史曉麗

(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院 北京100088)

在我國境內(nèi)，華僑投資者是眾多投資者中的特殊群體。早在新中國成立之初，廣大華僑就積極回國投資，支持新中國的各項經(jīng)濟(jì)建設(shè)。1978年我國實行改革開放政策后，華僑回國投資的熱情更是達(dá)到了前所未有的程度，并且極大地帶動了眾多持觀望態(tài)度的外國投資者來華投資。到了21 世紀(jì)，改革開放后出國定居的新一代華僑更是成為回國投資的重要力量。可以說，華僑回國投資為我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)。為了鼓勵華僑積極回國投資，我國先后頒布了一系列法律法規(guī)，對鼓勵和保護(hù)華僑回國投資問題作出了專門規(guī)定。然而，隨著某些客觀條件的變化，華僑回國投資的優(yōu)惠待遇相對下降，并在一定程度上妨礙了華僑回國投資的積極性。目前，我國極少有學(xué)術(shù)成果從法律視角對華僑回國投資問題尤其是新形勢下的華僑回國投資問題進(jìn)行研究。為了填補(bǔ)這一不足，本文將對華僑回國投資法律制度的歷史發(fā)展、現(xiàn)狀及在新形勢下存在的問題進(jìn)行分析，并提出完善我國華僑回國投資法律制度的具體建議。

一 我國對華僑回國投資實行特殊管理的法律基礎(chǔ)

在我國，華僑投資者及其投資具有特殊性質(zhì)，這一特性奠定了我國對華僑回國投資實行特殊管理機(jī)制的法律基礎(chǔ)。

《國務(wù)院關(guān)于鼓勵華僑和香港、澳門同胞投資的規(guī)定》對“華僑投資者”和“華僑投資”沒有給予直接定義。但是，該規(guī)定第七條和第十七條分別為:“華僑、港澳投資者在境內(nèi)的投資、購置的資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、投資所得利潤和其他合法權(quán)益受國家法律保護(hù)，并可以依法轉(zhuǎn)讓和繼承?！薄叭A僑、港澳投資者在境內(nèi)投資可以委托境內(nèi)的親友為其代理人。”這些規(guī)定表明，華僑投資者是指具有華僑身份的自然人，華僑投資則是指華僑以其本人名義進(jìn)行的投資，華僑在住在國或第三國設(shè)立的法律實體不屬于華僑投資者，這些法律實體在中國的投資也不屬于華僑投資。

那么，哪些群體屬于法律意義上的華僑?概括而言，我國對華僑身份的界定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從寬松到嚴(yán)格的發(fā)展過程。建國初期，我國將華僑界定為“僑居在國外的中國公民”，并列明了可以取得華僑身份的若干情形［1］。改革開放后，為了適應(yīng)新時期僑務(wù)工作的需要，我國將華僑的定義修改為“定居外國的中國公民”［2］，并將“定居”解釋為“已取得所在國的居留權(quán)，或雖未取得所在國的居留權(quán)而事實上已在當(dāng)?shù)鼐幼≈\生。”［3］1990年9月7日通過的《中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》又將部門規(guī)章中的上述定義上升到法律層面。為使“定居”標(biāo)準(zhǔn)更加具體化，國務(wù)院僑辦在2005年11月發(fā)布了一項解釋，對“定居”提出了居留時間要求①國務(wù)院僑辦在2005年11月8日發(fā)布的《關(guān)于對華僑定義中“定居”的解釋(試行)》規(guī)定:“一、定居是指中國公民已取得住在國長期或者永久居留權(quán)。二、中國公民雖未取得住在國長期或者永久居留權(quán)，但已取得住在國連續(xù)5年(含5年)以上合法居留資格，并在國外居住，視同定居。三、有下列情形之一者，不被視為定居:1.出國留學(xué)生(包括公派和自費(fèi))在外學(xué)習(xí)期間;2.因公出國人員(包括勞務(wù)人員)在外工作期間?！?。然而，隨著越來越多的中國公民在取得住在國永久居留權(quán)或合法居留資格后回國工作和生活，國務(wù)院僑辦在2009年4月24日重新發(fā)布《關(guān)于界定華僑、外籍華人、歸僑僑眷身份的規(guī)定》，對“定居”的認(rèn)定更加強(qiáng)調(diào)與住在國的實際聯(lián)系，提出了連續(xù)居住和累計居留時間要求。根據(jù)該規(guī)定，我國認(rèn)定華僑身份的標(biāo)準(zhǔn)是:第一，具有中國公民身份?！吨腥A人民共和國憲法》第三十三條規(guī)定:“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民?！钡诙?，定居在國外(不含香港、澳門和臺灣)。定居是指中國公民已取得住在國長期或者永久居留權(quán)，并已在住在國連續(xù)居留兩年，兩年內(nèi)累計居留不少于18 個月。中國公民雖未取得住在國長期或者永久居留權(quán)，但已取得住在國連續(xù)5年以上(含5年)合法居留資格，并且5年內(nèi)在住在國累計居留不少于30 個月，也視為華僑。中國公民出國留學(xué)(包括公派和自費(fèi))在外學(xué)習(xí)期間，或因公務(wù)出國(包括外派勞務(wù)人員)在外工作期間，均不視為華僑。

由于華僑是中國公民而不是外國公民，故華僑投資者及其投資在法律上仍然屬于中國投資者和中國投資，而不是外國投資者和外國投資，華僑投資企業(yè)也不是外國投資企業(yè)。然而，華僑是一個具有二重角色的群體［4］，他們定居在外國，我國政府無法對其實行全方位的有效管理，而且其回國投資資本來自中國境外，獲得的投資利潤也需要匯到中國境外，因此，我國對于華僑投資者及其投資只能采取介于中國境內(nèi)投資者及其投資與外國投資者及其投資之間的特殊管理方式，而不能采取與外國投資者及其投資或者與中國境內(nèi)投資者及其投資完全相同的管理方式。事實上，我國一直本著這一原則對華僑回國投資實行特殊管理。

二 華僑回國投資政策法律體系的發(fā)展

總體而言，我國的僑務(wù)制度經(jīng)歷了逐步法制化的過程［5］，華僑回國投資制度也不例外，而且隨著我國不同時期政治經(jīng)濟(jì)形勢的變化呈現(xiàn)出不同特點。

新中國成立初期，由于投資環(huán)境尚未成熟，我國主要采取便利僑匯、暫不鼓勵華僑回國投資的政策［6］。1951年到1953年初，吸引華僑回國投資的條件相對成熟，我國開始鼓勵廣大華僑回國投資②1951年9月，政務(wù)院批準(zhǔn)組建“華僑回國投資輔導(dǎo)委員會”，負(fù)責(zé)對華僑回國考察和投資給予積極協(xié)助與輔導(dǎo)。一些地方政府也設(shè)立了類似機(jī)構(gòu)。1952年初，為了應(yīng)對東南亞國家的排華做法，中央政府將鼓勵華僑自愿、穩(wěn)步和逐漸地將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)回國內(nèi)作為僑務(wù)政策的中心工作之一。。在各項鼓勵政策的推動下，這一時期的華僑回國投資額十分可觀，投資形式也以私營或公私合營為主。但是，隨著黨的過渡時期總路線在1952年底的提出，生產(chǎn)資料所有制的社會主義改造政策對華僑回國投資產(chǎn)生了消極影響。1953年到1957年間，國營華僑投資公司成為華僑回國投資的主流方式，多種經(jīng)營方式被迫改造，華僑投資者的合法權(quán)益遭受侵害①1953年11月，中央僑務(wù)委員會提出了華僑回國投資應(yīng)遵循社會主義工業(yè)化道路、國家資本主義企業(yè)是華僑回國投資最佳經(jīng)營方式的方針。1955年2月23日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于貫徹保護(hù)僑匯政策的命令》，將國家投資公司作為鼓勵華僑回國投資的重點方式。1955年8月，全國人大常委會通過《華僑申請使用國有的荒山荒地條例》，鼓勵華僑回國在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行投資。1956年底社會主義改造基本完成后，華僑回國投資主要集中于國營華僑投資公司。1957年8月，國務(wù)院發(fā)布《華僑投資于國營華僑投資公司的優(yōu)待辦法》。。到了60年代中期，受極左思想的影響，“階級斗爭為綱”成為基本路線，華僑回國投資政策被全面否定，華僑成為專政對象，甚至被沒收財產(chǎn)。到了1970年，中央和地方僑務(wù)主管部門以及廣東省和福建省的華僑投資公司相繼被撤銷，華僑集資開辦的企業(yè)和農(nóng)林牧場被變相沒收②1969年，中央華僑事務(wù)委員會和地方僑務(wù)主管部門被相繼撤銷，僑務(wù)工作由外交部代管。1970年5月，國務(wù)院批轉(zhuǎn)中國人民銀行《關(guān)于撤銷華僑投資公司的報告》，撤銷了在廣東省和福建省成立的華僑投資公司，并變相沒收了華僑集資開辦的企業(yè)和農(nóng)林牧場。。這一時期，盡管中央政府也制定了一些對華僑相對有利的政策③如國務(wù)院批轉(zhuǎn)財政部《關(guān)于華僑投資公司申請匯出到期本、息問題的請示報告》等。，但并未從根本上糾正錯誤路線。

文革結(jié)束后，各方面工作進(jìn)入法制軌道，我國開始制定一系列吸引華僑回國投資的法律法規(guī)。1985年5月9日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于華僑投資優(yōu)惠的暫行規(guī)定》，第一次對華僑回國投資的出資方式、投資形式、優(yōu)惠待遇等做出全面規(guī)定。在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，國務(wù)院又于1990年8月19日發(fā)布了《關(guān)于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定》(以下簡稱《鼓勵規(guī)定》)。四川、吉林、河南、山西等地方政府也先后發(fā)布了適用于本地區(qū)的涉僑投資規(guī)定。2002年，國務(wù)院僑辦還發(fā)布了《涉僑經(jīng)濟(jì)案件協(xié)調(diào)處理工作暫行辦法》，對協(xié)調(diào)處理機(jī)構(gòu)、涉僑經(jīng)濟(jì)案件的受理、處理和結(jié)案等作出了規(guī)定。至此，我國建立起了以《鼓勵規(guī)定》、 《涉僑經(jīng)濟(jì)案件協(xié)調(diào)處理工作暫行辦法》和地方涉僑投資法規(guī)為特殊法，以外商投資法律和其他法律為一般法的華僑回國投資法律體系。

三 華僑回國投資待遇的現(xiàn)狀及在新形勢下面臨的問題

投資者及其投資享受的待遇是投資者最為關(guān)心的問題，華僑回國投資也不例外。

(一)華僑回國投資待遇的現(xiàn)狀

根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，我國給予華僑投資者及其投資的待遇如下:

第一，對華僑投資者、香港投資者、澳門投資者、臺灣投資者及其投資分別給予不同待遇。由于華僑和港澳臺同胞均屬于不在大陸定居的中國公民，我國對這些特殊中國公民的投資問題均采取特殊管理方式。在內(nèi)地分別與香港和澳門于2003年簽署《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(以下簡稱“CEPA”)前，內(nèi)地對華僑和港澳同胞投資均適用《鼓勵規(guī)定》，即對華僑和港澳同胞投資給予相同待遇。對于臺灣同胞，則適用1994年發(fā)布的《臺灣同胞投資保護(hù)法》及其實施細(xì)則。在CEPA簽署后，內(nèi)地對港澳同胞的投資在執(zhí)行《鼓勵規(guī)定》這一特別法的同時，還要執(zhí)行CEPA 的相關(guān)規(guī)定④2011年修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》注釋1 明確規(guī)定，《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及其補(bǔ)充協(xié)議、《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及其補(bǔ)充協(xié)議、《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》及其補(bǔ)充協(xié)議、我國與有關(guān)國家簽訂的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議另有規(guī)定的，從其規(guī)定。，從而使華僑與港澳同胞在投資待遇上出現(xiàn)了差異。

第二，特別法對華僑回國投資有規(guī)定的，適用特別法的規(guī)定;未做規(guī)定的，參照適用與外商投資有關(guān)的法律或其他涉外法律?！豆膭钜?guī)定》第五條指出:“華僑、港澳投資者在境內(nèi)投資舉辦擁有全部資本的企業(yè)、合資經(jīng)營企業(yè)和合作經(jīng)營企業(yè)(以下統(tǒng)稱華僑、港澳同胞投資企業(yè))，除適用本規(guī)定外，參照執(zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定，享受相應(yīng)的外商投資企業(yè)待遇。華僑、港澳投資者在境內(nèi)進(jìn)行其他形式的投資，以及在境內(nèi)沒有設(shè)立營業(yè)機(jī)構(gòu)而有來源于境內(nèi)的股息、利息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)和其他所得，除適用本規(guī)定外，也可以參照執(zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定?！鄙鲜鲆?guī)定意味著，雖然華僑投資不屬于外國投資者的投資，但是，我國將其視為具有涉外性質(zhì)的投資加以管理。

(二)華僑回國投資待遇在新形勢下面臨的問題

在《鼓勵規(guī)定》發(fā)布之時，這一特別法中的一些規(guī)定的確給華僑投資者帶來了外國投資者所無法獲得的優(yōu)惠待遇。這些優(yōu)惠待遇主要體現(xiàn)在以下方面: (1)允許華僑回國投資的范圍比較廣泛。華僑可以在工業(yè)、農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)和其他符合社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向的行業(yè)投資，尤其鼓勵華僑從事土地開發(fā)經(jīng)營。 (2)允許華僑以多種方式回國投資，包括舉辦華僑投資者擁有全部資本的企業(yè)、合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè);開展補(bǔ)償貿(mào)易、來料加工裝配、合作生產(chǎn);購買企業(yè)的股票和債券;購置房產(chǎn);依法取得土地使用權(quán)，開發(fā)經(jīng)營;法律、法規(guī)允許的其他投資形式。而外國投資者只能通過設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)在中國進(jìn)行投資。 (3)華僑投資企業(yè)的審批時限為45 天，四川等地又將該期限縮短到15 天。而中外合資經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的審批時限分別為3 個月和90 天。(4)華僑投資者回國投資可以委托國內(nèi)親友為其代理人，外商投資法律則未做出類似規(guī)定。在《鼓勵規(guī)定》發(fā)布后，國務(wù)院僑辦還在2002年發(fā)布了《涉僑經(jīng)濟(jì)案件協(xié)調(diào)處理工作暫行辦法》，要求僑務(wù)主管部門在涉僑經(jīng)濟(jì)案件中發(fā)揮協(xié)調(diào)職能，而外商投資法律沒有類似規(guī)定。

但是，在《鼓勵規(guī)定》于1990年發(fā)布實施之后，我國的投資環(huán)境尤其是政策法律環(huán)境發(fā)生了一系列變化或者將要發(fā)生某些變化。這些變化主要體現(xiàn)在如下方面:

第一，外商投資法律的修改與制定使得特別法賦予華僑回國投資的一些優(yōu)惠待遇逐漸失去優(yōu)勢。例如，1995年6月20日發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對外國投資者、華僑、港澳臺同胞在大陸的投資領(lǐng)域作出統(tǒng)一規(guī)定①該法第十五條明確規(guī)定:“華僑和香港、澳門、臺灣地區(qū)的投資者舉辦的投資項目，參照本規(guī)定執(zhí)行。”，這意味著，華僑與外國投資者在投資領(lǐng)域上執(zhí)行相同標(biāo)準(zhǔn)。

第二，內(nèi)地在2003年先后與香港和澳門簽署《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》，香港和澳門同胞可以獲得更加優(yōu)惠的投資待遇。根據(jù)CEPA 的規(guī)定，內(nèi)地對香港和澳門服務(wù)提供者在世界貿(mào)易組織(以下簡稱“WTO”)承諾的基礎(chǔ)上進(jìn)一步開放部分服務(wù)領(lǐng)域或者放寬市場準(zhǔn)入條件，華僑投資者及其投資則無法享受CEPA 中的待遇，從而使得華僑回國投資的待遇低于港澳同胞，不再與之持平。

第三，大陸與臺灣在2010年至2013年間簽署了《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》、 《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》和《海峽兩岸服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》(以下統(tǒng)稱“ECFA”)，大陸在WTO 承諾的基礎(chǔ)上進(jìn)一步開放某些服務(wù)領(lǐng)域和放寬市場準(zhǔn)入條件，臺灣同胞的投資待遇在原有基礎(chǔ)上得到進(jìn)一步提升，華僑與臺灣同胞在投資待遇上的差距進(jìn)一步拉大。

第四，相關(guān)法律的修改與制定使得華僑回國投資的待遇相對下降。例如，同樣適用于華僑投資企業(yè)的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》及其實施細(xì)則規(guī)定了許多方面的稅收優(yōu)惠，企業(yè)的實際稅負(fù)平均為15%左右［7］。但在2008年《企業(yè)所得稅法》頒布后，凡在中國境內(nèi)的企業(yè)，所得稅稅率均為25%，國家不再按企業(yè)性質(zhì)而是按投資產(chǎn)業(yè)和項目給予稅收優(yōu)惠，華僑投資企業(yè)的所得稅納稅負(fù)擔(dān)相對加重。此外，同樣適用于華僑投資者的2003年《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對并購境內(nèi)企業(yè)作出了很多限制，從而限制了華僑在中國境內(nèi)的并購安排。

第五，我國在與美國進(jìn)行的雙邊投資協(xié)定談判中已經(jīng)同意以給予準(zhǔn)入前的國民待遇和提交市場準(zhǔn)入負(fù)面清單作為談判基礎(chǔ)。一旦采用負(fù)面清單方式對外作出市場準(zhǔn)入承諾成為常態(tài)，將意味著中國的投資市場對外國投資者作出進(jìn)一步開放，華僑投資者將因其中國公民身份無法享受雙邊投資協(xié)定中的市場準(zhǔn)入待遇，從而在回國投資待遇上處于劣勢。

上述投資環(huán)境的變化導(dǎo)致華僑回國投資的待遇相對下降，從而影響了華僑回國投資的積極性。對此，有些華僑提出，應(yīng)該給予華僑投資企業(yè)以國民待遇②在2012年召開的浙江省“兩會”上，浙江省政協(xié)委員、西班牙華人企業(yè)聯(lián)合會主席劉光新提出，政府應(yīng)該積極引導(dǎo)和幫助僑資企業(yè)變更為中資企業(yè)，使其同樣享有“國民待遇”。致公黨中央副主席王欽敏也指出，不能享受國民待遇是華僑華人回國創(chuàng)業(yè)的最大阻礙。。那么，在上述新形勢下，我國應(yīng)該如何對待華僑回國投資問題?

四 新形勢下華僑回國投資法律制度的完善

筆者認(rèn)為，在新形勢下，我國迫切需要重新審視華僑回國投資問題，并對相關(guān)法律制度予以完善。

(一)完善華僑回國投資法律制度的必要性和基本原則

在《鼓勵規(guī)定》實施后的20 多年時間里，我國先后制定、修改和廢除了一系列相關(guān)法律法規(guī)，導(dǎo)致《鼓勵規(guī)定》中的許多內(nèi)容不合時宜，與新的法律規(guī)定不相匹配。因此，有必要對華僑回國投資制度進(jìn)行完善，使其與新法保持一致。目前，四川省已經(jīng)對其華僑投資條例進(jìn)行修改，其他省市則正在修改過程中。更為重要的是，CEPA 和ECFA的實施已經(jīng)直接導(dǎo)致華僑回國投資待遇的下降，采用負(fù)面清單的中美雙邊投資協(xié)定一旦簽署和生效，也將導(dǎo)致華僑投資待遇的相對下降。因此，為進(jìn)一步調(diào)動華僑回國投資的積極性，有必要通過立法手段提高華僑回國投資的待遇。

筆者認(rèn)為，在新形勢下完善華僑回國投資法律制度應(yīng)該堅持如下原則:

其一，與港澳同胞投資問題分開立法原則。由于CEPA 已經(jīng)賦予港澳同胞更多的投資優(yōu)惠，對華僑和港澳同胞投資問題仍然適用同一法律不再切合實際。筆者建議修改《中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》，將其更名為《中華人民共和國華僑權(quán)益保護(hù)法》，對華僑、歸僑及僑眷在各方面的權(quán)益保護(hù)作出全面規(guī)定，華僑回國投資是其中的重要內(nèi)容。

其二，放開市場準(zhǔn)入原則。由于華僑分散在世界各地，不可能與大陸簽署類似CEPA 和ECFA 的協(xié)議，故只能通過我國的國內(nèi)立法提高華僑回國投資的待遇。筆者建議，我國應(yīng)該在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的基礎(chǔ)上參照CEPA 的市場準(zhǔn)入待遇對華僑投資的市場準(zhǔn)入問題作出規(guī)定。

其三，以國民待遇為主的原則。華僑投資規(guī)則應(yīng)該在市場準(zhǔn)入、出資方式、資本的匯入和匯出、利潤的匯出、再投資、稅收、出入境等涉外環(huán)節(jié)做出特別規(guī)定，其他方面則應(yīng)適用與中國境內(nèi)投資者及其投資相同的法律規(guī)定，也就是盡可能多地給予華僑回國投資與境內(nèi)投資者及其投資相同的待遇。

(二)立法內(nèi)容的完善

筆者認(rèn)為，在構(gòu)建《中華人民共和國華僑權(quán)益保護(hù)法》 (以下簡稱《華僑權(quán)益保護(hù)法》)中的投資規(guī)則時，應(yīng)該特別注意如下方面的問題:

1.對“華僑投資者”和“華僑回國投資”的概念予以明確規(guī)定

“華僑投資者”和“華僑回國投資”的界定直接決定著法律的適用范圍?！豆膭钜?guī)定》沒有對這些術(shù)語給予直接定義，從而導(dǎo)致地方立法上的不一致。從投資實踐看，華僑可以通過兩種途徑回國投資:第一，以自然人身份回國投資。第二，通過其在住在國或第三國設(shè)立的法律實體在中國境內(nèi)進(jìn)行投資。目前，有些地方法規(guī)僅將通過第一種途徑進(jìn)行的投資視為華僑投資①1991年發(fā)布的《云南省鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定》第二條規(guī)定:“華僑、港澳投資者在云南投資均適用本規(guī)定。”。但是，有些地方法規(guī)將通過第二種途徑進(jìn)行的投資也視為華僑投資②2002年修訂的《福建省保護(hù)華僑投資權(quán)益若干規(guī)定》第二條規(guī)定:“本規(guī)定所稱華僑投資是指華僑以其個人或其公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織的名義在本省的投資。華僑投資者用投資中國境內(nèi)獲得的收益在本省投資的，視為華僑投資?！?011年《四川省華僑投資權(quán)益保護(hù)條例》和2002年《江蘇省關(guān)于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的若干規(guī)定》也有類似規(guī)定。。筆者認(rèn)為，后一做法是值得商榷的。理由如下:

第一，雖然《鼓勵規(guī)定》對“華僑投資者”沒有給予直接定義，但從該法第七條和第十七條的規(guī)定可以看出，華僑投資者指的是具有華僑身份的自然人，華僑投資則指的是華僑本人進(jìn)行的投資。

第二，華僑在住在國或第三國設(shè)立的法律實體通常屬于外國法人或外國法律實體，如果對華僑通過這些機(jī)構(gòu)在中國進(jìn)行的投資給予華僑投資優(yōu)惠待遇，將導(dǎo)致對該外國境內(nèi)其他法律實體的歧視，從而有可能違反中國與該外國簽署的雙邊投資協(xié)定或者區(qū)域貿(mào)易協(xié)定投資規(guī)則 (以下統(tǒng)稱“投資協(xié)定”)中的公平和公正待遇條款。同時，該做法還有可能導(dǎo)致對其他國家來華投資的歧視，從而違反中國與其他國家所簽投資協(xié)定中的最惠國待遇條款。此外，WTO 《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》 (GATS)也將最惠國待遇作為強(qiáng)制性義務(wù)，作為WTO 成員的中國必須在承諾開放的服務(wù)領(lǐng)域給予其他成員的服務(wù)提供者及其服務(wù)以最惠國待遇。

第三，盡管有少量投資協(xié)定將中國國民擁有或控制的外國企業(yè)視為中國企業(yè)或中國投資者③例如，《中國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》第一百二十六條規(guī)定:“投資者是指:(一)在中華人民共和國方面，在另一締約方境內(nèi)投資的:1.依據(jù)中華人民共和國法律擁有中國國籍的自然人;2.依據(jù)中華人民共和國法律設(shè)立，其住所在中華人民共和國境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)組織;或者3.非依中華人民共和國法律設(shè)立，但被本款第1 目定義的自然人或者本款第2 目中定義的經(jīng)濟(jì)組織實際控制的法律實體?！?，但是，給予華僑擁有或控股的外國企業(yè)以華僑投資者的特殊待遇有可能違反其他投資協(xié)定中的最惠國待遇條款。而且，對于何為“控制”，投資協(xié)定極少作出規(guī)定，我國法律也沒有作出統(tǒng)一規(guī)定。事實上，華僑在外國企業(yè)的控制權(quán)經(jīng)常發(fā)生變化，如果僅以來華投資時華僑具有控制權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，很容易產(chǎn)生規(guī)避法律的現(xiàn)象，從而使得給予華僑投資者的優(yōu)惠被不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大適用。

因此，筆者認(rèn)為，只有通過第一種途徑回國進(jìn)行的投資才屬于華僑投資。華僑投資者應(yīng)該界定為華僑本人，而不應(yīng)包括華僑在住在國或第三國設(shè)立的法律實體。這一內(nèi)涵的華僑投資者在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資才能視為華僑回國投資，才能享受華僑投資的特別待遇。

2.放寬華僑投資的市場準(zhǔn)入待遇

在CEPA 簽署前，華僑和港澳同胞享受相同的投資市場準(zhǔn)入待遇。但CEPA 簽署后，內(nèi)地在法律、人員提供與安排、建筑、會展、視聽、分銷、保險、銀行、證券、醫(yī)院、旅游、運(yùn)輸、專業(yè)技術(shù)人員資格考試、個體工商戶等服務(wù)領(lǐng)域向港澳投資者進(jìn)一步開放。本文認(rèn)為，為了提高華僑的投資待遇，我國應(yīng)該在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的基礎(chǔ)上，參照CEPA 給予港澳同胞的市場準(zhǔn)入條件制定適用于華僑的投資市場開放清單和開放條件。

3.明確華僑回國投資的方式

從投資者的權(quán)利角度，可以將國際投資分為直接投資和間接投資。直接投資通常是指投資者對其投資擁有發(fā)言權(quán)或決策權(quán)的投資，不具備這一特征的投資則屬于間接投資。外國投資者在中國設(shè)立中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)以及外資企業(yè)就是典型的直接投資方式。筆者認(rèn)為， 《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該對是否允許華僑回國進(jìn)行直接投資和間接投資以及許可的直接投資和間接投資形式作出規(guī)定。

4.明確華僑回國投資的出資方式和出資期限

投資的出資方式通常包括現(xiàn)金、實物和知識產(chǎn)權(quán)。由于華僑定居國外，其出資往往涉及投資外匯的匯入、投資實物的進(jìn)口、知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定等，《華僑權(quán)益保護(hù)法》可以參照外商投資法律對這些問題作出明確規(guī)定，同時還應(yīng)規(guī)定出資期限。

5.對華僑投資繼續(xù)實行特殊審批與管理機(jī)制

目前，我國對華僑投資的審批比照外商投資，但審批時間短于外商投資。筆者認(rèn)為，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該根據(jù)華僑投資的形式規(guī)定審批機(jī)構(gòu)和審批程序，有些情況下可以參照外商投資審批程序，有些情況下則應(yīng)參照內(nèi)資企業(yè)的審批程序。

6.明確規(guī)定投資代理制度

現(xiàn)有法律允許華僑回國投資時委托境內(nèi)親友為其代理人，代理人應(yīng)當(dāng)持有具有法律效力的委托書，但沒有規(guī)定代理人可以代理的事項范圍。筆者認(rèn)為，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該明確規(guī)定代理人的資格、可以代理的事項范圍、責(zé)任等。但是，代理人不得作為名義上的出資人，因為這種做法很容易產(chǎn)生規(guī)避法律的現(xiàn)象。

7.明確規(guī)定對華僑投資的國有化問題

我國與外國簽署的投資協(xié)定對國有化的條件和程序作出了詳細(xì)規(guī)定，但國內(nèi)立法僅有原則性規(guī)定。筆者建議，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該參照投資協(xié)定的規(guī)定對國有化的實體條件和程序條件作出具體規(guī)定，尤其是應(yīng)該明確補(bǔ)償款的匯出問題。

8.明確規(guī)定華僑投資爭議的解決問題

國務(wù)院僑辦在2002年發(fā)布的《涉僑經(jīng)濟(jì)案件協(xié)調(diào)處理工作暫行辦法》要求各級僑務(wù)主管部門在涉僑經(jīng)濟(jì)案件中發(fā)揮協(xié)調(diào)作用，同時還建立了涉僑經(jīng)濟(jì)案件處理情況的通報制度，成立了為僑資企業(yè)服務(wù)的法律顧問團(tuán)。筆者認(rèn)為，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該明確規(guī)定，華僑與中國境內(nèi)投資者之間的投資爭議解決參照有關(guān)外商投資爭議解決的規(guī)定，因為當(dāng)華僑敗訴時，往往涉及在華僑定居國執(zhí)行仲裁裁決或法院判決的問題。對于僑務(wù)主管部門的協(xié)調(diào)職能，應(yīng)慎重對待，否則有可能會出現(xiàn)干預(yù)仲裁或司法的情況。我國可以建立針對華僑投資者的政策法律咨詢機(jī)制，通過律師或相關(guān)部門的咨詢，幫助華僑解決回國投資中遇到的問題。

9.明確規(guī)定華僑投資者的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)問題

華僑投資者的待遇不僅包括對其財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，也包括對其人身權(quán)利的保護(hù)。《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該明確規(guī)定華僑的各項財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，包括繼承權(quán)、出入境權(quán)利等。值得注意的是，一些地方法規(guī)對華僑的外籍子女在中國就學(xué)等方面給予優(yōu)惠待遇，這一做法是值得商榷的，因為華僑的外籍子女屬于外國人，如果給予優(yōu)惠待遇，將在不同外國人之間造成歧視，有違投資協(xié)定中的公平和公正原則。

10.對給予國民待遇和參照外商投資法律的事項作出具體規(guī)定

除了特殊事項之外，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該明確規(guī)定華僑投資者享有國民待遇的具體事項以及參照外商投資法律的具體事項，以確保華僑回國投資有法可依。

11.明確規(guī)定罰則條款

現(xiàn)行法律未對主管機(jī)關(guān)和華僑投資者規(guī)定罰則條款，從而消弱了法律的執(zhí)行力?！度A僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該對罰則條款作出明確規(guī)定。

12.允許設(shè)立華僑投資者協(xié)會

現(xiàn)行法律允許在華僑投資企業(yè)集中的地區(qū)設(shè)立華僑投資者協(xié)會，《華僑權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)該繼續(xù)保留這一機(jī)制。

總之，建國以來，我國對華僑回國投資一直側(cè)重按外商投資進(jìn)行管理，但是，隨著CEPA 和ECFA 的實施以及相關(guān)法律的修改與制定，華僑回國投資的待遇相對下降，而吸引華僑尤其是新華僑回國投資和創(chuàng)業(yè)，對于我國的現(xiàn)代化建設(shè)具有十分重要的意義①國務(wù)院僑辦印發(fā)的《關(guān)于在全國僑辦系統(tǒng)實施“海外人才為國服務(wù)計劃”的通知》決定，自2005年起將會同地方僑辦在全國范圍內(nèi)實施“海外人才為國服務(wù)計劃”，以吸引海外華僑華人人才為中國服務(wù)。從2008年起，中國開始實施“千人計劃”項目，吸引海外優(yōu)秀人才回國創(chuàng)業(yè)。。因此，適當(dāng)調(diào)整我國的華僑投資政策，完善華僑回國投資法律制度，提高華僑投資者及其投資的待遇勢在必行。

【注 釋】

［1］參見中央華僑事務(wù)委員會在1957年12月4日發(fā)布的《關(guān)于華僑、僑眷、歸僑、歸國華僑學(xué)生身份的解釋》。

［2］參見國務(wù)院僑務(wù)辦公室于1984年6月23日發(fā)布的《關(guān)于華僑、歸僑、華僑學(xué)生、歸僑學(xué)生、僑眷等身份解釋(試行)》。

［3］參見《國務(wù)院僑務(wù)辦公室印發(fā)〈關(guān)于華僑、歸僑、華僑學(xué)生、歸僑學(xué)生、僑眷等身份解釋(試行)〉的通知》。

［4］蔡蘇龍: 《華僑、華人的概念與定義:話語的變遷》， 《長沙電力學(xué)院學(xué)報》 (社會科學(xué)版)第17 卷第1 期。

［5］葉氫:《從華僑華人結(jié)構(gòu)變遷看中國對外僑務(wù)政策變化》，《政法學(xué)刊》第29 卷第4 期。

［6］高遠(yuǎn)戎、張樹新:《二十世紀(jì)五六十年代國家鼓勵華僑回國投資的政策》，《中共黨史資料》2008年第4 期。

［7］金人慶: 《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)所得稅法(草案)〉的說明》，2007年3月8日在第十屆全國人民代表大會第五次會議上所作報告。