陳洪兵

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023）

刑法第264條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！钡?66條規(guī)定：“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

從法定刑看，盜竊罪與詐騙罪似乎沒有差別，其實(shí)兩罪的處罰嚴(yán)厲程度有所不同。一是多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊是單獨(dú)入罪的條件，沒有數(shù)額較大的要求，而成立詐騙罪必須達(dá)到數(shù)額較大；二是司法解釋規(guī)定，盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是1000元至3000元以上，而詐騙罪是3000元至1萬元以上，相應(yīng)地，盜竊罪中數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)也比詐騙罪要低得多。不難看出，盜竊罪的處罰實(shí)際上比詐騙罪要嚴(yán)厲。所以，準(zhǔn)確區(qū)分二罪，在量刑上具有重要意義。此外，在罪質(zhì)評價上，二者也存在差異。相對于盜竊罪這種他損犯罪，詐騙罪是一種自我損害的犯罪，被害人具有一定的過錯，要么出于貪婪心理，要么過于輕信對方，盜竊罪則不然，即便是疏于保管等原因?qū)е卤槐I，被害人也往往沒有明顯過錯。被騙是否比被盜更難于啟齒，雖然仁者見仁，智者見智，但不可否認(rèn)，具體行為是被評價為盜竊罪，還是詐騙罪，即便被害人不關(guān)注，被告人也不可能不在乎。再者，準(zhǔn)確闡釋各罪的構(gòu)成要件，清晰界分此罪與彼罪，也是罪刑法定主義的要求。故而，明確盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系，具有重要的理論與實(shí)踐意義。

一 處分意思的要否

詐騙罪的基本構(gòu)造是：欺騙行為→錯誤→交付（處分）→財(cái)物·利益轉(zhuǎn)移。詐騙罪是基于他人有瑕疵的意思交付（處分）財(cái)產(chǎn)而轉(zhuǎn)移占有的犯罪。而盜竊罪，是違反被害人的意思，將他人占有下的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。雖然二者同為奪取罪（即占有轉(zhuǎn)移罪），但詐騙罪屬于表面上得到被害人同意的交付罪，而盜竊罪是未經(jīng)被害人同意的盜取罪。［1］

雖然理論上均認(rèn)為，處分行為的有無是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵，［2］但對于處分行為人是否需要處分意思（即處分意識），以及處分意思的內(nèi)容如何，則存在分歧。處分意思必要說認(rèn)為，評價處分行為，不僅要求受騙者在客觀上具有處分財(cái)產(chǎn)的行為，而且要求主觀上具有處分財(cái)產(chǎn)的意思。如果肯定無意識的處分行為，會導(dǎo)致難以區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。［3］而處分意思不要說認(rèn)為，只要被騙者客觀上存在處分行為即可，不以主觀上存在處分意思為必要。［4］處分意思緩和說（即折中說）認(rèn)為，即便是處分意思不要說，為了肯定存在“基于對方有瑕疵意思的占有轉(zhuǎn)移”，也以存在某種轉(zhuǎn)移意思為必要；而且，也將虛構(gòu)所交付之物的價值的情形包括在內(nèi)，因此可以認(rèn)為，如果對處分意思的內(nèi)容作相對寬泛的理解，兩種學(xué)說之間只是限于表面的對立。［5］應(yīng)該說，“日本刑法理論中的處分意識不要說與處分意識必要說在具體結(jié)論上，并不存在特別差異?！币?yàn)椋疤幏忠庾R不要說一般將‘處分意識’理解為財(cái)產(chǎn)處分者對所處分的財(cái)產(chǎn)的價值（價格）、數(shù)量、種類、性質(zhì)有完全的認(rèn)識，進(jìn)而認(rèn)為不要求這種完全的認(rèn)識；而且，持處分意識不要說的學(xué)者，為了肯定受騙者‘基于意思而轉(zhuǎn)移占有’，也要求受騙者有某種轉(zhuǎn)移的意思；而持處分意思必要說的學(xué)者通常對處分意識做緩和的解釋。于是，二者的對立呈現(xiàn)表面化的局面?！保?］

關(guān)于處分意思是否必要的各種學(xué)說，實(shí)質(zhì)分歧在于，對處分意思的內(nèi)容，即處分行為人的認(rèn)識內(nèi)容、認(rèn)識程度的理解的不同。主張?zhí)幏忠馑季徍驼f的日本學(xué)者山口厚認(rèn)為，只要出于占有轉(zhuǎn)移的意思，即便并未具體認(rèn)識到所轉(zhuǎn)移的物或者財(cái)產(chǎn)性利益的存在亦可；對所轉(zhuǎn)移的物或者財(cái)產(chǎn)性利益的價值、內(nèi)容、數(shù)量存在錯誤，也可認(rèn)定存在“基于意思的占有轉(zhuǎn)移”；謊稱要去處理掉，而拿走了夾有1萬元紙幣的舊雜志，或者謊稱已經(jīng)履行了債務(wù)，而事實(shí)上逃避債務(wù)履行的情形，也包括在內(nèi)。［7］可見，山口厚教授認(rèn)為財(cái)物種類即質(zhì)的認(rèn)識錯誤，仍屬于詐騙罪中的認(rèn)識錯誤，而肯定具有處分意思。主張?zhí)幏忠馑急匾f的張明楷教授認(rèn)為，“在受騙者沒有意識到財(cái)產(chǎn)的種類而將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人時，不宜認(rèn)定具有處分意識。”［8］可見，張教授認(rèn)為只有量的認(rèn)識錯誤，才屬于詐騙罪中的認(rèn)識錯誤，才能肯定行為人具有處分意思，而種類即質(zhì)的認(rèn)識錯誤，不宜肯定行為人具有處分意思和處分行為。

筆者認(rèn)為，處分意思不要說具有相對合理性。只要被騙人認(rèn)識到財(cái)物外形上的占有轉(zhuǎn)移，即使沒有認(rèn)識到所轉(zhuǎn)移的具體財(cái)物的種類、數(shù)量、價值，即無論是量的錯誤還是質(zhì)的錯誤，均屬于詐騙罪中的認(rèn)識錯誤，應(yīng)肯定存在處分行為而成立詐騙罪。［9］因?yàn)?，盜竊罪與詐騙罪具有占有轉(zhuǎn)移的共同本質(zhì)，只是占有轉(zhuǎn)移的原因不同；盜竊罪是他損犯罪，是行為人單干完成的犯罪，而詐騙罪是自損犯罪，是被害人由于受到行為人的欺騙，主動奉上財(cái)物的犯罪；二罪侵害法益一樣，非難上的差異僅在于促使財(cái)物占有轉(zhuǎn)移的手段上；既然行為人使用了欺騙手段，對方因受欺騙而直接將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給（必須符合詐騙罪的直接性要件）行為人占有，即便沒有具體認(rèn)識到轉(zhuǎn)移占有的財(cái)物的種類，也無法否認(rèn)具備了欺騙的行為本質(zhì)；而且將種類的錯誤歸入“詐騙”，也符合一般人的觀念；相反，若認(rèn)為只有量的錯誤才成立詐騙，質(zhì)的錯誤應(yīng)成立盜竊罪，則明顯使得盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分人為地復(fù)雜化。

張明楷教授設(shè)想了四個案例：（1）甲將商場中的便宜照相機(jī)與貴重照相機(jī)的價格條形碼互換，店員將貴重照相機(jī)按照便宜照相機(jī)的價格“出售”給行為人（以下簡稱“價格條形碼案”）；（2）乙取出照相機(jī)包裝盒中的泡沫，將兩個照相機(jī)塞入一個照相機(jī)包裝盒中，店員僅收取一個照相機(jī)的貨款（以下簡稱“照相機(jī)案”）；（3）丙取出方便面包裝盒中的方便面，將照相機(jī)塞入方便面包裝盒中，店員按照方便面的價格收取貨款（以下簡稱“方便面案”）；（4）丁明知被害人的書中夾有一張貴重郵票（被害人沒有意識到），假裝向被害人借書而非法占有其中的郵票（以下簡稱“郵票案”）。張教授指出，首先，在受騙者沒有認(rèn)識到財(cái)產(chǎn)的真實(shí)價值（價格）但認(rèn)識到處分了該財(cái)產(chǎn)時，應(yīng)認(rèn)為具有處分意識。因而，上述“價格條形碼案”成立詐騙罪。其次，在受騙者沒有認(rèn)識到財(cái)產(chǎn)的數(shù)量（或財(cái)物的數(shù)量），但認(rèn)識到處分了一定的財(cái)產(chǎn)時，也宜認(rèn)定為具有處分意識。上述“照相機(jī)案”宜認(rèn)定店員具有處分意識，乙的行為成立詐騙罪。再次，在受騙者沒有意識到財(cái)產(chǎn)的種類而將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人時，不宜認(rèn)定具有處分意識。上述“方便面案”中，不宜認(rèn)定店員對照相機(jī)具有處分意識。因?yàn)樵诟緵]有意識到方便面包裝盒中有照相機(jī)的情況下，不可能對照相機(jī)具有處分意識。其實(shí)，行為人將照相機(jī)放入方便面包裝盒中只交付方便面的貨款，與行為人在購買方便面時將照相機(jī)藏入自己大衣口袋里只交付方便面的貨款一樣，對于店員而言沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。如果將后者認(rèn)定為盜竊罪，那么對前者（方便面案）也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。最后，在受騙者沒有意識到財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)而將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人時，也不宜認(rèn)定具有處分意識。上述“郵票案”中，不宜認(rèn)定被害人具有處分意識，因?yàn)楸缓θ烁緵]有意識到郵票的存在，只是轉(zhuǎn)移書的占有，并沒有轉(zhuǎn)移郵票占有的意思，丁的行為成立盜竊罪，因?yàn)槎?shí)際上是以借書為名掩蓋盜竊行為。［10］

筆者同意張明楷教授關(guān)于“價格條形碼案”與“照相機(jī)案”的分析及結(jié)論，但不贊同關(guān)于“方便面案”和“郵票案”的處理結(jié)論和理由。就“方便面案”而言，認(rèn)為“行為人將照相機(jī)放入方便面箱子中只交付方便面的貨款，與行為人在購買方便面時將照相機(jī)藏入自己大衣口袋里只交付方便面的貨款一樣，對于店員而言沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。如果將后者認(rèn)定為盜竊罪，那么對前者（方便面案）也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪”的觀點(diǎn)，筆者以為值得商榷。將照相機(jī)藏入自己大衣口袋，根據(jù)刑法理論通說，盜竊行為已經(jīng)既遂，［11］而將照相機(jī)塞入方便面紙箱中，只要行為人沒有走出收銀口，照相機(jī)都還在商場的占有之下。致使照相機(jī)的占有發(fā)生轉(zhuǎn)移的原因，正是丙將裝有照相機(jī)的紙箱冒充普通方便面紙箱交給收銀員結(jié)賬，收銀員因受到欺騙而做出了將裝有照相機(jī)的方便面紙箱，作為普通的方便面紙箱處分給行為人的決定。而且，如果張教授的類比成立，則在行為人將照相機(jī)裝入方便面紙箱時就已經(jīng)成立盜竊罪的既遂，但想必張教授也不會認(rèn)同這個結(jié)論?？梢钥隙ǎ率拐障鄼C(jī)占有轉(zhuǎn)移的行為，是行為人在收銀口將照相機(jī)冒充方便面結(jié)賬的欺騙行為，因而應(yīng)以詐騙罪予以非難。

至于“郵票案”，認(rèn)為“被害人根本沒有意識到郵票的存在，只是轉(zhuǎn)移書的占有，并沒有轉(zhuǎn)移郵票的占有的意思。丁的行為成立盜竊罪，因?yàn)槎?shí)際上是以借書為名掩蓋盜竊行為”，這種看法也值得討論。郵票的占有之所以發(fā)生轉(zhuǎn)移，是由于丁欺騙了被害人，使被害人誤認(rèn)為是將一本普通的書借給了丁；也就是說，轉(zhuǎn)移占有的手段是“騙”，而不是“竊”。被害人雖然沒有認(rèn)識到郵票的存在，但認(rèn)識到了連同郵票在內(nèi)的財(cái)物外形上的占有轉(zhuǎn)移，而且，占有之所以轉(zhuǎn)移，正是因?yàn)槭艿奖钠垓_；而詐騙罪，本來就可謂盜竊罪的間接正犯，［12］是借助被害人的手轉(zhuǎn)移占有。此外，所謂掩蓋犯罪事實(shí)，一般都是發(fā)生在本來的犯罪之后，同時發(fā)生的，也難言“掩蓋”；而且，本案也不是行為人將郵票藏入書中，而后以借書為名轉(zhuǎn)移郵票的占有。

筆者認(rèn)為，因受欺騙而做出財(cái)物占有轉(zhuǎn)移的決定的，只要行為人認(rèn)識到了財(cái)物外形上的占有轉(zhuǎn)移，就應(yīng)肯認(rèn)處分行為的存在。而且，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會，雖然使用者關(guān)注的是商品的種類，但商家關(guān)注的只是價值，商家既可以單賣，也可以將不同種類的商品捆綁銷售，就說明了這一點(diǎn)；對于商家而言，無論是方便面，還是照相機(jī)，最終都只關(guān)注價值上的損失，如果方便面的紙盒足夠大，行為人放入一個照相機(jī)的價格并不高于一箱方便面的價格，那么即使行為人將一個照相機(jī)冒充一箱方便面結(jié)賬，店員因受“欺騙”也陷入了種類上的認(rèn)識錯誤，但想必商家也不會認(rèn)為自己遭受了財(cái)產(chǎn)損失。所以，對于只追逐價值和利潤的商家來說，區(qū)分種類與數(shù)量的認(rèn)識錯誤，認(rèn)為前者構(gòu)成盜竊罪，后者構(gòu)成詐騙罪，并沒有多少實(shí)質(zhì)意義。我們應(yīng)關(guān)注的，是發(fā)生財(cái)物占有轉(zhuǎn)移的原因，究竟是“騙”，還是“竊”。

國內(nèi)學(xué)者劉明祥還討論了賣魚案：假定行為人趁店員不注意將店員的錢包丟進(jìn)魚袋中，稱重付款后一并帶走。劉明祥教授認(rèn)為，由于“店員并不知道袋子里面有自己的錢包，沒有把錢包這種特定的財(cái)物轉(zhuǎn)移給行為人占有的意思，因而不能認(rèn)為有交付錢包的行為，以錢包為對象的詐騙罪當(dāng)然不能成立。”而且，“實(shí)際上，行為人把店員的錢包放入裝魚的袋中時，就已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，至于后來店員交付魚的行為，只是為其實(shí)現(xiàn)對錢包的占有起了幫助作用，不能以此作為定詐騙罪的理由?！保?3］筆者對此抱有兩點(diǎn)疑問：一是即便店員沒有認(rèn)識到魚袋中裝有自己的錢包，但也認(rèn)識到了包括錢包在內(nèi)的財(cái)物外形上的占有轉(zhuǎn)移，而且轉(zhuǎn)移占有的原因是因?yàn)槭艿狡垓_。二是認(rèn)為行為人將店員的錢包放入魚袋中，即便尚未稱重付款，就已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪，這恐怕不符合客觀事實(shí)，因?yàn)楦犊钋把b有錢包的魚袋仍屬于店員占有。也就是說，將錢包放入魚袋中，頂多屬于詐騙罪的預(yù)備行為，若認(rèn)為放入魚袋中就已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，無疑使財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰過于提前。

還有學(xué)者討論了所謂新型的機(jī)票款詐騙案：2010年7月22日，孫某通過某訂票網(wǎng)提供的電話“4006－488823”預(yù)定機(jī)票，客服人員要求孫某通過網(wǎng)銀匯款，孫某遂按照其要求將958元機(jī)票款匯至工行某賬戶。雖經(jīng)查詢已扣款成功，但對方說錢未到賬，聲稱需要通過ATM機(jī)“聯(lián)網(wǎng)操作”以使付款生效。于是孫某又按其引導(dǎo)，在ATM機(jī)上輸入所謂的使購票款生效的激活碼“18356”（實(shí)際上該數(shù)字輸入到了ATM機(jī)的轉(zhuǎn)賬數(shù)額一欄），相應(yīng)數(shù)額即被轉(zhuǎn)入騙子賬戶。此時，孫某丈夫來電，說接到短信通知，賬戶被扣18356元。孫某急忙找客服交涉，此時客服稱，之前通過網(wǎng)銀支付的958元機(jī)票款已收到，機(jī)票也已生效，賬戶被扣18356元系失誤操作所致，可通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬退還，并教孫某如何操作。之后，騙子以輸入驗(yàn)證碼的名義“指導(dǎo)”孫女士輸入數(shù)字“280838”。得手后，騙子又以退款操作為由，用同樣手段轉(zhuǎn)走2萬余元。該案中，行為人前后轉(zhuǎn)賬四次，總共被騙32萬余元。［14］有人指出，只要實(shí)際管控財(cái)產(chǎn)且具有民事行為能力的主體因?yàn)楸或_而實(shí)施了財(cái)產(chǎn)處分行為，即使其主觀上沒有處分財(cái)產(chǎn)的意思，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪中的處分行為。被害人的處分意識只是學(xué)者們通過不完全歸納推理出的被害人特征，不是認(rèn)定詐騙犯罪的必要條件。在上述新型機(jī)票詐騙案中，被害人雖然客觀上實(shí)施了四次轉(zhuǎn)賬行為，但在后三次轉(zhuǎn)賬行為中，其主觀上完全沒有意識到自己的行為會產(chǎn)生轉(zhuǎn)賬的后果，根據(jù)處分意識不要說，該案應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪。［15］

筆者認(rèn)為，雖然成立詐騙罪不要求行為人具有處分意思，但必須認(rèn)識到財(cái)物外形上的占有轉(zhuǎn)移，也就是說，必須認(rèn)識到自己在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)；如果認(rèn)為沒有意識到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的事實(shí)也能成立詐騙罪，無異于否定成立詐騙罪必須存在處分行為，可能導(dǎo)致欺騙醉漢“簽名紀(jì)念”，而實(shí)際上是簽署收條的行為，也能成立詐騙罪。上述案件中，被害人“受騙”不假，但被害人只是以為自己在進(jìn)行退款操作，根本沒有認(rèn)識到自己在進(jìn)行轉(zhuǎn)賬操作。也就是說，被害人根本沒有認(rèn)識到財(cái)產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的事實(shí)；這種情形下不僅沒有處分意思，更沒有處分行為，跟欺騙醉漢簽名沒有區(qū)別，故不應(yīng)認(rèn)為成立詐騙罪。該案實(shí)際上是利用沒有故意的被害人這種“工具”，盜劃被害人的存款，屬于違反被害人的意思、轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的行為，故應(yīng)成立盜竊罪。利用被害人本人的盜竊罪間接正犯與詐騙罪的區(qū)別在于，被害人有沒有認(rèn)識到財(cái)物外形上的占有轉(zhuǎn)移的事實(shí)，根本沒有認(rèn)識到自己正在實(shí)施轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的行為的，應(yīng)評價為盜竊罪的間接正犯。

是否認(rèn)識到“財(cái)物”外形上占有轉(zhuǎn)移的事實(shí)的判斷并不難，困難的是“財(cái)產(chǎn)性利益”的占有轉(zhuǎn)移認(rèn)識的判斷，如無錢食宿、無票乘車。行為人一開始就不具有付錢的意思而點(diǎn)菜吃飯或住宿的（所謂犯意先行型），成立詐騙罪（系舉動詐騙）沒有問題。行為人食宿之后才產(chǎn)生不付錢的意思（所謂食宿先行型），趁人不注意悄悄溜走的，成立利益盜竊也沒有問題。問題在于，謊稱送朋友馬上回來而趁機(jī)溜走的，這時店員是否存在處分行為，存在爭議。筆者認(rèn)為，即便店員沒有明確的免除債務(wù)的意思，而只要認(rèn)識到因?yàn)轭櫩偷耐獬龆粫r無法結(jié)賬的事實(shí)，就應(yīng)認(rèn)為存在處分行為，就能肯定詐騙罪的成立；即使結(jié)賬時間未到（如規(guī)定十二點(diǎn)前退房結(jié)賬），只要認(rèn)識到因?yàn)轭櫩屯獬龆赡軣o法結(jié)賬即可。事實(shí)上，店員同意顧客外出時，通常不難想到顧客可能逃債，但礙于情面只能將疑慮存在心中而已。也正因?yàn)榇?，現(xiàn)在各賓館一般要求顧客事先交存足夠的押金，以避免逃債。在無票乘車的場合，一開始就打算逃票的，屬于利益盜竊；上車后售票員詢問是否有人沒買票時保持沉默的，成立不作為詐騙；行為人下車時才產(chǎn)生不付錢的意思，大搖大擺走出車站檢票口的，屬于利益盜竊（逃避債務(wù)）；謊稱馬上補(bǔ)票而趁機(jī)溜走的，成立詐騙罪。

二 三角詐騙與盜竊罪間接正犯的區(qū)分

刑法理論一般認(rèn)為，被騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位時，成立三角詐騙，否則，成立利用第三人的盜竊罪間接正犯（不同于前述利用被害人本人的盜竊罪間接正犯）。［16］為此，受騙者是否具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，成為區(qū)分（三角）詐騙罪與盜竊罪間接正犯的關(guān)鍵。［17］

根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定受騙者是否具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，國外刑法理論存在各種學(xué)說。事實(shí)的接近說認(rèn)為，只要作為受騙者的第三人與財(cái)產(chǎn)之間具有客觀的接近關(guān)系，對財(cái)產(chǎn)具有事實(shí)上的介入可能性，那么他就可以成為財(cái)產(chǎn)處分者。主觀說認(rèn)為，應(yīng)以受騙者是否為了被害人而處分財(cái)產(chǎn)為基準(zhǔn)，如果受騙者是為了被害人而處分財(cái)產(chǎn)，則行為人的行為構(gòu)成詐騙罪，反之則成立盜竊罪。陣營說認(rèn)為，應(yīng)以受騙者是與行為人的關(guān)系密切，還是與被害人的關(guān)系密切為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即以受騙者是屬于行為人陣營，還是被害人陣營為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，屬于被害人陣營的成立詐騙罪，屬于行為人陣營的成立盜竊罪。授權(quán)說或權(quán)限說認(rèn)為，受騙者在被害人概括性授權(quán)范圍內(nèi)處分財(cái)產(chǎn)時，其行為屬于處分行為，行為人的行為成立詐騙罪，反之，受騙者處分財(cái)產(chǎn)的范圍超出了被害人的概括性授權(quán)時，行為人的行為成立盜竊罪。審核義務(wù)說認(rèn)為，第三人僅僅是單純地主觀上確信自己對財(cái)物有支配權(quán)限是不夠的，除非他對代理權(quán)限的事實(shí)條件已經(jīng)盡了審查和檢驗(yàn)的義務(wù)，在此基礎(chǔ)上的主觀確信就可以支持一個有效的同意。［18］

國內(nèi)學(xué)者的立場也存在嚴(yán)重分歧。有學(xué)者同意授權(quán)說。［19］有學(xué)者主張綜合說，認(rèn)為“所謂具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，不僅包括法律上的權(quán)限或地位，也包括事實(shí)上的權(quán)限或地位?！敝劣谑茯_者事實(shí)上是否具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，則“應(yīng)根據(jù)社會的一般觀念，以其事實(shí)上是否得到了被害人的概括性授權(quán)為基準(zhǔn)；至于是否得到了被害人的概括性授權(quán)，則應(yīng)根據(jù)受騙者是否屬于被害人陣營、是否財(cái)產(chǎn)的占有者或輔助占有者、其轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為外表上（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認(rèn)可、受騙者是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等因素進(jìn)行判斷?！保?0］車浩博士則提出了一種“客觀權(quán)限＋審核義務(wù)”理論，認(rèn)為：首先只有第三人在客觀上處于正當(dāng)許可的范圍內(nèi)活動，才算是代表了被害人（財(cái)產(chǎn)權(quán)利人）同意轉(zhuǎn)移占有的意思。也就是說，要么第三人得到了被害人關(guān)于財(cái)物處理的全權(quán)委托，要么法律或制度上給他的意思活動提供了支持，只有在這些情況下，第三人才算是代表了被害人轉(zhuǎn)移占有的意愿，才能夠排除盜竊罪中的“打破占有”，轉(zhuǎn)而成立三角詐騙。其次，在客觀權(quán)限理論之外，可以補(bǔ)充進(jìn)審核義務(wù)理論。就保姆案①所謂保姆案，是指主人外出保姆獨(dú)自在家時，行為人對保姆謊稱，受主人委托前來取要干洗的西服，保姆信以為真，將主人的貴重西服交給行為人拿去“干洗”。而言，如果行為人是雇主家的?？?，保姆經(jīng)?？吹叫袨槿说焦椭骷依?，且保姆與行為人也比較熟悉，在這種情況下，對于上門謊稱受雇主委托取走衣物去清洗的行為人，保姆同意其將衣物取走或交付，應(yīng)認(rèn)定其已經(jīng)履行了核實(shí)義務(wù)，因而行為確定為詐騙罪；相反，如果保姆面對的是一個素不相識、也不知道其與雇主是否有過交往的行為人，那么，保姆未經(jīng)電話核實(shí)等手段進(jìn)行審核或檢驗(yàn)，而直接將衣物交給對方或任其取走，此時的處分或同意是無效的，在她做決定的過程中，根本沒有考慮被害人（雇主）的意愿，因此她就成了行為人違反被害人意愿的工具，對此只能構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。［21］

筆者基本贊同綜合理論，認(rèn)為車浩博士的“客觀權(quán)限＋審核義務(wù)”理論過于復(fù)雜而不足取。只要根據(jù)法律、交易慣例或者社會一般觀念，受騙者處于被害人陣營，就應(yīng)肯認(rèn)其具有處分或轉(zhuǎn)移被害人財(cái)產(chǎn)的一般性權(quán)限，其行為屬于處分行為，欺騙者行為成立詐騙罪。保姆案中，保姆顯然處于被害人陣營，按照社會的一般觀念，負(fù)責(zé)打理家務(wù)的保姆有權(quán)處理西服干洗之類的事務(wù)，如果認(rèn)為保姆必須小心翼翼、時時刻刻地向主人請示，一是這種做法未必是主人所樂意見到的，二是也不符合誠實(shí)信用的公共生活交往準(zhǔn)則。因而，保姆案應(yīng)屬于典型的三角詐騙。

［德國超市小票案］甲經(jīng)常出入超市，發(fā)現(xiàn)購物者付款后，總是丟棄發(fā)票或收據(jù)。某日，甲在超市撿起婦女乙的購物收據(jù)，要求乙把所購之物交還。乙怒斥，與甲爭吵。超市報(bào)警，警察無法分辨真相，要求乙交出所購物品給甲，因?yàn)榧子匈徫飸{證。事后有人指出，甲曾在其他超市，使用同一手段，多次獲得不法財(cái)物。這是臺灣學(xué)者林東茂介紹的1991年德國電視臺播放的一個真實(shí)案例。林東茂教授認(rèn)為，此案不構(gòu)成詐騙罪，而是構(gòu)成盜竊罪。否定詐騙罪的理由是：如果案例所述是一個私權(quán)的紛爭，臺灣的警察在極大多數(shù)的情況下沒有處分權(quán)，不能要求乙交出財(cái)物。私權(quán)的爭執(zhí)，最終要交由司法解決。如果案例所述是一個疑似犯罪的案件，警察更不能私了，必須詳查真相后再作處置。無論如何，警察不能對于那樣的紛爭，當(dāng)場要求乙退讓。沒有處分權(quán)的警察，不能處分他人的財(cái)產(chǎn)。所以，甲沒有利用警察的強(qiáng)制處分而獲得乙的財(cái)產(chǎn)，詐欺罪不成立?？隙ǔ闪⒈I竊罪間接正犯的理由是：甲利用不知情的警察，在處理爭端時，對于乙形成心理壓力而交出財(cái)物。乙在此種情景下交出財(cái)物，沒有同意的效力。乙的持有被破壞，甲就此建立了自己的持有。甲不成立詐欺罪，是因?yàn)橐业摹皟?nèi)在的自由意思決定”被破壞，交出財(cái)物不是處分財(cái)產(chǎn)。［22］

筆者認(rèn)為，上述案件應(yīng)當(dāng)成立（三角）詐騙罪。林東茂教授認(rèn)為本案屬于私權(quán)糾紛，警察沒有處分權(quán)限，這不過是通過理性判斷得出的結(jié)論。事實(shí)上，當(dāng)時警察介入了私權(quán)糾紛，而且憑借警察身份做出了讓被害人乙將財(cái)物交付給欺騙者甲的處分決定。財(cái)產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的原因，是警察受到甲的欺騙，利用自己的身份強(qiáng)制處分了被害人乙的財(cái)產(chǎn)，被害人乙因?yàn)槠扔诰斓纳矸?，而被迫同意將?cái)物轉(zhuǎn)移給甲。所以，本案以詐騙罪而不是盜竊罪進(jìn)行非難，可能更為合適。

［德國車庫案］甲男乙女關(guān)系親密。乙有一車，停放于住處公共車庫。依照慣例，車主將第二把鑰匙交給車庫管理員，以便車主遺忘鑰匙時，也可以將車開出。甲曾獲得乙的同意，向管理員拿鑰匙開車。其后，管理員知道甲乙二人交深，認(rèn)為乙同意甲取車，又多次將鑰匙交給甲。某日，甲未得乙同意，向管理員謊稱，乙同意出借汽車；甲取得鑰匙，開走乙車，據(jù)為己有。對于該案，德國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。

筆者認(rèn)為，車主乙將車鑰匙交給車庫管理員保管，是對車庫管理員的信任，車庫管理員顯然處于乙的陣營。甲男因與乙女交往較深，多次直接從管理員手中拿鑰匙開車，即便按照車浩博士的“客觀權(quán)限＋審核義務(wù)”理論，也應(yīng)認(rèn)為車庫管理員既有客觀權(quán)限，也盡了審查義務(wù)（因甲男多次直接從其處拿鑰匙開走汽車），因而應(yīng)認(rèn)為作為受騙者的車庫管理員，具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，其交出鑰匙的行為屬于處分行為，甲男的行為成立詐騙罪。

［超市寄存柜案］2011年6月22日，黃某來到一家大型超市自助寄存柜旁，見鐘某正在存包，暗中記下其所存包的特征。當(dāng)鐘某進(jìn)入超市購物后，黃某利用一張作廢的密碼條，找到超市自助寄存柜值班保安張某，謊稱其自助寄存柜打不開，要求張某將鐘某存包的柜門打開。黃某準(zhǔn)確說出柜內(nèi)存放物品的種類及特征，張某打開自助寄存柜進(jìn)行物品核對，發(fā)現(xiàn)與黃某所述一致，于是離開。黃某遂將鐘某存放在該柜內(nèi)的一個男式單肩挎包及包內(nèi)物品、人民幣6700元拿走。經(jīng)鑒定，黃某取走物品共計(jì)價值人民幣1．7萬余元。關(guān)于本案的定性，存在盜竊罪與詐騙罪的意見分歧。［23］

筆者認(rèn)為，超市自助寄存柜系超市無償租借給顧客暫時使用的存物場所，即便超市保安有寄存柜鑰匙，自助寄存柜的使用人也擁有絕對的支配權(quán)限，未經(jīng)使用人同意，包括超市管理人在內(nèi)的任何人都無權(quán)打開自助存物柜。換言之，超市保安不處于任何一方的陣營，不具有處分自助寄存柜中財(cái)物的權(quán)限，其受欺騙打開自助寄存柜的行為，不是詐騙罪中的處分行為，其只是被利用作為“打破持有”的工具，因而欺騙者屬于盜竊罪的間接正犯，不成立詐騙罪。

三 盜竊罪與詐騙罪能否競合

盜竊罪與詐騙罪侵害的法益都是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，都屬于取得罪和奪取罪（占有轉(zhuǎn)移罪），不同之處僅在于財(cái)產(chǎn)占有發(fā)生轉(zhuǎn)移的原因。二者之間能否存在競合，若存在競合，是法條競合還是想象競合，抑或既是法條競合又是想象競合？這個問題值得研究。德國刑法理論認(rèn)為，詐騙罪的成立不要求被害人具有處分意思，承認(rèn)盜竊罪與詐騙罪的競合。［24］臺灣學(xué)者林東茂對競合論提出質(zhì)疑：“德國不少刑法學(xué)者認(rèn)為，車庫案例的甲，同時成立盜竊罪的間接正犯與詐欺罪。不過，這個看法會陷入困境。因?yàn)椋辉跇?gòu)成要件上清楚地區(qū)分竊盜或詐欺，必然要面對競合論處理上的難局。如果認(rèn)為同時是竊盜與詐欺，那么，究竟是法條競合，還是想象競合？假如認(rèn)為是法條競合，要用什么標(biāo)準(zhǔn)決定哪一個法條必須優(yōu)先適用？倘若認(rèn)為是想象競合，又該如何圓說：被破壞的法益只有一個？”［25］大陸學(xué)者張明楷也反對競合論，指出“本書不承認(rèn)詐騙罪與盜竊罪的競合，相反認(rèn)為二者處于相互排斥的關(guān)系，所以，需要通過處分意識區(qū)分詐騙罪與盜竊罪?！保?6］日本學(xué)者山口厚也認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別取決于“交付的有無”；如果承認(rèn)兩者的競合，就不能決定究竟應(yīng)適用何者；既然兩罪的法定刑相同，就不能說盜竊罪重于詐騙罪，應(yīng)優(yōu)先適用盜竊罪，也不能在承認(rèn)兩罪競合的基礎(chǔ)上，認(rèn)為無論適用哪一罪均可。［27］

筆者認(rèn)為，反對競合論的理由不能成立。刑法理論一般認(rèn)為，盜賣他人財(cái)物的，成立盜竊罪的間接正犯。例如，甲閑逛時發(fā)現(xiàn)本市高速公路旁有一閑置的舊壓路機(jī)，即產(chǎn)生變賣的念頭。次日，甲假冒公司人員來到附近一廢品收購站，找到經(jīng)營者乙，謊稱該壓路機(jī)已報(bào)廢準(zhǔn)備變賣，并與乙一起到現(xiàn)場查看，二人當(dāng)場決定以6000元的價格成交。次日，乙便組織人力找來切割工和吊車趕到現(xiàn)場，正在拆卸時被群眾發(fā)現(xiàn)報(bào)警，甲被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲。經(jīng)價格認(rèn)證中心鑒定，該壓路機(jī)價值5萬元。對于該案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為經(jīng)營者乙只是甲利用的工具，因而甲成立盜竊罪的間接正犯。［28］其實(shí)，本案的受害人不只是壓路機(jī)的所有人，還包括經(jīng)營者乙，因?yàn)閴郝窓C(jī)作為盜竊所得的贓物，最終會被追繳后返還給壓路機(jī)的所有權(quán)人。也就是說，就壓路機(jī)所有權(quán)人這一被害人而言，甲的行為成立盜竊罪（間接正犯），但就經(jīng)營者乙這一被害人而言，甲的行為成立詐騙罪。因而，本案中的行為應(yīng)成立盜竊罪（間接正犯）與詐騙罪的想象競合犯。

如果想象競合的各罪名法定刑相同，且所侵害的法益只有一個，而無法選擇適用哪一個法條，不能成為否定想象競合的理由。刑法理論一般認(rèn)為，形成想象競合不是法條本身的原因，而是因?yàn)榕既坏姆缸锸聦?shí)引起的競合。例如，從條文上，很難認(rèn)為盜竊罪與殺人罪之間會有什么瓜葛，也很難看出強(qiáng)奸罪與殺人罪之間會有什么聯(lián)系，但是，在特殊案件中，如明知是心臟病人的救心丸而盜竊，致使心臟病人因心臟病猝發(fā)而死亡，就不可否認(rèn)成立盜竊罪與故意殺人罪的想象競合犯。同樣，明知強(qiáng)奸幼女可能導(dǎo)致死亡，仍然不管不顧地實(shí)施暴力強(qiáng)奸而導(dǎo)致幼女當(dāng)場死亡，無疑成立強(qiáng)奸罪與故意殺人罪的想象競合犯。所以說，即便從條文上看，兩罪可能毫無關(guān)系，但在具體個案中，完全可能形成想象競合關(guān)系。

刑法理論一般認(rèn)為，想象競合與法條競合的區(qū)別在于，一個行為是否侵害兩個以上的法益，僅侵害一個法益的，不能成立想象競合。［29］其實(shí)這是認(rèn)識上的誤區(qū)。誠然，盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪所侵害的法益均為財(cái)產(chǎn)法益，但如果深究，這三個罪名侵害的法益還是有差別的。例如，詐騙罪除侵害財(cái)產(chǎn)法益外，還在某種意義上侵害了誠實(shí)信用的公平交易準(zhǔn)則，侵害了被害人的意思決定自由，而敲詐勒索罪，在侵害財(cái)產(chǎn)法益外，還侵害了被害人的意思決定和行動自由。所以，只能說盜竊罪、詐騙罪與敲詐勒索罪所侵害的類法益相同，在具體法益上還是存在些許差異的。

此外，一般認(rèn)為，法條競合與想象競合的不同在于，前者是法條本身即構(gòu)成要件上的因素形成的競合，即便沒有具有犯罪事實(shí)的發(fā)生，也不可否認(rèn)競合的存在。［30］這種觀點(diǎn)基本正確。問題在于，如何解釋具體犯罪的構(gòu)成要件。認(rèn)為不可能存在法條競合關(guān)系的，無非是先有結(jié)論后再論證罷了。例如，就詐騙罪與盜竊罪而言，若堅(jiān)持認(rèn)為，處分行為和處分意思是二罪的分水嶺，的確可以得出二罪是排斥關(guān)系而不可能競合的結(jié)論。但問題是，這種前提本身就可能存在疑問。雖然可以將盜竊罪界定為，以非法占有為目的，違反被害人的意思，將他人占有下的財(cái)物非法轉(zhuǎn)移給自己或者第三人占有。將詐騙罪界定為，實(shí)施欺騙手段，使他人基于有瑕疵的意思處分交付財(cái)物。但不可否認(rèn)，這些定義中的要素，基本上都是為了將該罪與相關(guān)犯罪區(qū)分開，而屬于分界要素，并非本質(zhì)性要素。我們可以認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)罪的本質(zhì)性要素，是通過侵害占有而侵害他人的財(cái)產(chǎn)所有，從這個意義上講，故意毀壞財(cái)物罪是所有財(cái)產(chǎn)罪的兜底性犯罪。相對于毀棄罪，取得罪最本質(zhì)性的要素，就是利用意思，因而可以認(rèn)為，侵占罪是取得罪的兜底性犯罪。相對于非占有轉(zhuǎn)移罪（侵占罪）而言，奪取罪的本質(zhì)性要素是違反被害人的真實(shí)意思侵害他人對財(cái)產(chǎn)的占有，因而奪取罪的兜底性犯罪是盜竊罪。雖然相對于盜取罪（盜竊、搶劫、搶奪罪）而言，詐騙罪與敲詐勒索罪屬于基于被害人有瑕疵的意思，轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的犯罪，屬于交付罪，但不可否認(rèn)，詐騙罪中轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有仍然是違反被害人的真實(shí)意思的，因而，詐騙罪也符合盜竊罪的本質(zhì)性要素——違反被害人的意思、未經(jīng)本人真實(shí)有效的同意轉(zhuǎn)移占有。由此，筆者認(rèn)為，詐騙罪與盜竊罪在法條上存在競合關(guān)系。

承認(rèn)盜竊罪與詐騙罪之間存在想象競合關(guān)系，或是存在法條競合關(guān)系，都面臨適用哪一個法條的問題。既然盜竊罪是奪取罪的兜底性犯罪，就可以認(rèn)為盜竊罪相對于詐騙罪而言，屬于基本類型，［31］在同時符合兩罪的構(gòu)成要件時，如盜賣他人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。而且在我國，盜竊罪的處罰事實(shí)上重于詐騙罪，按照從一重處罰的原則，也應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

需要說明的是，主張盜竊罪與詐騙罪之間，不僅存在想象競合，而且存在法條競合，并非意味著任何時候都同時成立二罪，而導(dǎo)致詐騙罪實(shí)際上被廢止。而是說，當(dāng)不能嚴(yán)格區(qū)分二罪，或者同時符合二罪的構(gòu)成要件，以及不承認(rèn)二罪之間存在競合將難以妥當(dāng)處理時，應(yīng)大膽認(rèn)為二罪之間存在競合關(guān)系，直接以盜竊罪定罪處罰。當(dāng)能夠區(qū)分二罪，行為明顯符合詐騙罪構(gòu)成要件，而與盜竊罪構(gòu)成要件相距甚遠(yuǎn)時，還是應(yīng)當(dāng)適用詐騙罪定罪處罰。也就是說，承認(rèn)二罪之間的競合，進(jìn)而適用盜竊罪定罪處罰，僅限于例外情形。

承認(rèn)盜竊罪與詐騙罪之間存在競合關(guān)系，不僅有助于想象競合時案件的處理，而且有助于處理認(rèn)識錯誤和共犯問題。例如，甲教唆乙詐騙丙的財(cái)物，但丙因精神病發(fā)作而喪失意思決定能力，乙的行為實(shí)際上符合盜竊罪構(gòu)成要件時，甲與乙仍應(yīng)在詐騙罪的范圍內(nèi)成立共犯，甲成立詐騙罪的教唆犯，乙單獨(dú)承擔(dān)盜竊罪的責(zé)任。又如，甲與乙共同對丙實(shí)施欺騙，騙取丙的財(cái)物，甲認(rèn)識到丙是高度的精神病患者，乙誤以為丙是精神正常的人，二者在詐騙罪的范圍內(nèi)成立共犯，但甲的行為完全符合盜竊罪（利用被害人的間接正犯）的構(gòu)成要件，對甲應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。如果不承認(rèn)盜竊罪與詐騙罪之間存在競合關(guān)系，上述案件就難以處理。

［1］ ［日］前田雅英．刑法各論講義（第5版）［M］．日本東京：東京大學(xué)出版會，2011．

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［28］ 林東茂．一個知識論上的刑法學(xué)思考（增訂三版）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009．

［29］ 金林，羅永鑫．欺騙超市保安開啟寄存柜取走他人財(cái)物如何定性［N］．檢察日報(bào)，2011－11－15，3．

［30］ 張明楷．也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)－－與劉明祥教授商榷［J］．清華法學(xué)，2008，（1）：95．

［31］ 林東茂．一個知識論上的刑法學(xué)思考（增訂三版）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009．

［32］ 張明楷．詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］．北京：清華大學(xué)出版社，2006．

［33］ ［日］山口厚．問題探究 刑法各論［M］．日本東京：有斐閣，1999．第148頁。

［34］ 萬劍．以欺騙他人實(shí)施犯罪的行為如何定性［N］．西部法制報(bào)，2011－10－22，4．

［35］ ［日］山口厚．刑法總論（第2版）［M］．日本東京：有斐閣，2007．

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［37］ ［日］林干人．詐欺罪の新動向［J］．法曹時報(bào)，第57卷3號，2005．