文 / 盛杰民 / 北京大學經濟法研究所

對360訴騰訊壟斷糾紛案的評價及思考

文 / 盛杰民 / 北京大學經濟法研究所

2013年3月28日，廣東省高級人民法院對奇虎360訴騰訊公司濫用市場支配地位一案做出了一審民事判決，判定被告并無市場支配地位，繼而不存在濫用市場支配地位的行為。一時間，該案引起了包括法學界在內的社會各界的廣泛關注和評論。互聯(lián)網領域的反壟斷問題再一次走進了公眾的視野。日前，奇虎360公司已經向最高人民法院提起了上訴。

此案已由各界關注的熱門話題漸漸淡出了人們的眼球。但是此案在反壟斷訴訟方面的經典意義及其對推廣我國競爭文化的意義引人深思。

一、對本案的基本評價

自《反壟斷法》頒布實施以來，我國的反壟斷實踐一直都是以公共執(zhí)行為主體的，私人執(zhí)行在打擊壟斷行為方面并沒有起到應有的作用。一方面，以往的私人訴訟當事人多缺乏相應的舉證能力，不充分或者證明力弱的證據很難把法院的審理活動引向深入。另一方面，既有的法院裁判也存在許多不足：市場界定分析簡單；技術問題避而不談；缺少對市場競爭態(tài)勢和行業(yè)發(fā)展狀況的闡述；基本沒有涉及競爭效果的評估等等。

應該說，本案是中國法院第一次完整地運用反壟斷法對相關問題進行分析和判斷的嘗試，具有十分重要的意義。首先，本案是《反壟斷法》實施以來最為專業(yè)的一次司法實踐，為中國未來的反壟斷司法實踐樹立了好的榜樣，對今后相關案件的審判有著積極的意義。其次，本案有助于促進互聯(lián)網行業(yè)的創(chuàng)新和公平競爭。雖然我國不實行判例法制度，但這場訴訟必將對未來一段時間互聯(lián)網的發(fā)展造成重大影響。判決在認定騰訊勝訴的同時，也對其“二選一”的行為做了批評，這體現(xiàn)了反壟斷法的價值和目標，致力于維護有利于創(chuàng)新的、公平的競爭環(huán)境。通過本案，反壟斷法再一次向外界宣示：公平的競爭受到法律的保護，惡性的競爭或者壟斷行為將受到懲罰。再次，促進了學界和實務界的學術研究和討論。本案判決是開創(chuàng)性的，為社會各界對互聯(lián)網領域反壟斷法問題的研究和討論提供了一個彌足珍貴的參考案例。最后，此案宣揚了競爭文化，擴大了反壟斷法的社會影響力。本次訴訟可以說是中國互聯(lián)網領域乃至反壟斷頒布以來最高水平的一次交鋒，電視、新聞、報紙、互聯(lián)網、會議等各種媒介都對案件的訴訟過程及相關問題進行了詳細報道，從而使得反壟斷法走出了專業(yè)領域，成為社會公眾熱議的話題，有利地推動了競爭和競爭文化的普及。

當然，本案判決還有諸多不盡完善的地方，有些說理和分析也存在著不透徹之處。在判決公布之后，也有人對其中一些內容提出了質疑和意見，有爭議。但總體來看，這些爭議和討論是好事。它說明了社會各界對中國反壟斷司法的關注，也反映了社會公眾對反壟斷法在促進創(chuàng)新、保護消費者福利方面發(fā)揮其應有作用的期待。

二、本案體現(xiàn)了反壟斷司法實踐的專業(yè)性和開創(chuàng)性

本案法官用80頁的判決書對案件做出了判決，說理充分、論證嚴密，判決內容專業(yè)、細致、詳實，堪稱開創(chuàng)性的經典案例。

其一，經濟學、法學、互聯(lián)網專家證人出庭陳述意見。案件中的雙方都聘請了具有相關專業(yè)知識的專家出庭作證，并提出了專業(yè)性意見。這些意見受到了法庭不同程度的重視，部分意見還被采納。不管這些經濟學、法學和行業(yè)的知識在法庭審理中起到的作用如何，專家證人出庭作證的方式和法庭對專業(yè)知識的吸納，是中國反壟斷訴訟第一次試圖與國際接軌的嘗試，意義重大。

其二，運用了經濟分析和實證分析的方法。本案判決對假定壟斷者測試方法的運用，開創(chuàng)了中國司法機構運用這一理論分析相關市場界定問題的先河，表明中國在相關市場界定方面司法實踐的日趨成熟。在用戶的價格彈性、各類產品之間的替代性、被告對交易條件的控制力、市場進入、用戶粘性等方面，判決都引入了大量的實證或調查數據作為論據，從而使結論有了扎實的數據支撐。這不僅表明了中國反壟斷司法實踐走向國際化的趨勢，也反映了法院力圖通過論據說理的方式尋得司法判決正當性的努力。

其三，判決充分考慮了相關領域的行業(yè)狀況和競爭態(tài)勢。本案判決細致地考察了爭訴產品所在市場的進入情況和市場競爭狀況，相關結論的得出考慮了互聯(lián)網經濟的免費性、網絡技術創(chuàng)新能力強、經營模式變化快等產業(yè)特點。同時，判決也介紹了被告企業(yè)在相關領域的市場地位和結構性特征。中國司法的實踐開始了對行業(yè)知識的關注。

其四，平臺競爭理論在反壟斷司法實踐中首次出現(xiàn)。平臺作為新經濟時代的重要經濟體，無論是經濟學還是法學研究，都對其給予了高度關注和廣泛研究。目前，學界已經出現(xiàn)了對平臺壟斷問題的研究熱潮，國外也出現(xiàn)了運用平臺理論分析具體問題的案例實踐。本案在反壟斷司法實踐中引入了平臺競爭理論，極具開創(chuàng)性，反映了我國反壟斷司法注重接納新知識、關注新問題的趨向。

其五，當事人的舉證能力與對相關問題的證明程度有重大突破。在以往的反壟斷訴訟中，或者當事人無法完成證明責任，或者提交的證據缺乏證明力，或者證據與要證明的問題關聯(lián)性差。但是，本案的原告為支持其主張，提交了20項證據；而被告為支持其主張，提交了19項證據。另外，調研報告、市場研究報告、經濟分析報告、專利檢索證明，甚至是歐盟關于類似案件的裁決書等專業(yè)性證據都在本案中悉數出現(xiàn)。僅就當事人為支持已方主張所做的努力而言，證據的數量之大、種類之多、證據相關度之高，在我國反壟斷司法實踐中都是罕見的。

總之，在基本沒有國外相似案例可供借鑒的情況下，考慮到相關審判人員缺乏經濟學和行業(yè)背景等客觀原因，本案的審理和判決能夠達到如此專業(yè)、細致和論證程度，實屬不易。

三、互聯(lián)網領域適用反壟斷法應較為審慎

本案發(fā)生的互聯(lián)網領域，法律的適用和實施爭議都很大。相對于傳統(tǒng)產業(yè)，互聯(lián)網本身具有獨特的發(fā)展特征，如創(chuàng)新的快速性、市場結構的動態(tài)性等等。正如本案判決所分析的那樣，互聯(lián)網領域的很多細分市場都處于競爭和不穩(wěn)定狀態(tài)，新技術、新商業(yè)模式層出不窮，沒有證據顯示有任何一家企業(yè)能夠長期操縱市場。即使沒有外力介入，這個市場也能夠很好地實現(xiàn)充分競爭和自我更新。一方面，具有類似功能的不同互聯(lián)網產品之間，甚至在同一企業(yè)的不同品牌之間（如騰訊QQ和微信之間的內部競爭），都存在著不同程度的競爭。另一方面，新興的產品通常會整合原有產品的相關服務或功能，從而對傳統(tǒng)的產品帶來競爭壓力和市場沖擊，導致相關市場的競爭進一步加劇。在互聯(lián)網產業(yè)，一個看似具有優(yōu)勢地位的企業(yè)，經過一段時間的觀察之后，可能就喪失了這種優(yōu)勢地位，甚至被市場所淘汰。

因此，在涉及互聯(lián)網市場的時候，要充分考慮行業(yè)本身的特點，以免扼殺這個快速發(fā)展行業(yè)的成長。相關機構，尤其是反壟斷執(zhí)法機構，在執(zhí)法或審理案件的時候，應采取較為審慎的態(tài)度，盡可能避免對創(chuàng)新的妨礙。在目前很多規(guī)則和行業(yè)規(guī)律還不明確或者無法明確的情況下，盡量保持一種克制和謙抑的態(tài)度。在相關行為沒有具體確定或者對競爭的影響沒有被充分評估之前，不要急于得出一定違法的結論，以免因為不當或錯誤的執(zhí)法而給產品創(chuàng)新或者市場發(fā)展帶來更為不利的后果。

四、互聯(lián)網領域亟需構建文明與合作的競爭關系

通過360訴騰訊糾紛案，我們看到，兩家企業(yè)在市場博弈中遵循的仍然是你輸我贏、此消彼長的競爭法則，一方的目的是打垮另一方，一方的成功以另一方的失敗為代價，甚至在某些情況下不惜觸及國家的法律底線。這不是好的競爭模式。

在市場經濟的發(fā)展初期，競爭法則遵循的是優(yōu)勝劣汰、適者生存的叢林哲學。企業(yè)在市場的角逐過程中以自身利益至上為追求，往往以不正當競爭的方式或者違反基本商業(yè)道德的手段擠垮對手。這種結果導向的競爭哲學不注重競爭過程的合法性和自身競爭力的提升。長遠看，不僅企業(yè)難以獲得持續(xù)發(fā)展，而且消費者的合法權益也可能在惡性競爭中遭受損害。隨著市場規(guī)則的不斷完善和商業(yè)競爭的文明演進，人們逐漸意識到，企業(yè)經營活動是一種可以實現(xiàn)雙贏的非零和博弈。市場競爭不僅僅表現(xiàn)為追求利潤最大化的經濟行為，同時也表現(xiàn)為受到一定規(guī)則約束的社會關系和道德行為。

反觀360與騰訊，它們在競爭過程中，強調了競爭而忽略了合作，強調了利益而忽略了消費者。任何一方都沒有試圖建立起文明與合作的競爭模式，背離了共同做大做強、互享產業(yè)鏈利益的現(xiàn)代競爭精神。令人遺憾的是，兩家企業(yè)在競爭過程中，也沒有很好地尊重消費者的權益和選擇。且不論誰是誰非，通過競爭了解對方的價值觀和共識點，基于共識點尋求雙方合作共贏才是各方應努力的方向。

因此，在互聯(lián)網領域，亟需構建文明與合作的競爭關系。競爭者或者利益相關者之間形成的并不是絕對對立、你生我死的關系而是互利雙贏、共生共存的合作關系。在競爭過程中，各方不應把打垮對手作為目標，而應以滿足消費者需求為最終歸宿點，互惠互利、互幫互助、互拼互搏，在市場競爭中贏得一席之地。事實上，即使是激烈的競爭，也不排斥合作互利。相反，良好的合作有利于促進競爭。存在的沖突與矛盾并不是必須以消滅對方或者以損害對方利益的方式解決，而可以更高層次的競爭與合作來化解。

五、結語

綜上，本案的一審判決是我國反壟斷法適用于互聯(lián)網領域的一次極為有益的司法嘗試，突顯了法院審理案件專業(yè)性和開創(chuàng)性，也體現(xiàn)了與國際接軌的審理思路。它為未來的反壟斷司法、執(zhí)法和學術研究提供了有相當價值的參考案例和討論空間，也為中國競爭法律的發(fā)展起到了推動作用。

360與騰訊案的出現(xiàn)，既反映了我國當前對互聯(lián)網產業(yè)的監(jiān)管落后、相關法律規(guī)則缺失或者受到挑戰(zhàn)的現(xiàn)實，又反映了我國企業(yè)在競爭時所遵從的叢林哲學邏輯。誠然，建立現(xiàn)代的依法有序的競爭環(huán)境并不是一朝一夕的事情，尤其是在互聯(lián)網領域，不正當競爭行為頻發(fā)，惡性的或無序競爭情況不斷。良好競爭秩序的建立不僅需要市場中的企業(yè)遵循競爭規(guī)則的基本要求和公認的商業(yè)道德，更需要加強政府對市場競爭的監(jiān)管職責和行業(yè)的自律管理，以及《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等法律法規(guī)在互聯(lián)網領域的完善和配套跟進，防止市場惡性競爭的再次出現(xiàn)，切實保護消費者權益。360與騰訊之爭再次表明，構建起我國公平競爭市場秩序的道路任重而道遠。互聯(lián)網領域的反壟斷之路也許才剛剛開始。