郭曉楨 何景明

(山東警察學院 治安系 ，山東 濟南 250014；濟南市公安局 禁毒支隊，山東 濟南 250002)

舉證責任是指在法律程序中的當事人對自己的主張有提出證據(jù)證明的義務，是證明主體為了實現(xiàn)一定的法律目的所承擔的提供、收集與運用證據(jù)以支持自己的主張和作出正確判斷的責任。①王立：《論證據(jù)制度》，《晉中學院學報》2008年第1期。這一概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，后為世界各國所普遍采用。舉證責任是證據(jù)制度的核心內(nèi)容，有關證據(jù)的其他問題都是以此為中心展開的。不同的法律程序中舉證責任有不同的分擔方式，確定舉證責任分擔內(nèi)容應當充分考慮不同的法律程序模式的特點。在行政程序中同樣存在著與訴訟相同的局勢，它需要通過舉證責任的分配來解決有爭議的事實真相問題。②章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第440頁。

在行政程序中，無論是行政相對人參與行政程序還是行政主體行使權(quán)力，法律都要求雙方對自己的行為提出法律和事實的依據(jù)。在我國,治安管理處罰是公安機關對違反治安管理法律規(guī)范的個人或單位實施的一種制裁性的具體行政行為，是行政處罰的一種。對行為人違反治安管理事實的認定同樣也是要以事實為依據(jù)，以法律為準繩，同理也涉及到舉證責任的分擔。

一、當前我國治安管理處罰舉證責任的要領及分配原則

(一)行政程序中舉證責任的分配原則

在行政程序中，由于行政機關和行政相對人的法律地位不對等，就決定了雙方不可能承擔相同的舉證責任。不少國家和地區(qū)的行政程序法中規(guī)定行政機關必須對自己的行政行為說明理由，這表明，在行政程序中行政機關應負有舉證責任，但行政相對人在必要時對自己的主張也應當提出證據(jù)加以說明。

關于舉證責任分配原則，綜觀各國行政程序法，可分為兩種類型，一類是以美國為代表的“辯論式”證據(jù)制度中規(guī)定，除法律有特別規(guī)定外，一般實行“誰主張誰舉證”，強調(diào)行政程序中的質(zhì)證和對證據(jù)的辯論。如1946年美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定和有關判例確認，提供證據(jù)是當事人的權(quán)利，也是當事人的義務；另一類是以德國、奧地利等為代表的“職權(quán)主義”證據(jù)制度中，證明案件事實的責任主要由行政機關承擔。

在我國，目前學界關于行政程序中舉證責任分擔，一種觀點是，依據(jù)職權(quán)作出的行政行為，由于行政機關處于指控地位，所以舉證責任應當由行政機關承擔；依申請作出的行政行為，因行政行為的承受人是獲得授意的行政相對人，所以舉證責任應當由行政相對人承擔。③章劍生：《行政程序比較研究》，杭州大學出版社1997年版，第357頁。另一種觀點是，行政證據(jù)的舉證責任必然與行政行為的不同類型或形式結(jié)合在一起。不同行政行為具有不同的舉證責任分配。④茍吉芝：《論行政證據(jù)證明責任的承擔》，河南省政法管理干部學院學報2005年第4期。如行政司法行為，是指行政主體作為中立的第三方，解決另外兩方糾紛的行為，包括行政調(diào)解、行政復議和行政裁決，此時的舉證責任則由主張權(quán)利的當事人承擔，行政主體則居中裁判，而行政處理行為，則由應當由行政機關承擔舉證責任。

(二)我國治安管理處罰中舉證責任的要領及分配原則

在我國行政程序中，舉證責任分擔至今仍然是一個未解決的問題。由于1989年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)中首次采用了“舉證責任”的概念，并確立了由被告承擔舉證責任的制度(《行政訴訟法》第32條規(guī)定[注]《行政訴訟法》第32條規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。)。舉證被具體表述為提供證據(jù)，且在2000年3月最高人民法院頒布的《關于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》和2002年7月頒布的《關于行政訴訟法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)中，除了保留行政訴訟中關于作為被告的舉證責任的基本描述外，進一步規(guī)定了被告不提供或無正當理由逾期提供證據(jù)的后果，即“應當認為”或“視為”該具體行政行為沒有證據(jù)進而承擔敗訴的不利后果。所以，現(xiàn)行立法和相關司法解釋在實際上是將舉證責任定義為提供證據(jù)的責任，即由作為被告的行政機關提供證據(jù)。且《行政處罰法》第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰?！?由于在治安管理處罰中公安機關主要是處于指控的法律地位，行政相對人(當事人)處于防衛(wèi)的法律地位，由此推導出在治安管理處罰中舉證責任由公安機關來承擔，即證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、保全、審查、運用的責任主要由公安機關承擔，行政相對人(當事人)不承擔舉證責任。

二、治安管理處罰中當事人承擔舉證責任的必要性

(一)有利于當事人在治安管理處罰程序中參與權(quán)利的實現(xiàn)

行政程序中參與權(quán)是指行政相對人為維護自身的合法權(quán)益而參與到行政程序過程中，就涉及的的事實和法律問題闡述自己的主張，從而影響行政機關作出有利于自己的行政決定的一種權(quán)利。[注]章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第201頁。在行政法上，“行政處罰的性質(zhì)是一種以懲戒違法者為目的具有制裁性的具體行政行為。這種制裁性體現(xiàn)在：對違法相對方權(quán)益的限制、剝奪或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務”[注]羅豪才主編：《行政法學》(高等教育法學教材)，北京大學出版社1996年版，第201頁。。由于在我國行政處罰中唯一的人身罰的設定是在治安管理處罰中，使得治安管理處罰在我國行政處罰中是最嚴厲的、懲罰性是最強的，所以對權(quán)益的懲戒最大。與此相對應，當事人參與權(quán)的行使在治安管理處罰中就更加重要。當事人參與治安管理處罰程序主要是為了維護自身的合法權(quán)益，對公安機關所認定違反治安管理事實是否成立，適用的法律法規(guī)是否正確等發(fā)表自己的看法，而這個程序權(quán)利的實現(xiàn)必須要由當事人提出相應的證據(jù)加以支持，進而實現(xiàn)舉證這一實體權(quán)利的形成。[注]陳浩：《再論民事訴訟證明責任的轉(zhuǎn)移》，《政法論叢》2011年第4期。

(二)當事人協(xié)助有利于提高治安管理處罰的效率

盡管在學界認為“當事人是否有配合行政機關作出行政處罰之協(xié)助，在行政法理上沒有令人信服的論證?！盵注]章劍生著：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第405頁。而在實務層面，行政機關如果有當事人的協(xié)助，可能會提高行政處罰的效率及其行政處罰為當事人可接受的程度。尤其是作為治安管理處罰面廣量大，涉及到國家利益、公共利益和公民的合法權(quán)益等社會生活的方方面面。在治安管理處罰中當事人以承擔舉證責任的方式加以協(xié)助，可消解公安機關在作出治安管理處罰過程中來自當事人方面的種種障礙，加速治安管理處罰程序的伸展，提高治安管理處罰的效率。因為基于現(xiàn)代公法原理，個人因為享有權(quán)利而需隨附一定的公共責任，這種公共責任本質(zhì)上可以成為其承擔協(xié)助國家機關執(zhí)行公務之義務的法理基礎。治安管理處罰權(quán)的公共性所產(chǎn)生的利益，可以“恩澤”于社會所有的個人。這種受益的現(xiàn)實性在邏輯上可以讓我們獲得如下認識：“個人因享受公共利益而產(chǎn)生協(xié)助行政機關實現(xiàn)行政處罰目的之義務。”[注]章劍生著：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第408頁。

(三)查清違反治安管理事實，公平、公正執(zhí)法之所需

在行政處罰程序中，一般由行政機關負舉證責任，這是行政處罰法所規(guī)定的舉證責任基本原則。根據(jù)《行政處罰法》第30條規(guī)定，無論是從行為責任上來說，還是從結(jié)果責任上來說行政機關負有查明違法事實的責任，如果行政機關沒有查明違法事實，不得給予行政處罰。 但當事人不承擔舉證責任不利于公安機關查清違反治安管理事實、公平公正執(zhí)法。因為，一是對于違反治安管理行為的某些要素而言，當事人較公安機關存在信息上的優(yōu)勢，往往無法用直接證據(jù)加以證明，這就決定了當事人必須對這些要素的不存在承擔舉證責任。如公安機關對其所認定的違反治安管理事實予以否定的事實主張，被處罰人不承擔舉證責任，顯然違反公平公正的原則，也會極大地影響公安機關的執(zhí)法效率。二是對某些不屬于違反治安管理行為的構(gòu)成要件但又對處罰結(jié)果有重要影響的事實，如果是對當事人尤其是被處罰人有利，由他們承擔舉證責任更合理可行。如毆打他人，《治安管理處罰法》第43條[注]第43條規(guī)定， 毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。 有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款： (一)結(jié)伙毆打、傷害他人的； (二)毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人的； (三)多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的。盡管已將此行為界定為“行為犯”，不再是1987年《中華人民共和國治安管理處罰條例》第22條[注]第22條規(guī)定，有下列侵犯他人人身權(quán)利行為之一，尚不夠刑事處罰的，處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告：(一)毆打他人，造成輕微傷害的;所規(guī)定的，毆打他人必須要造成“輕微傷害”的結(jié)果才構(gòu)成違反治安管理行為，但是毆打他人所造成的損害結(jié)果是輕傷還是輕微傷害所承擔的法律責任是不一樣的，當事人不去做傷情鑒定，且現(xiàn)行法律法規(guī)又沒有賦予公安機關強迫當事人去做傷情鑒定的權(quán)力，致使公安機關不能準確地對這一行為到底是毆打他人的違反治安管理行為還是故意傷害他人的犯罪行為進行認定。

三、治安管理處罰中當事人舉證責任的完善

在《治安管理處罰法》及其它單行的法律法規(guī)中所規(guī)定的違反治安管理行為中，既有行政司法行為的治安調(diào)解，也有行政處理行為。為了提高公安機關行政執(zhí)法的效率，更好地實現(xiàn)公安機關維護社會秩序、公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，必須對當事人舉證責任制度加以確立和完善。

(一)確立當事人承擔舉證責任的原則

1.確立當事人免予不利舉證的原則。在治安管理處罰程序中，當事人基于公共責任應當協(xié)助公安機關履行法定責任而承擔舉證責任，但是若因協(xié)助可能招致對當事人的不利后果時，承擔舉證責任當事人協(xié)助義務的范圍應當收縮，一條不可跌破的底線是當事人應當免予不利的陳述，正如我們刑事訴訟理論的一項基本原則“任何人不受強迫自證其罪”一樣。

(1)當事人拒絕不利舉證不得成為從重、加重處罰的理由。保障當事人具有免予不利舉證的權(quán)利，客觀上勢必增加公安機關追查違反治安管理行為的成本，盡管如此，它也是保護個人權(quán)利所必須支付的成本。

(2)當事人放棄不利舉證必須是出于真實的意思表示?！懊庥璨焕e證”作為當事人的一項權(quán)利若是基于當事人的真實意思表示是可以放棄的。但是他若做“有違法行為的”不利舉證也不應列入法律禁止的范圍。當然，若當事人做避重就輕的不利舉證導致受到公安機關治安管理處罰，則事后不得以此規(guī)則進行抗辯。

2.當事人應承擔提供不實證據(jù)責任的原則。無論是《治安管理處罰法》第79條還是《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第24條，都對公安機關收集證據(jù)提出了嚴格的要求，即公安機關必須依照法定程序，收集能夠證實違法嫌疑人是否違法、違法情節(jié)輕重的證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、欺騙等非法方法收集證據(jù)。采用刑訊逼供等非法方法收集的違法嫌疑人的陳述和申辯以及采用暴力、威脅等非法方法收集的被侵害人陳述、其他證人證言，不能作為定案的根據(jù)。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響執(zhí)法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，不能作為定案的根據(jù)。但是《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第37條規(guī)定，行政機關在調(diào)查或進行檢查時，當事人或有關人員應當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或檢查，不得阻撓?！豆矙C關辦理行政案件程序規(guī)定》第25條規(guī)定，公安機關向有關單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)時，應當告知其必須如實提供證據(jù)，并告知其偽造、隱匿、毀滅證據(jù)，提供虛假證詞應當承擔的法律責任。作證是公民向國家應盡的義務，不作證或作偽證就是故意違反法定義務，所以，對當事人承擔舉證責任的也應依法承擔提供不實證據(jù)的責任。

3.對證據(jù)的審查由公安機關負責的原則。盡管依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定可以用于證明案件事實的材料都是證據(jù)，但證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實才能作為定案的根據(jù)。治安管理處罰是公安機關代表國家對違反治安管理行為人所作出的一種行政制裁，所以，無論是公安機關依職權(quán)調(diào)查收集的還是當事人所提供的證據(jù)，只有經(jīng)公安機關查證屬實的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。

(二)當事人舉證責任制度的完善

對于當事人舉證責任的完善，既要結(jié)合我國治安管理處罰中公安機關與當事人雙方力量對比的實際情況，又要借鑒國外行政程序中當事人舉證責任制度的相關立法和實踐進行。當事人對以下幾類事實應當承擔舉證責任：

1.對于法定的抗辯事由及公安機關認定的違反治安管理事實有異議，且這一異議并未被公安機關所掌握。對此情況當事人就需要對自己提出的新主張承擔舉證責任?！缎姓幜P法》第6條規(guī)定，公民、法人或其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)和申辯權(quán)。違反治安管理行為人不僅有權(quán)在公安機關詢問時進行陳述和申辯，且根據(jù)《治安管理處罰法》第94條規(guī)定，在公安機關履行告知義務時，仍然享有陳述事實、理由和申辯權(quán)利?！吨伟补芾硖幜P法》第94條規(guī)定，公安機關在作出治安管理處罰決定前應當履行告知，應當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知違反治安管理行為人依法享有的權(quán)利。違反治安管理行為人依法享有的權(quán)利就是有權(quán)陳述和申辯。告知是公安機關的法定義務，違反治安管理行為人有權(quán)進行陳述和申辯，但這種陳述和申辯是要由證據(jù)支持的，來證明自己有無違反治安管理行為及有無從輕處罰的情節(jié)。所以，《治安管理處罰法》第94條還規(guī)定，公安機關必須充分聽取違反治安管理行為人的意見，對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；違反治安管理行為人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，公安機關應當采納。

2.對于獨知的事實，由當事人承擔舉證責任。某些案件事實可能只有違法嫌疑人一人知道，若將舉證責任完全由公安機關承擔顯然不合理也不可行，因此，基于證據(jù)距離及舉證難易、經(jīng)驗法則的考慮，理應由當事人對其獨知的事實承擔舉證責任。

3.對可反駁的推定，由當事人承擔舉證責任。治安管理處罰與刑事處罰之間的相似性決定了它們具有共同的價值取向，正如在我國刑事法律中，明確由被告負有舉證責任的有兩類犯罪，即巨額財產(chǎn)來源不明罪和非法持有型犯罪。在治安管理處罰中盡管沒有巨額財產(chǎn)來源不明的違反治安管理行為，但是有許多非法持有型的違反治安管理行為，如《治安管理處罰法》第71條第二款所規(guī)定的非法持有少量未經(jīng)滅活的罌粟等毒品原植物種子或幼苗的、72條第一款所規(guī)定的非法持有鴉片不滿二百克或甲基苯丙胺不滿十克或其他少量毒品的，若當事人可證明持有系經(jīng)過授權(quán)或被人陷害，則公安機關的推定無效。

4.對于侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利及適用治安調(diào)解的，一般由當事人承擔舉證責任。因一般情況下，這些行為往往涉及到雙方當事人，帶有一般侵權(quán)行為的性質(zhì)，適用侵權(quán)責任的舉證規(guī)則。在一般侵權(quán)行為中，由受害人承擔舉證責任，包括侵權(quán)行為的發(fā)生、責任的大小、對方的過錯、應當賠償?shù)臄?shù)額等等；尤其是作為《治安管理處罰法》第9條[注]第9條規(guī)定，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關調(diào)解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關應當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。規(guī)定的治安調(diào)解的適用，其本質(zhì)是屬于行政司法行為，是以民事責任的承擔來代替行政責任的承擔。適用治安調(diào)解的違反治安管理行為是因民間糾紛所引發(fā)的，即在公民和公民、公民和單位之間存在民事權(quán)益的的爭執(zhí)進而引起打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關可以調(diào)解處理。對此，公安機關主持調(diào)解就要實行“誰主張誰舉證”。在特殊侵權(quán)的行為中，侵權(quán)人主張免責的，由侵權(quán)人承擔舉證責任，以證明自己無過錯，或證明是由受害人的過錯或第三人的過錯、不可抗力、意外事件、正當防衛(wèi)等造成的損害。特殊情況下，對以上行為若涉及需要運用專業(yè)手段調(diào)查取證的，如現(xiàn)場勘驗、檢查、鑒定、檢測的，由當事人申請由公安機關進行。

5.對于主張的程序性事實，當事人應承擔舉證責任?！吨伟补芾硖幜P法》設置了大量程序性規(guī)定，當當事人提出某一項程序性申請時，應提出證據(jù)證明自己提出的此項程序性申請的成立，如被處罰人如果提出“回避”，就應提出證據(jù)證明自己提出的回避申請成立。對于證據(jù)的可采性等事實，也應當由當事人承擔舉證責任。

當前，隨著公安機關行政執(zhí)法的規(guī)范化，行政執(zhí)法效率的彰顯，要求當事人在治安管理處罰中承擔舉證責任的趨勢必不斷加強，與此同時就要求我們必須不斷加強對國內(nèi)外立法、實踐和理論的研究，逐漸發(fā)展和完善我國在治安管理處罰中當事人的舉證責任制度。