意大利民事訴訟法學(xué)理論所提出的“當(dāng)事人主義”訴訟程序的特征。訴訟程序的推進(jìn)主要依靠雙方當(dāng)事人交換訴訟文書來完成，只有審前準(zhǔn)備法官才享有一定的訴訟指揮權(quán)。1667年國(guó)王敕令曾規(guī)定審前準(zhǔn)備法官享有推動(dòng)訴訟進(jìn)程的特權(quán)，該規(guī)定也被1806年《法國(guó)民事訴訟法典》原封不動(dòng)地保留下來。在法國(guó)司法實(shí)踐中，法官的訴訟指揮權(quán)飽受詬病，至1935年，立法者才廢除這一特權(quán)。

三、法國(guó)《新民事訴訟法典》

隨著時(shí)間的推進(jìn)，《法國(guó)民事訴訟法典》的不足逐漸顯現(xiàn)。法官對(duì)訴訟的控制權(quán)過于弱小，司法機(jī)關(guān)運(yùn)轉(zhuǎn)不良，形式主義的訴訟程式耗時(shí)費(fèi)力，當(dāng)事人經(jīng)常濫用訴訟權(quán)利，案件往往未經(jīng)充分審前準(zhǔn)備就進(jìn)入庭審程序，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)的原告可以利用多種訴訟技巧使訴訟程序拖沓冗長(zhǎng)。法官如同“一只破鐘的機(jī)件，要讓它很快走動(dòng)起來，就得不斷敲打震動(dòng)它”[8](P128)。

法國(guó)民事訴訟程序亟須改革。1894年，司法部長(zhǎng)達(dá)爾朗(Darlan)將法典修改工作提上日程。新一輪民事訴訟法的修改工作由政府司法部門負(fù)責(zé)，在訴訟法改革的問題上，議會(huì)實(shí)質(zhì)上被“剝奪”了立法權(quán)。第三共和國(guó)與第四共和國(guó)時(shí)期(尤其是1935年至1958年)，法國(guó)司法部陸續(xù)制定了多部程序法修正案。這些修正案多為對(duì)1806年法典的修補(bǔ)。

1976年《法國(guó)民事訴訟法典》并非一部全新的法典，它是在1806年法典的基礎(chǔ)上，整合多年來的法律修正案(尤其是1975年民事訴訟程序修正案)而編纂的新版本。1806年法典的部分內(nèi)容仍原封不動(dòng)地保留在1976年法典中，例如法典第506條“法官不得拒絕裁判”，第701條“訴訟費(fèi)用的結(jié)算”，以及法典第四章“強(qiáng)制執(zhí)行程序”等。但是，1976年《法國(guó)民事訴訟法典》的立法體例、結(jié)構(gòu)和宗旨均發(fā)生了變化，其開篇即規(guī)定民事訴訟程序的指導(dǎo)原則，法典的整體目標(biāo)是希望法官在合理的期限內(nèi)對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體爭(zhēng)議作出公正的判決。整部法典分為總論(適用于所有法院的通則)、分論(各種法院和特定案件的特別程序)和仲裁三大部分。2007年12月，法國(guó)議會(huì)通過《關(guān)于簡(jiǎn)化民事訴訟程序的立法修正案》。該修正案以簡(jiǎn)化訴訟程序、提升司法效率為宗旨對(duì)民事訴訟程序進(jìn)行了大幅修改，并首次明確規(guī)定:“1806年《法國(guó)民事訴訟法典》即行廢止”[9]。至此，我們才能把2007年《法國(guó)民事訴訟法典》稱為《新民事訴訟法典》。[10]

通常而言，頻繁修改法典可能有損于法典所應(yīng)具備的安定性。自1976年以來，《法國(guó)民事訴訟法典》經(jīng)過多次修改。但值得慶幸的是，歷次修改者都盡力維護(hù)法典的傳統(tǒng)，而不是將其推倒重來。這些修改皆因時(shí)所需，旨在解決現(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)的新情況和新問題，例如，法國(guó)現(xiàn)代家庭的解構(gòu)，環(huán)境保護(hù)的訴求，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，接近正義的主張，法律援助的呼吁等。這些伴隨社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的新情況，舊的民事訴訟程序難以兼容。近幾十年來出現(xiàn)一些較大爭(zhēng)議的新問題亦須回應(yīng)，例如，法國(guó)是否有必要引入美國(guó)民事訴訟程序中的集體訴訟制度?歐盟雄心勃勃地試圖制定《歐盟統(tǒng)一民事訴訟法典》，法國(guó)民事訴訟法將何去何從?法國(guó)政府已經(jīng)簽署并加入議定書，允許其公民對(duì)最高法院的終審案件向歐洲人權(quán)法院提起上訴，歐洲人權(quán)法院可以判令法國(guó)政府修改本國(guó)相關(guān)法律 (程序法和實(shí)體法)，且判決必須予以執(zhí)行。

從1667年《民事訴訟程序敕令》算起，法國(guó)民事訴訟法典經(jīng)歷了三個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展。法律職業(yè)者曾對(duì)法典贊譽(yù)有加，也曾對(duì)其抱怨不已;法學(xué)家曾對(duì)法典細(xì)致注釋，也曾毫不客氣地提出批評(píng)和改革建議。所有的努力，都是為了促使民事訴訟的進(jìn)行更符合民眾的需求，也因此成就了法國(guó)人引以為自豪的法律文明史上的一部?jī)?yōu)秀法典。對(duì)于一部法典的生命力而言，保有傳統(tǒng)，與時(shí)俱進(jìn)，兩者不可或缺。現(xiàn)代社會(huì)急劇變動(dòng)，當(dāng)因應(yīng)時(shí)情，對(duì)舊規(guī)則進(jìn)行適當(dāng)更新。面對(duì)未來，法國(guó)《新民事訴訟法典》還將迎接更多的挑戰(zhàn)。

四、法國(guó)民事訴訟法律發(fā)達(dá)史的理論意義

討論法國(guó)民事訴訟法律發(fā)達(dá)史，對(duì)于現(xiàn)代民事訴訟理論體系的反思與深化，對(duì)于中國(guó)民事訴訟法學(xué)的發(fā)展，具有相當(dāng)重要的理論意義。

中國(guó)現(xiàn)有的民事訴訟法典及其理論體系主要延中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)—日本—德國(guó)的路徑移植。其中，由于語言和法律傳統(tǒng)的共通，早期直接和大量借鑒中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法;由于留日學(xué)者較多等原因，受日本的影響尤大。這一傳統(tǒng)皆源自德國(guó)民事訴訟法典及理論體系的影響。包括德國(guó)在內(nèi)的歐陸民事訴訟法有兩大源頭:羅馬法和日耳曼法，其中羅馬法的影響尤大。法國(guó)更多地保有羅馬法傳統(tǒng)，在觀察現(xiàn)代法律對(duì)羅馬法的繼受或改變時(shí)，法國(guó)法是必經(jīng)之途。可以說，1667年法國(guó)《民事訴訟程序敕令》及1806年《法國(guó)民事訴訟法典》，是訴訟法學(xué)者繞不過去的“原點(diǎn)”。

法國(guó)民事訴訟法雖然是大陸法系民事訴訟程序現(xiàn)代化之先驅(qū)，但中國(guó)法學(xué)界對(duì)此遠(yuǎn)不夠重視。迄今的成果僅有張衛(wèi)平、陳剛教授編著的《法國(guó)民事訴訟法導(dǎo)論》[3]，郭光東研究1806年《法國(guó)民事訴訟法典》的碩士論文[7]，以及羅結(jié)珍等人的翻譯作品[11][12][13]。這些文獻(xiàn)存在較為明顯的局限:前者對(duì)法國(guó)民事訴訟法的介紹利用日本文獻(xiàn)，非第一手語言;后者在翻譯文本上不易理解，主要因?yàn)樽g者非民事訴訟法學(xué)者，以及所譯原著的版本因法國(guó)民事訴訟立法多次大規(guī)模修改而顯過時(shí)。

《法國(guó)民事訴訟程序的起源》一書的觀點(diǎn)，在某些理論問題上與國(guó)內(nèi)主流存在明顯的不同。例如，羅馬法訴訟程序在法國(guó)一直被遵守，它從未消失。法國(guó)民事訴訟法受羅馬法的影響極深，訴的體系、訴權(quán)理論、訴訟時(shí)效理論、反訴權(quán)、上訴權(quán)、管轄制度等民事訴訟法重要概念和規(guī)則均從羅馬法繼受而來。而19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)家對(duì)羅馬法的“再造”往往過于主觀化、過度化和片面化。這導(dǎo)致實(shí)體法理論(如占有[14])和程序法理論(如訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、訴之利益)均出現(xiàn)難以自圓其說的問題，以至于理論成為思辯的游戲，與司法實(shí)踐相距甚遠(yuǎn)。因此，對(duì)于依賴“德日體系”的中國(guó)民事訴訟法學(xué)而言，這是一個(gè)強(qiáng)烈警醒:究竟是借鑒移植過程中的偏差，還是“德日體系”與羅馬法傳統(tǒng)的斷裂?探討這一問題以及相關(guān)的民事訴訟法學(xué)的譜系，有助于民事訴訟法學(xué)理論的深化。

幾年前，我曾試圖從知識(shí)考古學(xué)的視角，研究現(xiàn)代民事訴訟理論體系的形成。簡(jiǎn)言之，即通過核心概念的知識(shí)考古，分析其受到何種因素的影響，如何形成一套核心理論，進(jìn)而分析這套核心理論如何補(bǔ)充各種派生性衍生理論，最終形成一套理論體系，最后觀察這套體系的傳播路線，分析它對(duì)于知識(shí)的貢獻(xiàn)，以及它是如何邁向“真理”的?

現(xiàn)代民事訴訟理論體系，以大陸法系民事訴訟理論體系最為典型，因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰?guó)家秉承經(jīng)驗(yàn)主義的司法哲學(xué)，不注重理論體系的建構(gòu)。而大陸法系現(xiàn)代民事訴訟理論體系又以德國(guó)和日本最有代表性。19世紀(jì)中期，德國(guó)法學(xué)家尤其是歷史法學(xué)派學(xué)者，在羅馬法的基礎(chǔ)上，通過訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、既判力等概念的理論化，使民事訴訟法學(xué)發(fā)展成一套體系。其中關(guān)鍵是訴權(quán)的“偶然”理論化，開啟了訴訟法與實(shí)體法關(guān)系的探討，顯示出程序的獨(dú)立價(jià)值和革命性意義。某些早期的“訴訟法學(xué)者”抓住機(jī)遇，對(duì)訴權(quán)學(xué)說進(jìn)一步展開和理論化，同時(shí)以全面仿制民法的方式發(fā)展“訴訟法學(xué)”，從民事法律關(guān)系到訴訟法律關(guān)系，從民事法律行為到訴訟法律行為，從民事代理人到訴訟代理人，諸如此類?！?9世紀(jì)早期以降，德國(guó)民事訴訟法學(xué)從法教義學(xué)中獲益甚巨。在民事實(shí)體法之后，以科學(xué)方法研究訴訟法，同時(shí)搭起一套法律概念的堅(jiān)固框架，這要?dú)w功于眾多偉大的民事訴訟法學(xué)家，比如阿道夫·瓦赫(Adolf Wach)、康拉德·黑爾維希 (Konrad Hellwig)、雅梅斯·戈?duì)柕率┟芴?James Goldschmidt)、弗里德里希·施泰因(Friedrich Stein)、萊奧·羅森貝克(Leo Rosenberg)等人。”[15]這一體系形成之后，被逐漸完善，卻從未被取代。

德國(guó)人“創(chuàng)造”的這一體系，往東跨越歐亞大陸被引入日本，進(jìn)而影響中國(guó)、韓國(guó)、朝鮮，往南影響奧地利，往北影響斯堪的納維亞國(guó)家。以細(xì)膩著稱的日本法學(xué)家將這一體系大大精致化，最終形成現(xiàn)代世界較廣泛地區(qū)盛行的民事訴訟法學(xué)體系。倘若稍帶詩性而不過于計(jì)較準(zhǔn)確性，我們可以說:德國(guó)人是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系派，日本人是細(xì)致的補(bǔ)充派，而法國(guó)人是發(fā)散的自由派，意大利人是散漫的思想派。盡管法國(guó)、意大利民事訴訟程序和理論的發(fā)達(dá)先于德國(guó)，但在理論體系的生產(chǎn)上卻無法與德國(guó)和日本相比。民事訴訟理論的“德日體系”之形成，反過來又影響了法國(guó)和意大利。由于英美法系國(guó)家不重視訴訟法理論，這一體系也部分地影響了這些國(guó)家。John Langbein一篇重要的論文《民事訴訟中的德國(guó)優(yōu)勢(shì)》描述了這種影響。[16]

這一體系的形成，即“我們”關(guān)于民事訴訟法學(xué)的知識(shí)，被塑造成“真理”，仿佛是唯一正確的理論體系。然而，學(xué)術(shù)的目標(biāo)，正是對(duì)“真理”的挑戰(zhàn)，破除作為意識(shí)形態(tài)的“真理”，而探詢更接近真相的真理。盡管以“程序”為業(yè)的訴訟法學(xué)者通常較為循規(guī)蹈矩，但至少應(yīng)當(dāng)有人擁有這樣的觀念和勇氣。

實(shí)踐先于概念和理論，而非理論切割實(shí)踐。甚至嚴(yán)格堅(jiān)持法教義學(xué)的德國(guó)人面對(duì)司法實(shí)踐也在進(jìn)行反思。例如，德國(guó)著名訴訟法學(xué)家迪特爾·萊波爾德雖然維護(hù)法教義學(xué)，但主張不過分強(qiáng)調(diào)概念化思維。歐洲法院對(duì)訴訟系屬的判斷采納一種與德國(guó)主流思維方式嚴(yán)重偏離的方案。[15]不參考訴訟標(biāo)的理論的做法，遭到眾多批評(píng)，萊波爾德卻從最初的批評(píng)逐漸轉(zhuǎn)向，最終承認(rèn)歐洲法院與過于機(jī)械地堅(jiān)持以聲明作為劃分訴訟標(biāo)的之標(biāo)準(zhǔn)的德國(guó)理論相比，在許多時(shí)候更符合實(shí)際情況。此外，他還以既判力為例進(jìn)行反思，并指出法律保護(hù)請(qǐng)求權(quán)理論等一些過頭的概念建構(gòu)已退居幕后。[15]

透過法國(guó)民事訴訟法律的發(fā)達(dá)史，隱約可見先于“德日體系”的法國(guó)因素，及其理論優(yōu)勢(shì)。例如，法國(guó)民事訴權(quán)理論既圓融自洽，亦滿足司法需求，因?yàn)樗覍?shí)地反映了羅馬法訴訟的兩大體系:市民法之訴和裁判官法之訴。前者意味著“有實(shí)體權(quán)利才有訴權(quán)”;后者意味著“必要時(shí)，無實(shí)體權(quán)利亦可有訴權(quán)，并通過司法創(chuàng)設(shè)權(quán)利”。這正是羅馬法訴訟程序的原貌，而現(xiàn)代訴權(quán)理論東繞西轉(zhuǎn)，學(xué)說林立，卻難以自圓其說。羅馬法“從墳?zāi)怪薪y(tǒng)治”著世界;從某種意義而言，我們寧可接受這樣的統(tǒng)治。經(jīng)由法國(guó)和意大利，回到古羅馬，是研究法律特別是訴訟法學(xué)不可回避的一條正道。

[1](法)喬治·杜比．法國(guó)史(上卷)[M]．呂一民，譯．北京:商務(wù)印書館，2010．

[2](法)艾涅斯特·格拉松．法國(guó)民事訴訟程序的起源[M]．巢志雄，譯．北京:北京大學(xué)出版社，2013．

[3]張衛(wèi)平，陳剛．法國(guó)民事訴訟法導(dǎo)論[M]．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997．

[4](美)艾倫·沃森．民法法系的演變與形成[M]．李靜冰，姚新華，譯．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992．

[5]Friedrich Stein．Strafrecht und process．Basel，1846．

[6]Giuseppe Chiovenda．民事訴訟中的羅馬法因素和日耳曼法因素[A]．徐昕．司法·第四輯:司法的歷史之維[C]．張禮洪，譯．廈門:廈門大學(xué)出版社，2009，(4)．

[7]郭光東．論《1806年法國(guó)民事訴訟法典》[J]．華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2000，(1)．

[8](德)拉德布魯赫．法學(xué)導(dǎo)論[M]．米健，朱林，譯．北京:中國(guó)大百科全書出版社，1997．

[9]Loi no 2007 － 1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit，2007．

[10]Lo?c Cadiet et Emmanuel Jeuland，Droit judiciaire privé(6e edition)，Litec，2009．

[11]法國(guó)新民事訴訟法典附判例解釋[M]．羅結(jié)珍，譯．北京:法律出版社，2008．

[12](法)讓·文森，塞爾日·金沙爾．法國(guó)民事訴訟法要義[M]．羅結(jié)珍，譯．北京:中國(guó)法制出版社，2001．

[13](法)洛伊克·卡迪耶．法國(guó)民事司法[M]．楊藝寧，譯．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010．

[14](意)薩爾瓦多·里科波諾．羅馬法中關(guān)于占有關(guān)系的理論——兼論現(xiàn)代法學(xué)理論及立法[J]．賈婉婷，譯．比較法研究，2009，(3)．

[15]Dieter Leipold．德國(guó)民事訴訟法50年:一個(gè)親歷者的回眸[A]．徐昕．司法·第四輯:司法的歷史之維[C]．吳澤勇，譯．廈門:廈門大學(xué)出版社，2009．

[16]John H．Langbein，The German Advantage in Civil Procedure， University of Chicago Law Review， Vol．52， No．4 Fall， 1985．