王全弟，李 挺

(1.復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438;2.上海市楊浦區(qū)國家稅務(wù)局，上海 200093)

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第24條規(guī)定:“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失?！睂W(xué)界一般將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定稱為公平責(zé)任。對于公平責(zé)任，包括其性質(zhì)、合理性、構(gòu)成要件、適用原則及方法、考量因素及未來走向等問題，一直以來爭議不斷。筆者并無意全面梳理上述爭議并對其一一提出自己的觀點，而僅試圖對公平責(zé)任的某些方面提出一些超越以往的新解讀，以期提供一種新思路，供學(xué)界參考。

新解讀一:公平責(zé)任是法定之債的一種，也系債發(fā)生的原因之一。

對于公平責(zé)任的性質(zhì)，目前主要有三種觀點。一種觀點認(rèn)為公平責(zé)任屬于侵權(quán)法的歸責(zé)原則之一，但其地位不能與過錯責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任相比，是一項輔助原則［1］260［2］。

第二種觀點認(rèn)為其不是歸責(zé)原則而是損失分擔(dān)規(guī)則。在第二種觀點的基礎(chǔ)上，有學(xué)者提出《侵權(quán)責(zé)任法》第24條和33條所規(guī)定的損失分擔(dān)責(zé)任，其解決的是非真正侵權(quán)責(zé)任問題［3］。還有學(xué)者提出，補償不同于損害賠償，公平責(zé)任只是依據(jù)法律的特別規(guī)定由受害人以外的其他民事主體分擔(dān)受害人的損失，是社會保障制度尚不完備，保險制度尚不發(fā)達(dá)的背景下的一種損失分配制度［4］。

少數(shù)學(xué)者持第三種觀點，認(rèn)為公平責(zé)任屬于無過錯責(zé)任［5－6］。更有學(xué)者在此基礎(chǔ)上提出《侵權(quán)責(zé)任法》第24條屬于無過錯責(zé)任的一般條款［7］。

筆者認(rèn)為公平責(zé)任并不屬于歸責(zé)原則之一，歸責(zé)原則的目的是解決侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的這一問題。當(dāng)一項行為不構(gòu)成侵權(quán)行為之時，歸責(zé)原則就喪失了適用的基本前提。在公平責(zé)任中，雖然行為人的行為與受害人的損害具有一定的事實上的因果關(guān)系，但依據(jù)構(gòu)成要件判斷卻并不構(gòu)成侵權(quán)行為，因此談不上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而認(rèn)為公平責(zé)任屬于損失分擔(dān)規(guī)則的觀點已認(rèn)識到公平責(zé)任并非歸責(zé)原則，但尚未能指出公平責(zé)任的本質(zhì)屬性。僅僅將公平責(zé)任界定為損失分擔(dān)規(guī)則或者損失分配制度，缺乏體系化思考的立場，在理論上也無法將公平責(zé)任合理的歸類，使得理論體系不完整、不周延。支持公平責(zé)任屬于無過錯責(zé)任的觀點，現(xiàn)在已少有學(xué)者支持。該觀點忽視了兩者之間的本質(zhì)區(qū)別，即無過錯責(zé)任本質(zhì)是危險責(zé)任和替代責(zé)任的組合，其關(guān)鍵點在于不問加害人是否有過錯。而公平責(zé)任在于解決行為人和受害人對于損害的發(fā)生均無過錯而又不能適用無過錯責(zé)任的規(guī)定的問題，其關(guān)鍵點在雙方對損害均無過錯。誠如臺灣學(xué)者王伯琦教授所言:公平責(zé)任“全屬一種道德規(guī)范之法律化，與所謂無過失責(zé)任主義之法理，判屬二事。”［8］

總體而言，上述三種觀點均未能從公平責(zé)任的功能角度出發(fā)考慮，也未能從整個債法體系出發(fā)思考問題，而僅僅局限于侵權(quán)責(zé)任法狹小的體系框架內(nèi)，其更多的是對法律條文的字面解讀，忽視了體系化思考方法。筆者認(rèn)為，公平責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為法定之債，是債發(fā)生的原因之一。傳統(tǒng)上一般認(rèn)為債發(fā)生的原因有以下幾種:契約(合同)、代理權(quán)之授與、無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為［9］。此外，單方允諾、締約過失也被眾多學(xué)者認(rèn)可為債發(fā)生的原因之一。有學(xué)者提出，法定之債又可以細(xì)分為普通的法定之債和純粹的法定之債，前者如無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為和締約過失。而純粹法定之債的發(fā)生不以一定的法律事實為必要，而是依據(jù)法律的直接規(guī)定，只要當(dāng)事人處于法律規(guī)定的地位，就享有法定的債權(quán)或者負(fù)擔(dān)法定的債務(wù)。正如上文分析，公平責(zé)任解決的并非侵權(quán)行為的問題，只是由于立法原因，為了救濟受害人，使公平責(zé)任進入到《侵權(quán)責(zé)任法》之中。但在民法理論上，它迥異于侵權(quán)行為而完全不應(yīng)歸入侵權(quán)行為之債。盡管法律設(shè)定的幾種法定之債的具體理由有別，但目的均在于維護社會和平與安寧，保護弱者，消除非正常行為導(dǎo)致的惡果，補償民事主體因非自愿行為所遭受的損失，重在矯正非正常的社會經(jīng)濟關(guān)系［10］。公平責(zé)任的動因是為了解決雙方均無過錯而又不能適用無過錯責(zé)任的情況下受害方的損失救濟問題，其目的也是維護社會安寧和補償損失。因此，將公平責(zé)任視為由《侵權(quán)責(zé)任法》所確定的法定之債的一種具有說服力和理論價值。在未來，如果我國制定民法典并單獨設(shè)立債法總則，則應(yīng)當(dāng)將公平責(zé)任的規(guī)定移入債法總則篇。如果未能制定民法典或雖制定民法典但不單獨制定債法總則①，從實用的立場出發(fā)，公平責(zé)任仍然可以保留在《侵權(quán)責(zé)任法》之中，但在理論上應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到其并不屬于侵權(quán)行為之債而是與侵權(quán)行為之債并行的一種新型的法定之債。

新解讀二:公平責(zé)任是補償責(zé)任的一種類型，為補償責(zé)任的下位概念?！肚謾?quán)責(zé)任法》關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定僅有第24條、第31條前半段和第33條。

《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了補償責(zé)任，其含義是行為人不構(gòu)成侵權(quán)行為，但由于立法利益衡量的需要，而規(guī)定由行為人對受害人承擔(dān)一定的法律上的補償義務(wù)。在《侵權(quán)責(zé)任法》中，補償責(zé)任包含如下三種類型:第一，公平責(zé)任。其中第24條是公平責(zé)任一般條款，而第31條前半段和第33條是公平責(zé)任的具體類型。第二，《侵權(quán)責(zé)任法》第23條規(guī)定的受益人補償責(zé)任。第三，《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定的加害人不明的補償責(zé)任。以上三種類型的共同點均是行為人并不構(gòu)成侵權(quán)行為，但根據(jù)法律規(guī)定仍然需要向受害人承擔(dān)一定的補償義務(wù)。補償責(zé)任是侵權(quán)法由懲戒法向救濟法轉(zhuǎn)向的重要體現(xiàn)。但上述三種具體類型之間也存在區(qū)別:首先，責(zé)任主體不同。公平責(zé)任的責(zé)任主體是行為人，受益人補償責(zé)任的主體是受益人，而加害人不明的補償責(zé)任主體是可能的加害人。其次，過錯要件不同。公平責(zé)任中要求雙方均無過錯，受益人補償責(zé)任中不問過錯，而加害人不明的補償責(zé)任中是推定過錯。再次，因果關(guān)系不同。公平責(zé)任中，行為人的行為與受害人是損害后果之間具有事實上的因果關(guān)系。受益人補償責(zé)任中，受益人的行為與損害后果并不具有因果關(guān)系。加害人不明的補償責(zé)任中則是推定因果關(guān)系。

《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定不是公平責(zé)任。該條第二款規(guī)定:“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償?！庇袑W(xué)者提出，該規(guī)定屬于公平責(zé)任適用的情形之一［1］267。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，監(jiān)護人的責(zé)任屬于無過錯責(zé)任的一種②，無論監(jiān)護人有無過錯均要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此不屬于公平責(zé)任的范疇。從比較法上看，對監(jiān)護人責(zé)任多采過錯推定責(zé)任，并無公平責(zé)任適用余地。

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條是公平責(zé)任的一般條款，其可以直接、單獨適用，并非僅具有簡單的宣誓功能，就此點而言它與《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款相似，而不同于第6條第2款和第7條?！肚謾?quán)責(zé)任法》第6條第2款是對過錯推定責(zé)任的一般規(guī)定，第7條是對無過錯責(zé)任的一般規(guī)定，兩者均無法單獨適用，而是必須有其他條文的明確規(guī)定時才可以將兩者結(jié)合并作為裁判案件的依據(jù)，因此《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款和第7條僅為一般性規(guī)定而非一般條款。但第24條則不同，在沒有法律的特別規(guī)定之時，法院在裁判時完全可以單獨依據(jù)此條規(guī)定，直接判決行為人對受害人承擔(dān)公平責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的前身是《民法通則》第132條，以我國法院的司法實踐為例，可以發(fā)現(xiàn)很多依據(jù)《民法通則》第132條直接予以判決的案例③。而在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后，依據(jù)第24條直接予以判決的案件也為數(shù)不少④，可以說司法實踐中已經(jīng)實際將其作為一般條款予以適用。

新解讀三:當(dāng)符合公平責(zé)任構(gòu)成要件并決定適用公平責(zé)任時，應(yīng)考量受益程度和原因力兩大因素，兩者具有順位性。當(dāng)事人經(jīng)濟狀況不應(yīng)當(dāng)是主要和唯一的考量因素。

由于公平責(zé)任的規(guī)定具有模糊性和不確定性，因此在適用公平責(zé)任之時，應(yīng)遵循類型化優(yōu)先以防止向一般條款逃避的原則。同時，如果符合公平責(zé)任的構(gòu)成要件并決定啟動公平責(zé)任時，應(yīng)著重考慮受益程度、原因力二大因素，兩者之間具有順位性。構(gòu)成要件解決的是是否適用公平責(zé)任的問題，而考量因素是解決如何適用公平責(zé)任尤其是按照什么比例在當(dāng)事人之間分擔(dān)損失的問題。

學(xué)者論述的公平責(zé)任的考量因素很多，但大多未能將其提煉并按照重要性排序，簡單列舉的做法難以為法律適用提供參考。適用公平責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循一定的法律要求，在進行充分利益衡量和政策考量的前提下，將其適用轉(zhuǎn)換為一項技術(shù)性工作。

筆者提出，當(dāng)符合構(gòu)成要件并啟動公平責(zé)任時，著重考量受益程度和原因力二大因素，且二者之間具有順位性。

首先需要考慮當(dāng)事人的受益程度。當(dāng)一方當(dāng)事人從自己的行為或者對方行為甚至第三方行為、自然行為中獲取了一定利益，與此同時另外一方當(dāng)事人因此遭受了一定損失，則應(yīng)由獲益者分擔(dān)主要損失而受損者分擔(dān)次要損失。公平責(zé)任中由于雙方均無過錯，其主要目的是合理分配損失，而由獲益者分擔(dān)更多損失，受損者分擔(dān)次要損失符合基本的社會道德觀念和價值觀，也更具有操作性，當(dāng)事人對于這種分配損失方案也更能接受。此外，讓獲益者分擔(dān)更多損失也使得雙方從利益失衡狀態(tài)矯正到利益均衡狀態(tài)，這也是利益衡量和矯正正義的表現(xiàn)⑤。如果雙方均未從中獲益或獲益程度相當(dāng)，那么雙方應(yīng)當(dāng)平均分擔(dān)損失。在獲益程度因素考量完畢后，應(yīng)接著考慮原因力因素。所謂原因力是指在構(gòu)成損害結(jié)果的原因中，雙方的行為對損害結(jié)果的發(fā)生或擴大所具有的作用力。對于損害結(jié)果的發(fā)生，一般而言并非一方行為所致，通常是雙方行為甚至第三人行為、自然力共同作用的結(jié)果。在公平責(zé)任中，雖然雙方均無過錯，但是其行為與損害結(jié)果的發(fā)生同樣具有一定的因果關(guān)系。這就如同交通事故責(zé)任認(rèn)定一樣，各方當(dāng)事人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生之間具有主要原因力、次要原因力和無原因力三種關(guān)系。當(dāng)認(rèn)定某方行為具有主要原因力之時，則其要分擔(dān)大部分損失。如果某方行為具有次要原因力之時，則其僅分擔(dān)小部分損失。如果某方行為與損害結(jié)果無原因力，則其不分擔(dān)損失或僅僅分擔(dān)極小部分損失。依據(jù)原因力大小分擔(dān)損失使得公平責(zé)任適用時具有了一定的確定性，當(dāng)一方行為對造成損害結(jié)果具有更大原因力時(雖然其并無過錯)讓其分擔(dān)更多的損失也符合基本的社會道德觀念和正義理念。

經(jīng)濟狀況不應(yīng)當(dāng)是考量因素。雖然在司法實踐中傾向于讓經(jīng)濟狀況更好的一方分擔(dān)更多損失，但此舉并不具有合理性，其弊端如下:第一，不符合基本的正義理念和社會道德觀念。試想，一方當(dāng)事人的行為是造成對方受損的主要因素(也就是具有主要原因力)⑥，或者一方當(dāng)事人從行為中獲益而致對方受損，但僅僅因為其經(jīng)濟狀況比對方當(dāng)事人更差，因此便讓對方分擔(dān)更多損失，這是否符合我們社會的道德觀念，是否符合基本的正義理念。其次，如果一方當(dāng)事人購買了意外保險或者第三者責(zé)任保險，那其便要分擔(dān)更多損失，這無異于不鼓勵人們購買保險，對于侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展和保險市場的培育有著負(fù)面作用。雖然有些人并不會因為法律如此規(guī)定便停止購買保險，但這部分人屬于經(jīng)濟學(xué)上的“風(fēng)險規(guī)避型”的人，而對于“風(fēng)險中立型”和“風(fēng)險偏好性”的人，如果因為購買了保險便要在法律上分擔(dān)更多損失，他們將更加傾向于放棄購買保險。第三，擁有更多財產(chǎn)和更好的經(jīng)濟狀況，是當(dāng)事人的權(quán)利，也是社會鼓勵的行為(只要收入來源合法并依法納稅)，并不具有不正當(dāng)性。如果僅因此讓其分擔(dān)更多損失，勢必引起當(dāng)事人抵觸情緒，造成法律判決執(zhí)行困難，造成社會不和諧。

新解讀四:公平責(zé)任應(yīng)當(dāng)設(shè)立一定的豁免事項。

公平責(zé)任是否有豁免事項?《侵權(quán)責(zé)任法》對此并未提及，其第三章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”并不適用于公平責(zé)任，因為公平責(zé)任解決的是雙方當(dāng)事人均無過錯情況下的損失分擔(dān)問題，而第三章的規(guī)定適用的前提是依據(jù)構(gòu)成要件判斷，當(dāng)事人行為已構(gòu)成侵權(quán)行為，法律規(guī)定的免除承擔(dān)民事責(zé)任的事由。免責(zé)事由或稱抗辯事由是針對過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任的概念，豁免事由是針對公平責(zé)任的概念。

僅從解釋論角度看，《侵權(quán)責(zé)任法》和其他法律都未明確指出哪些情況下可以不適用公平責(zé)任，這似乎意味著公平責(zé)任不存在豁免事由。但從立法論角度看，公平責(zé)任應(yīng)設(shè)立一定的豁免事由。公平責(zé)任的根本目的是在無過錯的雙方當(dāng)事人之間合理分配損失而不是懲戒當(dāng)事人，其重點在于依據(jù)實際情況給予當(dāng)事人適當(dāng)?shù)木葷?，利益衡量是其重要指?dǎo)思想。筆者提出，下列情況下不應(yīng)適用公平責(zé)任，否則雙方利益將嚴(yán)重失衡。第一，行為人的行為雖然導(dǎo)致了損害后果，但其是為了受害人的利益而為該行為的。也就是說，行為人的出發(fā)點是為了使受害人獲取利益而不是遭受損失。第二，行為人是從事公益行為的組織，且其導(dǎo)致受害人損害后果的行為是在從事公益行為時發(fā)生的。這類組織成立的目的和主要活動是為了社會公共利益，當(dāng)由于意外導(dǎo)致從事公益活動之時導(dǎo)致他人受損，不應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任，這有利于公益組織的發(fā)展和壯大，最終對全社會都有利。此外，這與當(dāng)事人為個體利益從事個體行為導(dǎo)致他人損害(盡管此時行為人并無過錯)有根本不同。第三，行為的有益性具有或然性，對存在的風(fēng)險雙方事先有約定且受害方對此完全知悉并接受的，不應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任，否則會阻礙此類有益行為，無益社會發(fā)展。

注 釋:

① 筆者主張在民法典中制定債法總則，因為除了傳統(tǒng)上的幾種債發(fā)生的原因之外，在越來越多的單行法中規(guī)定了許許多多新型的債發(fā)生的原因。制定債法總則有利于抽取這些法定之債類型的共同點，進而統(tǒng)一適用的原則。

② 監(jiān)護人責(zé)任屬于無過錯責(zé)任中的替代責(zé)任。

③ 據(jù)筆者簡單在網(wǎng)絡(luò)檢索法律文書，就發(fā)現(xiàn)直接、單獨適用《民法通則》第132條判決行為人承擔(dān)公平責(zé)任的案例有700余件。

④ 筆者在北大法意網(wǎng)檢索到直接、單獨運用第24條判決的案件大約有148件。

⑤ 筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法甚至所有法律都是利益衡量的產(chǎn)物，是在利益衡量這一基本理念下的博弈過程。

⑥ 筆者在此再次強調(diào)該行為人的行為雖然具有主要原因力，但不具有侵權(quán)法意義上的過錯。

［1］王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究(上卷)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2010.

［2］王 成.侵權(quán)法歸責(zé)原則的理念與配置［J］.政治與法律，2009(1).

［3］張 谷.論侵權(quán)責(zé)任法上的非真正侵權(quán)責(zé)任［J］.暨南學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2010(3).

［4］王 軼.論侵權(quán)責(zé)任法中的損失分配制度［J］.社會科學(xué)戰(zhàn)線，2010(9).

［5］崔建遠(yuǎn)，袁久強.關(guān)于“公平責(zé)任原則”的考察與評論［J］.當(dāng)代法學(xué)，1990(3).

［6］房紹坤，武利中.公平責(zé)任質(zhì)疑［J］.西北政法學(xué)院學(xué)報，1988(1).

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