王 磊

(中國社會科學(xué)院 數(shù)量經(jīng)濟(jì)與技術(shù)經(jīng)濟(jì)研究所，北京 102488)

一、引言

隨著搜索引擎市場的發(fā)展，因搜索引擎操縱搜索結(jié)果排名問題引發(fā)的反壟斷糾紛日益增多。2009年4 月22 日，唐山人人信息服務(wù)有限公司以競價排名涉嫌濫用市場支配地位為由起訴百度，這是《中華人民共和國反壟斷法》正式實施后法院審理的第一個涉嫌濫用市場支配地位的案例。2010年3 月，互動百科正式向北京海淀法院提交針對百度的反壟斷訴訟，指控百度濫用市場支配地位，對互動百科的詞條進(jìn)行屏蔽或降低排名權(quán)重。不僅是國內(nèi)，2010年以來全球最大的搜索引擎Google 在歐盟和美國也相繼面臨反壟斷審查和訴訟，主要緣由也是Google 涉嫌濫用市場支配地位，運(yùn)用其搜索算法和排名規(guī)則操縱搜索結(jié)果，提升自身產(chǎn)品或商業(yè)合作伙伴的排名，降低競爭對手及不參與付費位置拍賣企業(yè)的搜索結(jié)果排名，或者直接屏蔽其網(wǎng)站。

上述搜索引擎反壟斷案都涉及主導(dǎo)搜索引擎運(yùn)營商濫用市場支配地位，操縱搜索結(jié)果。然而，由于搜索引擎屬于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，而互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)本身屬于新興產(chǎn)業(yè)，其技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)存在諸多不同之處，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷和規(guī)制問題無論從理論還是實踐上看，在國內(nèi)外都存在許多尚待解決的問題。在上述案例中，一個困擾法院和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)鍵問題是如何認(rèn)定操縱搜索結(jié)果行為的合法性。不清楚這一點，就難以做出服眾的判決。

操縱搜索結(jié)果行為本身與拒絕交易聯(lián)系密切。而從美國反壟斷執(zhí)法實踐上看，拒絕交易的認(rèn)定通常與必要設(shè)施原則 (Essential Facility Doctrine，以下簡稱EFD)相連，該原則規(guī)定，若企業(yè)壟斷某種投入品，并在最終產(chǎn)品市場與別的企業(yè)競爭，如果投入品壟斷者在下游市場拒絕將投入品賣給競爭者，這就構(gòu)成了拒絕交易，涉嫌違反了反壟斷法。與該原則相關(guān)的案件眾多，例如，1912年的United States 訴 Terminal Railroad Association 案，1983年的MCI 訴AT＆T案，1985年的United Airlines 訴美國民用航空局案，1985年的Aspen Skiing 案等。特別是，20世紀(jì)80年代，在美國民用航空局對航空公司計算機(jī)訂票系統(tǒng) (Computer Reservation Systems，以下簡稱CRSs)進(jìn)行管制的案例中，也應(yīng)用了必要設(shè)施原則，而該案的重要之處不僅在于必要設(shè)施原則的應(yīng)用，更為重要的是計算機(jī)訂票系統(tǒng)本身具有雙邊市場特征，而這一點也是搜索引擎市場的重要特征。因此，本文結(jié)合CRSs 案，旨在為監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法院審查搜索引擎運(yùn)營商操縱搜索結(jié)果相關(guān)案件提供新的視角。

二、美國管制實踐中的必要設(shè)施原則

必要設(shè)施原則在美國管制與反壟斷執(zhí)法中的應(yīng)用已經(jīng)有相當(dāng)長的歷史。在《謝爾曼法》頒布實施不久，美國最高法院就根據(jù)該法的規(guī)定對單邊和聯(lián)合拒絕交易的壟斷企業(yè)施加了平等和無歧視性接入和有條件地共享基礎(chǔ)設(shè)施和瓶頸的義務(wù)。此后，美國最高法院和下級法院更是將必要設(shè)施原則應(yīng)用到眾多管制與反壟斷案件中。其中，1912年美國最高法院對United State 訴Terminal Railroad Association 案的判決被視為必要設(shè)施原則在管制與反壟斷實踐的起源。在該案中，最高法院要求在密西西比河流上控制唯一鐵路橋的聯(lián)合運(yùn)營企業(yè)給予所有競爭者以開放和平等的共享和接入。隨后，在1945年Associated Press 訴United States 案和1973年Otter Tail 訴United States 案中，最高法院均在必要設(shè)施原則的本質(zhì)內(nèi)涵下對涉案企業(yè)進(jìn)行了判決。1983年，在MCI 訴AT＆T 案中，美國聯(lián)邦第七巡回法院更為明確地提出了違背必要設(shè)施原則的基本要件:第一，壟斷者控制了必要設(shè)施;第二，競爭對手在實踐中或理論上不能復(fù)制該設(shè)施;第三，壟斷者拒絕競爭對手使用其控制的必要設(shè)施;第四，壟斷者給競爭對手提供該設(shè)施具有可行性。該案之后，美國地方法院廣泛采取了必要設(shè)施原則。

美國最高法院的判決態(tài)度與此類似，一般只有滿足以下條件時才能基于必要設(shè)施原則提出管制與反壟斷訴訟:第一，該設(shè)施是必需的，競爭對手沒有能力自己來提供它;第二，該設(shè)施是壟斷者擁有的、已完全開發(fā)好的設(shè)施，并且已經(jīng)向其他人進(jìn)行了銷售或者提供了接入服務(wù);第三，向競爭對手銷售或者提供接入是合理的，即對該設(shè)施的擁有者而言，向競爭對手銷售或者提供接入至少與向其他人銷售或者提供接入一樣有利可圖;第四，并沒有管制機(jī)構(gòu)來主動強(qiáng)制其與其他人分享。

三、必要設(shè)施原則在美國航空公司計算機(jī)訂票系統(tǒng)案中的應(yīng)用

1983—1985年美國民用航空局管制航空公司計算機(jī)訂票系統(tǒng)案例是運(yùn)用必要設(shè)施原則的一個重要案例，其重要性不僅是體現(xiàn)在對必要設(shè)施原則的應(yīng)用上，還體現(xiàn)在該案是在雙邊市場背景下運(yùn)用必要設(shè)施原則的第一案。

1.基本背景

20世紀(jì)70年代初，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，CRSs 被開發(fā)并應(yīng)用于航空領(lǐng)域。其運(yùn)行原理是，在大量大型計算機(jī)主機(jī)和配套的外部設(shè)備構(gòu)成的大規(guī)模數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)下，各航空公司可以展示其航線安排。當(dāng)消費者需要時，安裝了CRSs 的航空公司和旅行社可以通過計算機(jī)終端向CRSs 主機(jī)遞交涉及航線信息的查詢條件，CRSs 主機(jī)根據(jù)查詢條件在航空公司和旅行社系統(tǒng)終端上顯示航線信息，然后，航空公司和旅行社根據(jù)這些信息，可以為乘客選擇最合適的航線，幫助其預(yù)定機(jī)票。

20世紀(jì)70年代中后期，CRSs 運(yùn)營商開始允許其他非運(yùn)營CRSs 的航空公司在CRSs 中顯示它們的航線信息，這極大地提高了CRSs 對旅行社的吸引力，降低甚至消除了它們從其他信息來源處獲取信息的需求。而大量旅行社接入到CRSs，也吸引了更多的航空公司接入到CRSs上。CRSs 運(yùn)營者最初允許其他航空公司免費接入，而旅行社則需要向運(yùn)營者支付設(shè)備租賃和其他服務(wù)的費用。①1990年代以前，旅行社是航空公司最重要的機(jī)票分銷渠道，代理了航空公司全部的機(jī)票銷售，也是乘客預(yù)定機(jī)票最重要的渠道，具體情況參見CAB (1983)與Boberg and Collison (1985)等。但與此同時，CRSs 運(yùn)營商規(guī)定只能由其處理訂票信息和進(jìn)行機(jī)票銷售。CRSs 及其商業(yè)化策略給美國航空運(yùn)輸業(yè)和旅游業(yè)等行業(yè)帶來革命性的變化，極大地改變了航空運(yùn)輸業(yè)及相關(guān)行業(yè)的競爭格局。

進(jìn)入20世紀(jì)80年代，CRSs 不僅很快成為航空運(yùn)輸業(yè)最重要的信息處理和傳遞樞紐，還迅速提高了航空公司和旅行社收益，成為行業(yè)收益流動的紐帶。1981年，美國有68%的旅行社接入到CRSs，到1983年，這一數(shù)字便攀升到80%。在眾多GRSs 中，聯(lián)合航空運(yùn)營的Apollo和美國航空運(yùn)營的Sabre 市場份額總計達(dá)到80%［1］，在行業(yè)中占主導(dǎo)地位，接入到Apollo和Sabre 這兩個系統(tǒng)旅行社的銷售收入也占到全部旅行社銷售收入的40%—50%。CRSs 在地區(qū)市場上的集中度更高。例如，1983年，丹佛地區(qū)80%的訂票業(yè)務(wù)是通過聯(lián)合航空的CRSs 進(jìn)行的。

CRSs 不僅提高了航空公司和旅行社的技術(shù)效率和經(jīng)濟(jì)收益，還為CRSs 運(yùn)營商提供了競爭武器［2］。CRSs 運(yùn)營商的縱向一體化特征與極高的行業(yè)集中度使得他們能通過很多方式影響下游的航空運(yùn)輸市場，便于CRSs 運(yùn)營商實施共謀、縱向封鎖以及提升競爭對手成本等各種限制競爭行為，從而維持和提升壟斷地位［3］。例如，CRSs 運(yùn)營商可以提高接入費或預(yù)定費，以提高接入到CRSs 的航空公司和旅行社的成本，從而對這些航空公司和旅行社進(jìn)行價格歧視，進(jìn)而降低這些公司機(jī)票價格的吸引力。

不僅如此，CRSs 運(yùn)營商控制著航線信息的顯示格式，他們可以通過操縱CRSs 算法和排名規(guī)則，改變航線信息顯示格式，以引導(dǎo)旅行社偏愛預(yù)定某些航空公司的機(jī)票。具體而言，CRSs運(yùn)營商可以運(yùn)用這種能力將其航空公司的航線信息展示在結(jié)果顯示頁面的靠前位置，而對競爭對手的航線信息進(jìn)行模糊化處理，甚至直接放在結(jié)果顯示頁面的最底端，這就是眾所周知的展示偏差［4－5］。根據(jù)美國司法部的估計，航空公司售出機(jī)票中90%以上是屬于展示在CRSs 顯示結(jié)果頁面第一頁上的航班，這其中50%以上的是第一頁頂端的航班［6］。Borenstein和Rose［7］通過實證研究也指出，CRSs 運(yùn)營商通過控制其提供給旅行社的有偏差的顯示結(jié)果，來增強(qiáng)其市場支配地位，乃至控制整個航空運(yùn)輸市場。

為了避免展示偏差，尤其是想要在CRSs 更好的位置展示自己的航線信息，航空公司就不得不向CRSs 運(yùn)營商支付費用。即便如此，有時這些航空公司也不能確保CRSs 運(yùn)營商不采取限制競爭行為。例如，司法部發(fā)現(xiàn)CRSs 運(yùn)營商對不同的航空公司的訂票服務(wù)收取不同的服務(wù)費，即對不同的航空公司進(jìn)行價格歧視［8］。此外，為打擊競爭對手，CRSs 運(yùn)營商還故意扭曲展示其他航空公司航線的信息［1－6］。例如，美國航空在其運(yùn)營的CRSs 上展示紐約航空航線信息時，故意將其航線時間同時增加40 分鐘，誤導(dǎo)旅行社的選擇，甚至故意不展示一些票價更低的美國大陸航空公司的航線信息［8］。

2.監(jiān)管機(jī)構(gòu)對CRSs 展示偏差的反應(yīng)

CRSs 運(yùn)營商機(jī)票搜索信息展示偏差，逐漸引起接入到CRSs 的航空公司和旅行社的不滿。他們指控CRSs 運(yùn)營商壟斷和試圖壟斷航空運(yùn)輸市場，并實施不正當(dāng)競爭行為。1982年，美國民用航空局與司法部針對CRSs 運(yùn)營商展示偏差的限制競爭效應(yīng)展開審查。司法部發(fā)現(xiàn)在主要CRSs 運(yùn)營商中，至少有兩家擁有市場支配力，并存在運(yùn)用CRSs 展示偏差等濫用市場支配地位進(jìn)行限制競爭的行為。隨后，司法部敦促美國民用航空局采取強(qiáng)有力的措施對CRSs 的行為進(jìn)行管制。1983年9 月美國民用航空局頒布了針對價格歧視、操縱信息展示以及非公平性接入的管制條例［4－8］，1984年7 月27 日，美國民用航空局又頒布了新的管制條例。在隨后的United Air Lines 訴美國民用航空局案的判決中，聯(lián)邦法院完全支持美國民用航空局管制條例。

為了證實CRSs 運(yùn)營商濫用市場支配地位，利用展示偏差打擊競爭對手，支持自身產(chǎn)品，維持和鞏固其市場支配地位，未運(yùn)營CRSs 的航空公司與管制機(jī)構(gòu)都訴諸于必要設(shè)施原則，認(rèn)為CRSs 是必要設(shè)施。根據(jù)美國反壟斷實踐中的必要設(shè)施原則的判例，要想根據(jù)該原則尋求救濟(jì)，原告和法院必須判定壟斷者控制的必要設(shè)施對壟斷者的競爭對手參與市場競爭確實是必要的，按照MCI 訴AT＆T 案確立的必要設(shè)施原則的判罰標(biāo)準(zhǔn)，一旦證實壟斷者符合這些標(biāo)準(zhǔn)，控制必要設(shè)施的壟斷者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按照合理的條款向競爭對手提供設(shè)施接入和分享的義務(wù)。

CRSs 的高固定成本和低邊際成本的自然壟斷特征以及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，使得競爭對手和旅行社在理論上或?qū)嵺`中不能復(fù)制該設(shè)施。首先，為了正式運(yùn)營CRSs，CRSs 運(yùn)營商需要投入巨額的研發(fā)資金，用以購買硬件和軟件以及各種配套的機(jī)器設(shè)備。例如，聯(lián)合航空與美國航空都投入大量資金建立其CRSs 系統(tǒng)［9］。一旦CRSs 正式投入運(yùn)營，展示額外的航線信息的邊際成本幾乎為零，這種自然壟斷的特征形成較高的行業(yè)進(jìn)入壁壘，競爭對手要想進(jìn)入行業(yè)必須承擔(dān)高昂的進(jìn)入成本。而且CRSs 運(yùn)營商憑借其主導(dǎo)地位以及CRSs 算法的不透明性，扭曲航線信息展示結(jié)果，提高自身航線信息的顯著度，模糊化處理競爭對手的信息，誤導(dǎo)旅行社的選擇，損害了消費者的福利，削弱了市場競爭強(qiáng)度，事實上對競爭對手形成市場封鎖效應(yīng)［10］。過高的進(jìn)入壁壘和市場封鎖效應(yīng)使得競爭對手在理論上或?qū)嵺`中不可能復(fù)制該設(shè)施。其次，根據(jù)近20年來產(chǎn)業(yè)組織理論最新的發(fā)展，CRSs 作為聯(lián)結(jié)航空公司和旅行社的紐帶，是典型的雙邊市場，存在著網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)［11］。對于旅行社而言，航空公司越多，越容易為消費者預(yù)定到便宜的機(jī)票;對航空公司而言，旅行社越多，其銷售機(jī)票越容易，賣出的機(jī)票也越多。簡言之，居于CRSs 兩邊的旅行社與航空公司之間存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，一邊的用戶越多，其對應(yīng)邊的客戶的效用越大。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)提高了競爭對手進(jìn)入CRSs 市場的壁壘，提高了旅行社和航空公司的轉(zhuǎn)換成本，導(dǎo)致旅行社及航空公司被CRSs 鎖定，形成路徑依賴，競爭對手難以獲得運(yùn)用CRSs 的用戶基礎(chǔ)，僅僅由于市場力量而形成的進(jìn)入壁壘就足以將競爭對手封鎖在CRSs 市場之外。在1992年美國交通運(yùn)輸部在提交的管制CRSs 最終條例中指出，CRSs 依然是必要設(shè)施，因為運(yùn)營四個CRSs 的航空公司依然有能力和動機(jī)扭曲其系統(tǒng)的展示結(jié)果，對其他航空公司進(jìn)行歧視，使它們處于不利的市場競爭位置，這提高了消費者的成本，降低了航空服務(wù)質(zhì)量，而市場力量不可能有效地防止這種偏差，因此還需要進(jìn)一步加強(qiáng)對CRSs 的管制［8］。

原告與法院舉證CRSs 運(yùn)營商控制的CRSs是必要設(shè)施，司法部在其提交給國會的評估報告中也指出，CRSs 運(yùn)營商控制著信息展示結(jié)果，并且絕大部分航空公司和旅行社都接入到CRSs中。對航空公司和旅行社而言，CRSs 準(zhǔn)確的航線信息展示結(jié)果對其存亡至關(guān)重要，而且對它們有效的參與市場競爭也非常重要。因此，CRSs運(yùn)營商通過操縱航線信息的展示結(jié)果，扭曲競爭對手的航線信息，誤導(dǎo)旅行社的選擇，極大地阻礙了市場競爭。簡言之，信息展示結(jié)果對航空公司與旅行社而言是必要投入，一旦CRSs 運(yùn)營商蓄意扭曲展示結(jié)果，產(chǎn)生展示偏差，這實際是拒絕了競爭對手和旅行社的接入，本質(zhì)上是拒絕交易行為［6］。

根據(jù)政府管制和反壟斷機(jī)構(gòu)以及法院的審判意見，司法部和法院均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取管制的手段來對CRSs 展示偏差的反競爭效應(yīng)進(jìn)行救濟(jì)。美國民用航空局和美國交通運(yùn)輸部此后發(fā)布了一系列管制CRSs 展示偏差的條例，這些條例規(guī)定作為必要設(shè)施的CRSs 運(yùn)營商在設(shè)計CRSs 算法時不能涉及任何特定航空公司的特征信息，不得對接入到系統(tǒng)中其他航空公司的信息進(jìn)行歧視性處理，禁止其濫用市場支配地位，扭曲航線信息展示結(jié)果，產(chǎn)生展示偏差的行為［9］。

四、對管制搜索結(jié)果操縱行為的啟示

與CRSs 技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征類似，搜索引擎也具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和自然壟斷的特征。這決定了兩者都會出現(xiàn)結(jié)果(信息)展示偏差，而控制展示偏差的主體，無論是CRSs 還是搜索引擎，都有動機(jī)以結(jié)果(信息)展示作為策略武器來打擊競爭對手，獲得市場支配力。

1.搜索引擎的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征

搜索引擎是為了避免信息超載而設(shè)計出的一種能發(fā)現(xiàn)和過濾相關(guān)可信有效的信息的機(jī)制。根據(jù)搜索用戶輸入的查詢詞和搜索條件，搜索引擎在搜索結(jié)果頁面上通常會提供兩類搜索結(jié)果:一類是自然的/有組織的搜索鏈接。這類搜索結(jié)果是由搜索引擎免費提供給互聯(lián)網(wǎng)用戶和相關(guān)網(wǎng)站的，搜索引擎根據(jù)搜索算法和位置配置規(guī)則免費為這些自然搜索結(jié)果提供位置。以百度和Google為例，它們通常根據(jù)點擊和鏈接網(wǎng)站的數(shù)量，即歷史點擊率來確定網(wǎng)站的相關(guān)程度，然后據(jù)此對自然搜索結(jié)果進(jìn)行排名，在搜索結(jié)果頁面上確定結(jié)果顯示的特定位置。另一類是付費鏈接/廣告。由于搜索結(jié)果頁面上的位置是有限的，因此對一些搜索結(jié)果，搜索引擎運(yùn)營商會根據(jù)頁面上所處的順序、查詢詞的特征以及用戶點擊率的不同對位置進(jìn)行拍賣。很明顯，這類搜索結(jié)果與前一類相比是此消彼長的關(guān)系，兩者間經(jīng)常存在矛盾。如果過多地提供付費鏈接/廣告，降低自然的/有組織的搜索結(jié)果的質(zhì)量，就會削弱搜索引擎的用戶基礎(chǔ)，不利于搜索引擎的長遠(yuǎn)發(fā)展。相反，如果提供高質(zhì)量的搜索引擎結(jié)果越多，而減少付費鏈接/廣告，則會直接減少搜索引擎的收益。因此，搜索引擎通常有動力修改其搜索算法或排名規(guī)則來扭曲其提供的搜索結(jié)果，降低搜索質(zhì)量［12］－［14］。付費鏈接/廣告是搜索引擎最主要的盈利源泉。例如，全球最大的搜索引擎運(yùn)營商Google 每年通過這種商業(yè)模式獲得的廣告收入占當(dāng)年營業(yè)收入總額的98%以上［15］。

此外，搜索引擎如下特征互相交織，共同影響其結(jié)果展示行為:

(1)雙邊市場特性。與CRSs 作為航空公司與旅行社之間信息的媒介類似，搜索引擎也是互聯(lián)網(wǎng)時代內(nèi)容提供者和搜索用戶之間信息傳遞的媒介，兩者都是雙邊市場［16］。對搜索引擎而言，搜索用戶通過搜索關(guān)鍵詞顯示其利益所在，內(nèi)容提供商則向搜索引擎提供內(nèi)容和廣告，搜索引擎通過搜索算法和排名規(guī)則來實現(xiàn)消費者和搜索用戶與內(nèi)容提供商之間的匹配，為內(nèi)容提供者提供消費者和搜索用戶的關(guān)注度或流量，為消費者和搜索用戶提供作為內(nèi)容和廣告鏈接的搜索結(jié)果。

(2)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。作為雙邊平臺，搜索引擎通常會出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和正反饋效應(yīng)［17］。對搜索用戶而言，內(nèi)容提供者數(shù)量越多，越容易搜索到最相關(guān)的信息，搜索引擎對其吸引力越強(qiáng);對內(nèi)容提供者而言，搜索用戶越多，它越可能提供更多的內(nèi)容和信息，它們有機(jī)會賣出更多的內(nèi)容和產(chǎn)品，因此，更愿意向搜索引擎支付廣告費或接入費。來自內(nèi)容提供者支付的費用則有助于搜索引擎進(jìn)行更多的自主創(chuàng)新或者并購更多的互補(bǔ)性產(chǎn)品，以提供更多的服務(wù)給互聯(lián)網(wǎng)用戶，進(jìn)而吸引更多的互聯(lián)網(wǎng)用戶擴(kuò)大自身的用戶基礎(chǔ)，產(chǎn)生正反饋效應(yīng)。

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與正反饋效應(yīng)的存在極大地增強(qiáng)了雙邊市場各邊用戶對搜索引擎的依賴程度，這使得無論是內(nèi)容提供者還是搜索用戶都很容易被搜索引擎鎖定，產(chǎn)生路徑依賴［18］。即使后者改變交易條件，各邊的用戶也很難轉(zhuǎn)換到新的搜索引擎。因為鎖定效應(yīng)和路徑依賴使各邊用戶轉(zhuǎn)移到新的搜索引擎時產(chǎn)生較高的轉(zhuǎn)換成本和收益損失，競爭對手也難以獲得足夠多的用戶基礎(chǔ)以解決“雞蛋相生”的問題。這意味著僅僅靠市場力量就能推動搜索引擎成長為市場主導(dǎo)者［19］，并且占支配地位的搜索引擎還可以通過持續(xù)創(chuàng)新或限制競爭行為來影響潛在的競爭對手。

(3)自然壟斷性。搜索引擎與CRSs 類似，具有典型的高固定成本、低邊際成本的特征［20］。在運(yùn)營的初期，都需要對硬件、技術(shù)支持和監(jiān)測系統(tǒng)等基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行大量的固定投資，而且設(shè)計出好的算法和排名規(guī)則也需要巨大的研發(fā)投資和人力資本投資。但一旦正式提供服務(wù)，各邊的使用者提供服務(wù)的邊際成本很低，并且使用者規(guī)模越大，它們的運(yùn)營成本會越低。

此外，搜索引擎屬于創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)，具有研發(fā)密集、創(chuàng)新性強(qiáng)、投資風(fēng)險高以及技術(shù)演化速度快的特征。在市場上，企業(yè)主要不是通過價格方式來競爭，而是通過完全替代競爭對手的產(chǎn)品，從而取代競爭對手的方式來競爭。處于市場支配地位的搜索引擎更有可能以更有效的方式獲取潛在的先進(jìn)技術(shù)，控制未來創(chuàng)新的方向，維持持續(xù)的競爭優(yōu)勢和市場支配地位，阻止?jié)撛谶M(jìn)入者［21］。

2.操縱搜索結(jié)果的策略性

信息超載現(xiàn)象的出現(xiàn)意味著搜索用戶、內(nèi)容提供者以及搜索引擎三者之間存在嚴(yán)重的信息不對稱。搜索引擎處于信息流動的樞紐位置，控制著信息具體的展示規(guī)則和展示方式，而內(nèi)容提供者和搜索用戶缺乏這方面的信息，并不了解搜索引擎的搜索算法以及其結(jié)果的展示方式。此外，搜索引擎通過搜集和運(yùn)用搜索用戶和內(nèi)容提供者使用搜索引擎習(xí)慣的數(shù)據(jù)，進(jìn)一步加深了搜索用戶與內(nèi)容提供者和搜索引擎之間的信息不對稱。

為了獲取市場支配力以及維護(hù)和鞏固壟斷地位，搜索引擎可以利用這種信息不對稱，有選擇地提供搜索結(jié)果，而搜索結(jié)果展示的質(zhì)量和位置對于很多內(nèi)容提供商的生存和發(fā)展至關(guān)重要。一旦搜索引擎不合理地操縱搜索結(jié)果，降低包括競爭對手在內(nèi)的內(nèi)容提供者排名權(quán)重，甚至直接屏蔽相關(guān)鏈接，或者直接降低搜索結(jié)果的質(zhì)量，混淆搜索用戶的判斷和認(rèn)知，搜索引擎就可以不合理地獲得競爭優(yōu)勢和壟斷地位。搜索引擎展示的搜索結(jié)果的質(zhì)量和位置在很大程度上決定了內(nèi)容提供者以及競爭對手的生死存亡，對內(nèi)容提供者和競爭對手而言，搜索引擎提供的搜索結(jié)果往往是其生存和參與市場競爭的必要投入。

在涉及搜索引擎的反壟斷審查中，爭議的焦點大都是搜索引擎涉嫌操縱搜索結(jié)果，誤導(dǎo)和混淆搜索用戶，迫使內(nèi)容提供者和競爭對手不得不接受交易條件，或者參與搜索引擎的位置拍賣，這事實上是一種拒絕交易行為或強(qiáng)迫交易行為。目前，在世界范圍內(nèi)，搜索引擎市場呈現(xiàn)出壟斷或趨向壟斷的趨勢。數(shù)據(jù)顯示，2009年12 月，占據(jù)全球搜索引擎市場前三位的搜索引擎分別為Google、Yahoo!和百度，提供搜索次數(shù)分別為871 億次、94 億次和85 億次，所占市場份額分別66.8%、7.2%和6.5%。從主要國家情況看，2011年4 月，Google 在美洲的美國、加拿大和巴西，亞洲的印度，歐洲的英國、德國和法國處于市場領(lǐng)先地位，市場份額均在70%以上，百度在中國市場上占據(jù)著絕大部分市場，Yandex則在俄羅斯市場上處于領(lǐng)先地位［22］。

這種市場結(jié)構(gòu)特征背后的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和正反饋效應(yīng)的存在極大地提高了市場進(jìn)入的壁壘，加之搜索引擎的自然壟斷屬性，使得競爭對手和相關(guān)企業(yè)理論上不可能復(fù)制或者重新投資發(fā)展新的搜索引擎以替代占支配地位的前者，使得它們根本難以削弱這些搜索引擎的封鎖效應(yīng)。從這個意義上說，搜索引擎應(yīng)屬信息時代背景下的必要設(shè)施。

3.對操縱搜索結(jié)果行為的管制啟示

無論是CRSs 管制還是搜索結(jié)果展示偏差的反壟斷審查和訴訟，都涉及到被告策略性的運(yùn)用信息(結(jié)果)展示偏差直接或間接地構(gòu)成了拒絕交易。要確定這種拒絕交易是不是合理的，關(guān)鍵需要回答如下兩個問題:第一，必須證明展示偏差的策略性行為是否具有限制競爭的動機(jī)或產(chǎn)生限制競爭的效果;第二，必須證明其展示偏差的策略性行為或拒絕交易行為是否出于合理合法的商業(yè)目的。根據(jù)法院目前判決的趨勢，必要設(shè)施原則只適用于必要設(shè)施控制者與某個市場的競爭對手進(jìn)行交易的情形。然而，在有些法院審理的案件中，競爭并沒有受到被告的拒絕交易行為的影響，法院也適用了必要設(shè)施原則。在CRSs管制案中，盡管美國司法部和民用航空局通過法律和經(jīng)濟(jì)分析證實了CRSs 的信息展示結(jié)果是旅行社和航空公司參與市場競爭的必要投入，CRSs 運(yùn)營商策略性地運(yùn)用展示偏差存在限制競爭效應(yīng)，但是鑒于最高法院的判決必要設(shè)施原則案件的態(tài)度，司法部建議美國民用航空局采用管制的手段而非反壟斷訴訟的方式來糾正CRSs 展示偏差造成的潛在的競爭損害。

鑒于搜索引擎的市場支配能力以及涉及搜索引擎搜索算法與排名規(guī)則的不透明性，企業(yè)、競爭對手、搜索用戶和監(jiān)管部門等利益相關(guān)主體都很難確定搜索引擎到底是否策略性地操縱了搜索結(jié)果以攫取競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)利益，排斥競爭對手，降低消費者的福利水平。搜索引擎與CRSs的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征高度相似，搜索引擎與CRSs 運(yùn)營者具有高度相似的競爭策略，在很大程度上都依靠展示有效的信息來實現(xiàn)商業(yè)利益的最大化。與CRSs 運(yùn)營商策略性的運(yùn)用信息展示結(jié)果類似，搜索引擎在其提供各個搜索用戶的展示結(jié)果中，也可能以信息展示結(jié)果作為策略工具來謀取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。鑒于此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)與法院可以借鑒這一先例來糾正搜索引擎運(yùn)營商操縱結(jié)果行為潛在的限制競爭效應(yīng)。

五、結(jié)語

在美國管制與反壟斷實踐的歷史中，當(dāng)涉及拒絕交易的案件時，原告和法院通常訴諸于必要設(shè)施原則以要求必要設(shè)施的控制者承擔(dān)分享或提供接入以與競爭對手進(jìn)行交易的義務(wù)。盡管必要設(shè)施原則在美國反壟斷實踐中發(fā)軔較早，但是無論是法院或監(jiān)管機(jī)構(gòu)還是學(xué)者均對該原則的適用性以及準(zhǔn)確解釋持謹(jǐn)慎態(tài)度。一方面，法院與監(jiān)管機(jī)構(gòu)擔(dān)心強(qiáng)制必要設(shè)施控制者分享或提供接入，不僅可能削弱壟斷者創(chuàng)新的動機(jī)，還可能降低競爭對手研發(fā)投資的動機(jī)，產(chǎn)生“獎勵后進(jìn)、懲罰先進(jìn)”的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，長遠(yuǎn)來看，強(qiáng)迫分享不僅不會保護(hù)競爭，甚至還會弱化市場競爭，最終會損害消費者利益。另一方面，歐美國家都有較強(qiáng)的尊重私有產(chǎn)權(quán)的思想傳統(tǒng)，運(yùn)用必要設(shè)施原則來強(qiáng)迫壟斷者分享，有可能干預(yù)私有產(chǎn)權(quán)，損害市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。

根據(jù)美國司法判決的精神，法院在審理拒絕交易的案件時，要求審慎適用必要設(shè)施原則。這也是在CRSs 管制案中美國司法部建議美國民用航空局采用管制的手段而不是反壟斷的方式來救濟(jì)CRSs 展示偏差的根本原因。搜索引擎具有與CRSs 高度相似的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征和市場結(jié)構(gòu)，并且都涉嫌策略性的運(yùn)用信息展示偏差來謀取和鞏固競爭優(yōu)勢和市場支配地位。根據(jù)美國法院和監(jiān)管機(jī)構(gòu)管制CRSs 展示偏差的經(jīng)驗，在涉及搜索引擎搜索結(jié)果展示偏差的反壟斷審查和訴訟中，應(yīng)當(dāng)充分借鑒前者的法律和經(jīng)濟(jì)分析思路與方法，采用類似的救濟(jì)辦法來確保市場的有序和健康發(fā)展，保護(hù)消費者的利益。

盡管CRSs 展示偏差的規(guī)制經(jīng)驗為我們在新的經(jīng)濟(jì)形勢下規(guī)制搜索引擎提供了借鑒，但是搜索引擎本身的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征以及信息不對稱問題的存在決定了搜索結(jié)果展示偏差反壟斷審查和訴訟的復(fù)雜性，例如，傳統(tǒng)的單邊市場環(huán)境下界定相關(guān)市場的方法在雙邊市場環(huán)境下可能將不再適用。運(yùn)用雙邊市場模型來對搜索引擎進(jìn)行競爭政策分析的重要局限使其結(jié)論的有效性在很大程度上取決于所運(yùn)用的實證方法［23］，相比之下，搜索引擎等雙邊市場很難獲得或識別單重歸屬還是多重歸屬、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的規(guī)模和強(qiáng)弱以及價格彈性等經(jīng)驗證據(jù)，而這些指標(biāo)是測度雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的關(guān)鍵參數(shù)［11］。Clemons和Madhani［24］則指出美國現(xiàn)有的商業(yè)規(guī)制和監(jiān)管政策很大程度是對工業(yè)化時代制造業(yè)巨頭壟斷市場并濫用市場支配力的反應(yīng)，盡管競爭當(dāng)局和法院判決反壟斷案例所確定反壟斷基本原理依然適用于當(dāng)今很多商業(yè)實踐，然而，無論是對立法上還是對歷史上的判例，信息技術(shù)帶來的商業(yè)模式創(chuàng)新對現(xiàn)有的監(jiān)管機(jī)制提出了新的挑戰(zhàn)，因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審查搜索引擎的反競爭行為時，需要對現(xiàn)有的反壟斷框架和競爭政策進(jìn)行拓展和修正。

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