董曉麗

(遼寧大學 法學院， 沈陽 110136)

情誼行為是源于德國判例的概念，也叫好意施惠行為，是基于善良好意實施的含有情誼因素的行為。關于情誼行為損害的性質(zhì)已有很多探討，但究其根本，情誼行為并不是法律行為。為了明確情誼行為侵權的構成要件和責任承擔，本文結合兩個案例對其進行具體分析。

一、情誼行為損害的案例

案例一：原告母親年逾九旬，患有眼疾，行動不便。一天，原告找到被告，要被告去鄉(xiāng)下為其母親檢查眼病，被告答應并提出自己開車去。次日，被告帶兩名醫(yī)師和儀器前往原告母親處。返回途中，原告同乘，遇摩托車相向行駛，二車碰撞，被告為避免翻車撞上路燈桿，致摩托車駕駛員死亡，原、被告均不同程度受傷。原告起訴要求被告賠償自身因受傷所產(chǎn)生的各項費用的70%[1]。一審法院審理認為，被告是應原告請求前往原告母親家為其母親診病，駕駛車輛返回時，經(jīng)被告同意原告搭車返回并未支付任何費用，是一種好意同乘。對于好意同乘過程中發(fā)生的交通事故，雖然同乘人對于交通事故的發(fā)生并無過錯，但由于被告并未收取任何費用，是一種無償行為，也是一種助人為樂的行為。為鼓勵助人為樂的行為，不能要求被告承擔與一般交通事故中機動車一方相當?shù)妮^高的賠償責任，同乘人應自擔部分風險；對于好意同乘，只補償同乘人的直接物質(zhì)損失，不包括間接物質(zhì)損失和精神損害賠償。法院因此判決：被告補償原告各項損失的20%，駁回原告的其他訴訟請求。

案例二：原告家住三樓，被告家住四樓。一天，原告不小心將不滿周歲的女兒鎖在屋內(nèi)，便到被告家打電話通知丈夫回家開門。打完電話后，孩子的哭聲越來越大，原告便向被告借繩子想通過窗外下樓。被告找出繩子，原告將繩子一端拴在身上，被告怕拉不住繩子便把繩子的另一端拴在暖氣管上。原告在從窗外下樓的過程中由于繩子斷裂摔地死亡。原告家人要求被告賠償經(jīng)濟損失3萬元，并給付原告被撫養(yǎng)人、被贍養(yǎng)人的生活費。一審法院對此案確定的案由為侵權責任糾紛。二審法院認為，原告明知拴繩從窗外下樓非常危險，仍忽視安全，屬自冒風險的行為，理應負全部過錯責任；但被告對原告的危險行為未予勸阻，反而出借繩子，也應當負相應的過錯責任，即10%的賠償責任[2]。

以上兩個案例屬于民法上的情誼行為。因情誼行為造成的損害后果由情誼行為實施人承擔部分責任，是從上述法院判決中得出的結論。雖然保護原告賠償請求權的范圍不同，但是對情誼行為造成的損害后果，兩法院在判決時態(tài)度是一致的。值得注意的是，法院判決的直接法律依據(jù)并不明確，由此引發(fā)的問題是：情誼行為的法律性質(zhì)究竟如何，是不受法律調(diào)整的純道德行為還是民事行為?情誼行為在何種條件下會構成侵權法上的侵權行為?出現(xiàn)損害后果時，情誼行為實施人是否應當承擔責任，如何承擔責任?

二、情誼行為的性質(zhì)

情誼行為來源于德國的判例學說[3]148，我國臺灣學者通常稱其為“好意施惠行為”[4]199。學界關于情誼行為的性質(zhì)如何界定一直爭論不斷，主要觀點有兩種：

(1) 情誼行為是法律行為。持該觀點的學者認為，好意施惠行為是法律行為，情誼行為確實是以增進情誼為目的的，但這只是這一行為的動機。根據(jù)“法律不問動機”的基本原理，這并不能否定當事人追求法律效果的意思。好意施惠人無償向他人提供某種財物、服務，無論其動機如何，行為本身就為自己設定了義務[5]。

(2) 情誼行為是非法律行為。持該觀點的學者認為：①情誼行為是指發(fā)生在法律層面之外、當事人之間不能依法產(chǎn)生后果的行為。在日常生活中，人們雖然可以將這些行為當作法律行為(通常是當作合同)來實施，但毫無疑問當事人根本沒有這個意思[3]188。②情誼行為是一種不由法律調(diào)整、不能形成法律關系、不能通過法律渠道予以救濟、不構成民法上的債權債務及違約責任、僅由私人友誼調(diào)整的普通社會關系[6]。③情誼行為僅是基于道德倫理人情等作出的一種施惠表示，該施惠表示不具有承擔法律義務的意思。情誼行為以增進情誼為目的，而人際關系如愛情、友誼、社交往來等都不能成為法律行為的標的[7]311。

本文認為，情誼行為非法律行為，但發(fā)生損害后果當事人應承擔責任。

1. 情誼行為非法律行為

從以上學說可以看出，大部分學者認為情誼行為不是法律行為，沒有法律上權利義務的意思內(nèi)容，不由法律調(diào)整，是不能形成法律關系的道義或道德上的行為。少部分學者認為情誼行為是法律行為，因其符合法律行為的成立要件。筆者認為，情誼行為不是法律行為，理由如下：

第一，情誼行為無法律上的意思表示。意思表示是法律行為成立要件的核心。人們?nèi)粘Ｉ钪械慕煌且韵驅(qū)Ψ奖磉_自己的意愿為基礎的，如“你幫我拿本書”，“你跟我一起做個小生意吧”等等。有的意愿表達成為法律上的意思表示，有的意愿表達只是基于道德、情誼等不為法律所調(diào)整的因素，并不受法律的約束。成為法律上的意思表示要具備效果意思、表示意思和表示行為三個要素[8]171：效果意思是指表意者內(nèi)心意欲發(fā)生法律上效果的意思，為內(nèi)心的效果意思；表示意思是指將內(nèi)心的效果意思公開；表示行為是指以書面或口頭形式將意思外部化的行為。三要素中，內(nèi)心的效果意思是本體。效果意思著重于發(fā)生法律上的效果，而法律上的效果是受到法律調(diào)整的，其行為的設立、變動、消滅都有具體的法律規(guī)制。在情誼行為中，情誼行為實施人只是基于道德上的情誼表達自己的意愿，如請朋友吃飯、好心同意他人搭乘、幫忙照顧鄰居孩子等，這些行為設立之初都沒有發(fā)生法律效果的意思，而僅僅是以增進友誼為目的。上文中認為好意施惠行為是法律行為的學者，正是忽視了法律上的意思表示是法律行為成立要件的核心這一問題。

第二，情誼行為不能形成法律上的權利義務關系。由法律行為所產(chǎn)生的法律關系是以權利義務為內(nèi)容的，法律行為的主體既是權利的享有者又是義務的承擔者，如果行為主體間僅以義務為紐帶則不是法律行為，而是道德行為，受道德的調(diào)整。法律強調(diào)權利本位，道德強調(diào)義務本位。權利與義務相互作用，相輔相成。法律上的權利是可以救濟的，可以通過公力或私力保證權利實現(xiàn)，違反法律義務則需要承擔相應的法律責任。在情誼行為中，行為本身就是基于道德與道義的，屬于社交層面的行為，不能形成法律上的權利義務關系，并且沒有具體的法律予以規(guī)制。例如，甲請乙吃飯，在這一行為中，甲對乙有履行讓乙免費吃飯的義務，但沒有收取任何費用的權利，也沒有其他法律上的權利；而乙對甲并沒有法律上的權利，如果甲沒有請乙吃飯，乙也不得據(jù)此向甲提出請求，或者向法院提起訴訟強制甲請自己吃飯。

第三，情誼行為的標的不能成為法律行為的標的。標的是構成法律行為的要件之一，要成為法律行為的標的需要滿足兩個條件，即標的合法與標的確定。標的合法要求不違反法律強行性規(guī)定及公序良俗，標的確定要求法律行為標的須自始確定或可得而確定。在情誼行為中，情誼行為的標的一般都符合標的合法的條件，但對于標的確定這一要求則無法滿足。由于情誼行為是以增進情誼為目的的，是基于道義的，其標的一般沒有明確的特點。例如，甲為省錢而搭乘其親戚乙的車共同到達一個目的地，乙在同意其搭乘時并不會與甲具體約定到達時間、消耗的油費如何分擔等具體明確的事項。因此，情誼行為的標的不能成為法律行為的標的，情誼行為自然就不是法律行為。

2. 情誼行為發(fā)生損害后果應承擔責任

第一，情誼行為造成損害后果。損害后果是對民事主體的財產(chǎn)或人身造成損害的狀態(tài)，包括財產(chǎn)損害和精神損害。有無損害后果是情誼行為與侵權行為之間的關鍵界線，也是情誼行為構成侵權行為的首要條件。情誼行為是基于道德倫理而做出的意欲增進情誼的行為，在一般情形下，它只是單純的增進情誼的道德行為，不會受到法律的干涉；但如果在情誼行為實施的過程中造成了損害后果，則需要考慮該情誼行為是否已經(jīng)構成侵權行為。正如梅迪庫斯指出：“只有在出現(xiàn)了麻煩，特別是一方當事人不自愿履行義務，或者有一方當事人受到了損害時，法律拘束的問題才具有重要性。不過當事人一般是不會想到今后會出現(xiàn)這些麻煩的。如果他們想到了這一點，那么他們就不會去做這種情誼行為了。因此，在許多情況下，認為當事人具有受法律拘束的意思是一種缺乏實際基礎的擬制?！盵3]187所以梅迪庫斯認為，只有在一項邀請屬于以故意違反善良風俗的方式損害對方利益的行為時才構成侵權行為，行為人才須承擔侵權責任。

第二，情誼行為人對造成的損害后果有過失。在一般侵權行為的構成要件中，行為人對損害后果有過錯(其中包括故意和過失)，而情誼行為構成侵權行為的要件中只要求過失。由于情誼行為是以施以恩惠為基礎的，行為人是出于善良好心，主觀上不可能有致他人損害的故意。只有當情誼行為的實施出現(xiàn)損害后果時，才需要考慮行為人的主觀狀態(tài)，如果有主觀的過失則構成侵權行為。對于侵權行為中過失的判斷應遵照“行為標準違反說”[9]491。該學說認為，過錯本質(zhì)上在于行為人違反了某種特定的行為標準，從而使其行為具有應受非難性，這種標準既可能表現(xiàn)為一個“良家父”或“合理人”的行為標準，也可能是法律規(guī)定的行為準則，甚至可以是所謂的社會生活的一般行為準則?！昂侠砣恕钡臉藴示褪前凑找粋€合理的、謹慎的人的標準來判斷行為人的行為是否正當合理，而情誼行為中的過失一般是違反了“合理人”的注意義務。

三、情誼行為損害的特殊性

第一，從主體上看，情誼行為實施人(侵權人)與受惠人(受害人)之間存在具有情誼因素的特殊關系。情誼行為本是出于道義或人際交往中的好意而實施的，本應是施惠與受惠的關系，但情誼行為實施不當構成侵權行為時，情誼行為的實施人就成了侵權人，情誼行為的受惠人就成了受害人。

第二，從主觀上看，情誼行為構成侵權行為時的主觀心態(tài)為過失。實施情誼行為是以增進情誼為目的的，每個人在社會交往中所實施的行為一般都包含著情誼因素，如無償保管、無償借用、免費搭乘等行為，其目的就在于體現(xiàn)彼此之間相互關心、相互幫助、相互敬愛的感情。情誼行為人實施該行為時不可能希望造成任何損害后果，因此，情誼行為在構成侵權行為時其主觀心態(tài)一定為過失，不能為故意。

第三，從表現(xiàn)形式上看，情誼行為是無償?shù)男袨椋灰允芑萑私o付對價為條件。但這不代表情誼行為是與對方訂立無償合同的行為。情誼行為與無償合同主要的區(qū)別在于當事人之間是否有締約的合意，若沒有締約的合意，行為實施人自愿施惠于對方當事人、僅以促進情誼為目的的無償行為只能是情誼行為。這一特點正是情誼行為構成侵權行為時減輕責任承擔的依據(jù)所在。依據(jù)公平法理，對方實施了無償?shù)氖┗菪袨椋谠斐蓳p害后果時的責任承擔上也理所應當?shù)赜兴鶞p輕。

四、情誼行為損害的責任承擔

1. 歸責原則——過錯責任原則

我國侵權法上的歸責原則主要有過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。情誼行為致人損害所適用的歸責原則顯然不能是無過錯責任原則，該原則是由法律明確規(guī)定的，在現(xiàn)有的法律條文中并不能找到情誼行為致人損害適用無過錯責任原則的情形，在法理上也沒有依據(jù)，因為無過錯責任原則強調(diào)加重行為人的責任，情誼行為致人損害應減輕行為人的責任與此恰恰相悖。

情誼行為致人損害所適用的歸責原則也不能是公平責任原則。公平責任原則適用的條件主要有：(1)當事人雙方都沒有過錯；(2)有較嚴重的損害發(fā)生；(3)不由雙方當事人分擔損失有違公平的民法理念。在上文所述的情誼行為構成侵權行為的條件中，主觀上的要求是情誼行為實施人對造成的損害后果有過失，過失是過錯的一種，在這一點上就不符合適用公平責任原則的條件。在實踐中，法官判決減輕情誼行為實施人的責任承擔時，并不是依據(jù)公平責任原則，而是民法上的公平原則，二者不能混同。

本文認為，情誼行為致人損害應適用過錯責任原則。過錯責任原則以行為人主觀上的過錯為認定責任的依據(jù)，按照過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下才承擔民事責任，沒有過錯就不須承擔民事責任。過錯責任原則是侵權法上最常用的歸責原則，也是應予首要考慮的。在情誼行為致人損害的情形中，情誼行為實施人對損害后果是有過失的，應按照過錯責任原則確定其責任承擔。

2. 損害責任限于直接物質(zhì)損失

由情誼行為構成的侵權行為，其責任承擔的范圍應僅限于直接物質(zhì)損失，而不包括間接物質(zhì)損失和精神損失，且侵權人應因好意施惠而適當減輕責任。情誼行為畢竟是一種旨在增進社交情誼的道義行為，是無對價的、無償?shù)?。如果強調(diào)施惠人的責任，必然加重施惠人在提供施惠行為時的顧忌，不利于互助互愛的良好社會氛圍的形成，不為和諧社會所倡導，所以，應當適當減輕好意施惠人的責任。對這種善意、無償?shù)貫閷Ψ椒斩l(fā)生的過失侵害適當減輕賠償責任，也是由民事活動的公平原則所決定的。但情誼行為不能作為侵權行為的免責事由。即使情誼行為是好意的、無償?shù)氖┗菪袨?，也不能因此而降低對他人合法的財產(chǎn)權、人身權的保護程度，行為人還是要為此承擔適當?shù)呢熑味荒芡耆庳煛?/p>

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