利子平

“急劇的社會變遷給中國社會造成的一個直接后果，就是社會的利益主體多元化，利益關系更趨復雜;不同利益主體對發(fā)展與變遷的社會預期普遍提高，對自身利益的保護意識日漸增強，對公共資源分享的訴求日益強烈;利益沖突有時會變得更加尖銳，利益表達有時會變得更加無序，利益的實現(xiàn)有時也變得更加極端，利益的綜合也因此變得更加困難。”〔1〕李漢林等:《社會變遷過程中的結構緊張》，載《中國社會科學》2010年第2期。社會利益的沖突，在規(guī)則層面上體現(xiàn)為各方據以反映自身利益訴求的規(guī)則沖突。在這種沖突性規(guī)則中，交織著現(xiàn)代性與傳統(tǒng)性、國際化與本土化等諸多方面的因素。在刑事糾紛的解決過程中，如果僅僅依賴成文法，而忽視非正式規(guī)則在糾紛解決中的應有作用，則勢必無益于妥善解決糾紛，甚至還可能會導致糾紛的升級與惡化。社會的急劇轉型以及由此帶來的社會利益的多元化，一方面導致國家疲于建構繁密的刑法規(guī)范體系，另一方面卻是公眾在面對越來越精密化的刑法時日益困惑與不解。這不僅加劇了社會治理的成本，同時也無益于社會的發(fā)展。因此，轉型社會的現(xiàn)實呼喚刑法發(fā)展必須尋找一種嶄新的思路，而刑法社會化則是筆者基于這種思考所提出的一個新命題。

一、刑法與社會脫嵌的事實:兩個維度的描述

自清末沈家本修律伊始，中國刑法現(xiàn)代化的進程已逾百年。盡管先賢奉守“中學為體、西學并用”之要旨，但就百年刑法發(fā)展的歷程而言，因囿于偏愛西學之嗜，今日刑法制度多為西方話語之體。正如有學者指出:“在晚清法律的近代化過程中，西方的法律文化是指導晚清修律的精神支柱與理論基礎。參與修律的西方和日本法學家，又是把西方法律嫁接在中國法制根柱上的冰人。因此晚清修律的主要成果不是十年之功，而是幾十年輸入西方法文化的積累;也不是沈家本一人之力，而是自林則徐、魏源以來一代人的努力?！薄?〕張晉藩:《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》，法律出版社1997年版，第473頁。奠基于農耕文化之上的中國刑法與根植于海洋文化的西方刑法短兵交接之時，沖突與摩擦自然無法避免。“我們不能不看到，在分享現(xiàn)代技術文明成果的同時，不同種族、宗教之間的文化與價值的認同度不僅沒有增強，反而減弱了?！薄?〕徐行言主編:《中西文化比較》，北京大學出版社2004年版，第3頁。這是因為中國現(xiàn)代化的發(fā)展樣態(tài)不可能是“唯西方化”或者“西方中心”論所描述的后發(fā)性國家對西方發(fā)達國家的簡單臨摹。

不同文化的多樣性決定了模仿或照搬某一種模式的做法必定會導致整個社會制度陷入“先進制度”與“后進文化”之間的尷尬。任何制度的設計建構，首先需要面臨的問題是:制度所面向的受眾是誰以及他們所置身的知識背景和現(xiàn)實需求是什么。從中國刑法移植西方的歷程來看，公眾對于制度體系更多的是茫然與困惑。這正是人們之所以在面臨糾紛時，會自然而然地以“俗習”方式解決的原因所在。面對當前中國社會規(guī)模宏大的轉型現(xiàn)實，西方式的理論解說與制度框架很難能夠按照數(shù)理上的坐標邏輯尋找到有效的解決方案。因為“眾多西方法學理論所關注的對象多是西方社會發(fā)展成熟的法律形態(tài)，所討論也是在西方社會語境中有意義的問題。從中很難找到能夠直接用于解釋和分析社會轉型中法律秩序問題的內容，更不用說將它們用于解決中國轉型秩序的問題?！薄?〕劉金國、蔣立山主編:《中國社會轉型與法律治理》，中國法制出版社2007年版，第3頁。的確，沒有任何一種刑法制度是純粹的本土資源，制度層面的兼容并包是社會發(fā)展不可回避的策略性選擇。盡管就中國社會而言，采取這些策略性選擇其實更多的是“被選擇”，但問題的癥結在于西方的刑法制度如何面對中國社會現(xiàn)實的問題，此為中國刑法發(fā)展中社會脫嵌的緯度事實。

當前中國劇烈的社會變動，在規(guī)則層面上表現(xiàn)出許多原有的規(guī)則和秩序正日益隨著社會的城市化和多元化而消解，而新的規(guī)則和秩序卻異常艱難地正在生成。之所以艱難，是因為規(guī)則和秩序的生成必然是一個由此及彼、由內及外，并且通常會伴隨著規(guī)則的頻繁變動而影響秩序的結成。由于關系到重大法益，作為社會治理的方式之一，刑法自然無法逃脫社會轉型所帶來的輻射與影響。例如，在傳統(tǒng)社會，自然犯的比例居高不下，但步入現(xiàn)代社會以來，法定犯呈現(xiàn)出了迅速發(fā)展之勢。刑法顯然不能無動于衷，由此引發(fā)了刑法的修改問題。誠然，通過在立法上對刑法規(guī)范的設置，可以及時應對新型犯罪，但問題在于，如果刑法修改的幅度和頻率過大，是否會影響到刑法的穩(wěn)定性?如果一味堅持1997年修訂《刑法》時的“大刑法”觀念，則《刑法》是否能夠足以承載紛繁復雜的附屬刑法規(guī)范?即便是在所謂的民意動議下修改刑法，是否能夠真正解決社會生活中的諸多問題?

值得反思的是，當前中國刑法立法正在有意或者無意地創(chuàng)造著無所不能的法律王國，但就社會效果來看，不但沒有解決民眾之憂，反而徒增困惑。一個典型的例證便是危險駕駛罪的設立。從設立背景來考察，其初衷主要是平衡交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪之間的落差。但從現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，“形象地說，原本要解決的是‘交通肇事罪’和‘以危險方法危害公共安全罪’之間的界限問題，是個‘左’和‘右’的問題;《刑法修正案(八)》中危險駕駛罪的現(xiàn)有條文，解決的卻是‘尚不構成交通肇事罪’的‘原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為’的刑事制裁問題，也就是說，它要解決的是個典型的‘上’和‘下’的問題?！薄?〕于志剛:《刑法修正何時休》，載《法學》2011年第4期。正是由于立法上的這種偏差，導致了《刑法修正案(八)》頒行以來人們去探討“醉駕是否一律入刑”、危險駕駛罪的認定是否需要依據“但書”等諸多常識性問題。再如，之所以分設非法經營罪，是因為“刑法關于投機倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性?！薄?〕王漢斌:《關于〈中華人民共和國刑法〉(修訂草案)的說明》(1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上)。換言之，其設立目的就是要防止司法實踐中認定的肆意性，以克服投機倒把罪這種“口袋罪”的弊病。但遺憾的是，由于《刑法》第225條第4項作了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底性的規(guī)定，致使非法經營罪的司法認定呈現(xiàn)出盲目擴張的趨勢。當刑法解釋和司法認定呈現(xiàn)出一種泛化的趨勢，受到挑戰(zhàn)的不僅僅是殫精竭慮的立法努力，更重要的是挑戰(zhàn)了公民對刑法的期許。人們無法想象，當刑法立法處于一種無的放矢的狀態(tài)，刑法司法是一種肆意解釋的狀態(tài)時，如何能夠充分保證刑法的發(fā)展可以滿足社會的需求，可以實現(xiàn)公眾的心理預期。因此，奉行完美主義和絕對理性主義的立法者試圖通過法條的建構來推動規(guī)范轉型與新秩序生成的夢想正在逐漸破滅。正如有學者指出的那樣，“法條主義”在多大程度上關照了國民對于通過法律解決許多現(xiàn)實問題的期盼心理?恰恰與之相反的是，在制度愈加完備的今天，人們卻驚呼“法律越來越多，秩序越來越少”?！?〕參見鄧正來:《中國法學向何處去》，商務印書館2006年版，第73頁。脫胎農耕社會至現(xiàn)代社會的宏大歷史場景，造成了刑法與社會現(xiàn)實之間日漸彌散的鴻溝，此為刑法與社會脫嵌的經度事實。

二、刑法社會化:一種回歸社會的刑法觀

當我們將視線轉向歷史，不難發(fā)現(xiàn)法律與社會的跌宕變動一直在影響著人類文明的進程。當社會在國家以法律名義的掌控下日漸萎靡時，社會的發(fā)展必定受阻;而當法律真正擺脫了作為政治國家掌控社會的工具理性時，社會則重新獲得了自主的地位。有學者指出:“我國的歷史傳統(tǒng)，比較注重權力對社會的控制，輕視法律對社會發(fā)展的作用。在長期的歷史進程中，國家主導和掌控社會的發(fā)展進程，通過行政手段和思想教育使個人服從國家的意志與利益，解決各種矛盾和沖突，個人和社會缺乏對國家的反向作用力，沒有為法律留下多少可以發(fā)揮作用的空間。近代以來，我們試圖改變傳統(tǒng)，移植西方的法律方法和法律制度，但始終擺脫不了行政主導的命運而徒有虛名，只是為國家意志提供了一種存在形式，使國家多了一個可資利用的工具?！薄?〕周祖成:《法律與權力關系的調整及其社會化發(fā)展》，載《中山大學學報(社會科學版)》2005年第6期。由此，“重新發(fā)現(xiàn)社會”成為人們理解中國當下現(xiàn)實的一個視角。從刑法的歷史變遷來看，可以坦言，刑法較之其他法律，其工具性的色彩更為濃厚。政治國家通過立法所建構的刑法體系，或者是為“殺一儆百”威懾民眾，或者是為有力推行“零容忍”的政策，以強化國家對社會的掌控。盡管“刑法不僅是保護善良公民的大憲章，也是保護犯罪人的大憲章”的法諺已為人們津津樂道，寬嚴相濟的刑事政策也獲得了廣泛的共識，但人們對于刑法的印象多數(shù)情況下還是柔性不足而剛勁有余，甚至在某些場合還會展現(xiàn)出猙獰的面孔。當諸如許霆案、藥家鑫案等轟動性案件發(fā)生時，立法、司法與傳媒、公眾之間總是會唇槍舌劍，展開一場沒有硝煙的論戰(zhàn)。人們在驚異之余，不禁要反思和質疑:國家制定的刑法到底怎么了?人們的常識與情感緣何在某些場合會與刑法之間產生如此天淵之別的懸差?

問題的癥結在于當前刑法立法思路的方向性錯誤。在一幅“歷史三峽”的畫卷中，作為木桶原理中短板的刑事法治建設能否順利渡過轉型關口，在很大程度上取決于我們是否能夠重新厘定刑法與國家、社會、公眾之間的復雜關系。立法是一門博弈的藝術，不僅要廣開渠道聽取各方的利益訴求，而且還需綜合協(xié)調各種利益的矛盾和沖突，在求同存異的基礎上，最大程度地尋找和擴大共識的范圍。這首先就必須正視立法思維問題或者方向性問題。就立法思路而言，其仍然是一個上和下的問題。當刑法被視為國家徹底肅清犯罪，以“天網式”的結構向社會滲透權力時，社會其實已經被壓縮到相當狹窄的角落;而作為民間利益載體的社會萎縮之時，便是國家刑權力繁盛之時，也自是民權衰竭之時，由此生成“國權盛而民權衰”的模式。反之，如果能夠形成一種國家刑權力受制于社會權力以及公民權利時，則必然是“民權盛而國權弱”。即在刑法立法實踐中，如果反映普通公眾生活經驗法則的一些知識能夠通過有效的途徑傳達至立法視野中，并且使得這些常識性的知識能夠獲得尊重與認可，則不僅可以填補刑法與公眾之間的鴻溝，而且更重要的是社會、公眾對國家刑權力的制約朝著“民為體，而國為用”的方向發(fā)展。盡管人們不可能完全仿效社會契約論者所描述的通過契約締結國家的模式，但“問題的關鍵在于:任何有責任心的公民，都不應該在制造了政府之后又與政府斷絕一切聯(lián)系，任憑它像孤兒一般長大，沾滿野蠻的習氣，缺乏教養(yǎng)。”〔9〕熊培云:《重新發(fā)現(xiàn)社會》，新星出版社2010年版，第374頁。鑒于此，為防止國家刑權力的肆意擴張，不僅必須充分認識國家刑權力的有限性，而且必須強調權力的合作。

權力合作的前提是權力的多元化。因此，即便是在對犯罪的治理中，刑法立法及司法的整個運作流程也應當呈現(xiàn)出開放性的格局。事實上，近年來已有不少學者對自古羅馬時代以來關于公權與私權的劃分提出質疑，社會權力作為獨特的權力類型已日漸引起人們的重視?！半S著市場經濟的建立和發(fā)展，‘國家——社會’一體化的格局被打破，民間社會或公民社會的逐步形成，社會主體的自主性、自治性增強，社會物質和文化資源部分地從國家壟斷中剝離出來歸公民和社會組織所擁有，開始發(fā)揮其對社會和國家的影響力和支配力。另外，于國家權力之外，與之并存的又有了一種新型的權力——社會權力?！薄?0〕郭道暉:《社會權力與法治社會》，載江平主編:《比較法在中國(2003年卷)》，法律出版社2003年版。權力的多元化勢必會重塑作為知識形態(tài)的刑法規(guī)范，即刑法規(guī)范必須擺脫從傳統(tǒng)的國家基于社會治理而生成的外生性規(guī)則，而轉由刑法立法不過是發(fā)現(xiàn)社會生存與發(fā)展規(guī)律的內生性規(guī)則。

在具有內生性規(guī)則屬性的刑法話語中，社會的需求以及公眾切實的訴求應當成為刑法規(guī)范生成乃至發(fā)展的知識源泉和內在動力。即必須要樹立這樣的理念:“社會是一種規(guī)范聯(lián)系，這里的規(guī)范必須從廣義上理解，而不能將其簡單地視為立法者所確定的、成文化的禁止、命令規(guī)則，否則，就可能使規(guī)范淪陷入國家強權主義的泥潭?！薄?1〕周光權:《刑法學的向度》，中國政法大學出版社2004年版，第162頁。由此，我們就不難理解為何在罪刑法定原則的歷史變遷中，不具有成文法屬性的地方性知識從絕對的排斥到相對的適度容允。甚至可以說，愈是在推進刑事法治的過程中，這些地方性知識對成文刑法知識的滲透力就愈強。因為，“今天中國法律體系雖然在話語層面上依賴移植過來的權利法律，但是，在實際運作中，真正起作用的，以及廣為人們所接受的，常常是具有悠久歷史的人際關系道德準則。正是從這樣的觀點出發(fā)，才會形成現(xiàn)今仍然具有頑強生命力的民間非正式以及半正式的調解制度?！薄?2〕黃宗智:《中西法律如何融合?——道德、權利與實用》，載《中外法學》2010年第5期。筆者以為，上述趨勢的出現(xiàn)，除了中西法律文化的迥異之外，更重要是這種趨勢向人們展示了一個“重新發(fā)現(xiàn)刑法”的視角。即在當下的刑法立法和司法中正呈現(xiàn)出經驗知識與規(guī)范(狹義的)知識之間相互滲透的微妙變化。

“對于一個民族來說，規(guī)范其行為、支配其生活的法律應當從內心深處長成，否則，那既是法律的不幸，也是民主的不幸;中國法近代化過程中的最大缺憾恰在于此。所以，如何讓新型的近代化法律在我們自己的文化傳統(tǒng)里扎根、生長，從而讓‘移植的法律’變?yōu)椤L成的法律’，這是現(xiàn)代中國法制建設面臨的重大課題。”〔13〕胡旭晟:《法的道德歷程——法律史的倫理解釋(論綱)》，法律出版社2006年版，第120、121頁。實際上，人們已經開始自覺地運用經驗知識對刑法規(guī)范進行判斷與界定。以不作為犯的義務來源為例，傳統(tǒng)刑法理論認為，不作為犯的義務來源一般包括法律明文規(guī)定的義務、職務或業(yè)務上要求的義務、法律行為引起的義務、先行行為產生的義務。但在特殊情況下，“完全按照通說來認定不作為犯，在實踐中不一定行得通，因為形式上的義務來源描述方式，并沒有給保證義務提供一個實質的理論基礎。換言之，在實踐中，有時需要堅持實質的判斷標準，即作為義務的根據在于保護特定法益的功能(保護義務)與監(jiān)控危險來源的功能(監(jiān)控義務)?！薄?4〕陳興良、周光權:《刑法學的現(xiàn)代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第115頁。其實，即便是在先行行為產生的作為義務的判斷，司法上仍然要考慮先行行為所衍生的事實是否現(xiàn)實地威脅到了刑法保護的特定法益。而所謂威脅的判斷，如同對具體危險犯中行為是否足以造成危險的判斷一樣，顯然解決的途徑只能求助于經驗知識，具體的案情以及行為人自身的知識背景、所處的情勢等種種情況。由此可見，人們的經驗知識已經在司法認定中悄然地補給著刑法立法和司法的話語體系。換言之，能夠獲得長足生命力的刑法規(guī)范，無論如何也不能脫離人們所棲息的當下生活。至此，發(fā)生學意義上的刑法生成成為了一個與現(xiàn)代刑法生成邏輯在程序上相對的“自下而上”的程序，這種程序宣示著刑法已經深深地鑲嵌在社會系統(tǒng)之中?？梢院敛豢鋸埖卣f，社會是刑法“走不出的背景”?！?5〕參見利子平、石聚航:《刑法社會化初論》，載《南昌大學學報(人文社會科學版)》2010年第5期。

三、溝通與融合:經驗知識與規(guī)范知識之間的相互滲透

當代刑法運作的事實證明，在知識論形態(tài)上，刑法社會化面臨著正式的刑法規(guī)范與非正式規(guī)范之間相互滲透的關系命題。兩種不同類型知識的同在，型塑著刑法的品性，也承載著刑法運作中多元價值和不同利益之間博弈與調和的功能。不僅如此，妥善處理二者的關系，在宏觀上還關涉到刑法的制度權威問題?！爸贫葯嗤膯栴}說到底是一個制度影響力問題，制度在多大程度上得到遵循取決于制度的外在保障和內在認可兩個方面?！薄?6〕李松玉:《制度權威研究》，社會科學文獻出版社2005年版，第10頁。面對事實與規(guī)范日益割裂的尷尬局面，努力尋找能夠聯(lián)結二者的中間媒介，一直都是人們所傾心關注的命題。面對科層化管理體系日漸龐大的國家，重新強調社會的自主性，無非是為了擺脫由于過度理性化而引發(fā)的社會事實與法律規(guī)范之間的斷裂。而即便是哈貝馬斯所倡導的交往理性或溝通行動理論，其挽救事實與規(guī)范斷裂引發(fā)的合法性危機路徑也無外乎是從外在保障和內在認可兩個方面入手。正如哈貝馬斯所言:“法律有效性涉及這兩個方面:一方面是根據其平均被遵守情況來衡量的社會有效性，另一方面是對于要求它得到規(guī)范性接受的那種主張的合法性。這種雙重關聯(lián)使得法律共同體成員面對同一條規(guī)范時可以或者選擇一種客觀化態(tài)度，或者選擇一種施為性態(tài)度，并采納相應的理解方式?！薄?7〕［德］哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第37頁。唯有能夠喚醒公眾內心對規(guī)范的確認并且在外在上可以被普遍遵守的法律制度才具有權威性，由此不難看出，交往理性實現(xiàn)機制的理論視角與上述制度權威的兩個側面不謀而合。

刑法社會化在知識論層面上，如果要建構具有權威性的刑法制度，必須要著力強調經驗的非規(guī)范性知識與基于國家立法的規(guī)范性知識之間的融通。但囿于人為地劃分學科門類的局限性，使得非規(guī)范性知識與規(guī)范性知識之間形成兩種截然不同的知識話語體系。如學界傾向性地將犯罪學劃入事實學，而把刑法學視為規(guī)范學。盡管沒人否認犯罪學可以為刑法學提供知識論上的供給，并試圖將二者以及與之相關的學科糅合為刑事一體化的學科群，但遺憾的是，這種供給以及兩個學科之間的融通仍然不盡如人意，更遑論作為社會公眾生活積淀的經驗知識能夠在以規(guī)范性評價為核心的刑法(學)中得到充分的關注。有學者將這種現(xiàn)象形象地描述為非規(guī)范性評價對規(guī)范性評價回應的不一致性?！叭绻?guī)范性評價的結果不能符合公眾的一般理性，則就會導致非規(guī)范性評價與規(guī)范性評價之間沖突的產生?！薄?8〕于志剛:《犯罪的規(guī)范性評價和非規(guī)范性評價》，載《政法論壇》2011年第2期。公眾的實踐理性與立法的制度理性之間的沖突如果難以獲得溝通性的理解，則勢必無法強化刑法的制度權威效應，相反，還可能會加大或增強公眾對刑法的“離心力”。

公眾認同成為理解和保障刑法制度權威的關鍵。公眾經驗知識的參差不齊性，決定了在制度型構的過程中必須對之予以適度整合。所謂整合，與其被稱為是公眾認同的培養(yǎng)，倒不如被稱為是公眾認同的喚醒。如前所述，作為規(guī)范性評價的刑法與非規(guī)范性評價的公眾經驗知識，理性的整合路徑顯然不能以因循傳統(tǒng)的規(guī)范性評價對非規(guī)范性評價的強行滲透。否則，刑法社會化的進程必定是一個“被社會化”的過程。在刑法社會化的語境中，公眾應當是以“參與者”的角色成為體認以及型塑刑法規(guī)范生成的主力軍。刑法規(guī)范是否能夠生成及如何運作，自然要提防非理性的民粹主義，因此，需要篩選與過濾。但在立場與態(tài)度上，國家應當對這些昔日被認為“有礙法治文明”卻又無法回避的經驗知識予以尊重?！芭袛嘈袨槿耸欠窬哂蓄A測可能性，只能以行為人而非裁判者的觀點出發(fā)，考慮在實行行為的當時，根據其生活經驗對該行為可能被刑法所禁止是否有所認識。如果從行為人的角度看，根據其生活經驗，難以形成規(guī)范認同，對行為可能受到否定性評價沒有認識，刑罰權的動用就可能存在問題。”〔19〕周光權:《常識主義刑法觀》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第1期?；蛟S，質疑者可能會問:如何判斷經驗知識對刑法的認同?況且經驗知識的判斷不可能形成統(tǒng)一的標準。但該質疑其實是將上述問題置換成經驗知識的運作問題，這與經驗知識是否應當融入刑法立法與司法是兩碼事。況且，即便是規(guī)范評價的刑法所精心建構的范疇，也從來沒有所謂的絕對的精確。社會科學的學科屬性決定了以價值判斷為核心的刑法永遠無法尋找到類似“正義是什么”的統(tǒng)一結論，但人們仍然可以判斷出哪些行為是正義的抑或不正義的。同理，如同公平正義這些范疇一樣，經驗知識或許在現(xiàn)有的認識條件下無法獲得精確的內涵，但事實證明，這并不妨礙經驗知識可以為刑法立法和司法提供智識上的補給。

四、開放性互動機制:刑法社會化的實踐理性

“關于法律的意義，在法學專業(yè)領域內雖然觀點上各有側重，但大多數(shù)百姓還是希望法律能給他們帶來秩序、安定、公平和正義。但是，隨著經濟的迅速發(fā)展和社會生活的急劇變化，法律更趨復雜化、專業(yè)化;司法判斷的靈活性加強;政治的、意識形態(tài)的以及精英們的權威話語對法律的左右愈益強化?！薄?0〕梁曉儉:《實踐理性:一種法學方法論意義上的探究》，載《比較法研究》2004年第2期。在技術理性與精英權威挾持下的刑法規(guī)范同樣也面臨理解者與被理解者之間扭曲性的不對稱格局。作為被理解者的刑法制度由于急于實現(xiàn)法治現(xiàn)代化的迫切心理，必然在智識上會選擇理性主義以及能夠承載這種理性主義詮釋的精英們所建構的概念王國。誠然，從表面看，體系建構的任務已經完成，但這并不是立法的最終目的，摒棄實踐理性的文本知識無法轉變?yōu)樯钪刃颉Ｎㄓ性杏诰唧w生活中，才是包括刑法在內的法律知識煥發(fā)生命力的源泉和動力。顯然，在理性主義感召下所建構的刑法體系與公眾的生活經驗之間，由于生成機理的不盡相同而形成了兩套氣質各異的話語體系。由此觀之，以重新喚醒與達致二者的充分理解，成為了消解誤會與困惑的現(xiàn)實選擇。按照社會學的一般原理，“在理解者與被理解者雙方的心理過程之間，存在著一種最值得注意的心靈感應現(xiàn)象。理解者一方發(fā)出一種溝通的信號以后，被理解者在接受和詮釋這些信號的同時，也向對方發(fā)回一種理解的反饋信號，從而在雙方之間發(fā)生一種心理場和心靈感應，從而對溝通雙方產生一種相互加強的作用?！薄?1〕夏學鑾:《整合社會學》，河南人民出版社1998年版，第14、15頁。

當下我國刑法立法與司法所生成的規(guī)范、裁判結論，之所以一經作出就會引發(fā)公眾異議，從根源上說，可能是公眾參與刑法立法和司法的渠道的封閉。因此，強調包括刑法在內的法律的實踐性，以及實踐對文本的反哺性，將成為今后中國刑事法治乃至法治建設的重要方向。為此，有學者提出了實踐法律觀，包括兩個方面:“認識論上的實踐法律觀關注反思、開新;而倫理上的實踐法律觀則強調踐行、行動，它們構成了實踐法律觀的兩個維度?！薄?2〕鄭永流:《實踐法律觀要義》，載《中國法學》2010年第3期。反思與踐行固然重要，但是，如果沒有機制性的保障，則可能會流于理念上的宣示。由此看來，尋求一種開放性互動的機制建構與創(chuàng)新成為消解公眾與刑法之間張力的路徑選擇。這正是刑法社會化的內在精神與要旨。

除經驗知識與規(guī)范知識之間的相互浸染外，開放性的互動機制要求我們必須關注刑法的社會屬性。國家對社會治理的有效性，在根本上需要確立國家治理的權威性。“自然的本性是人的一切行為的首要法則，人性是人的行為的善惡標準，理性是人們發(fā)現(xiàn)真理、追求至善的根本手段。因此，不管是以自然法為基礎還是通過人們之間相互約定建立的各項制度，其權威性都是人們運用理性的結果，在于符合人的本性和自然界的本性。”〔23〕李松玉:《制度權威研究》，社會科學文獻出版社2005年版，第6頁。只有符合了人性和自然界的本性，制度才可以獲得生命力。而符合人性和自然界的本性，在制度運行中體現(xiàn)為人們對制度的自愿服從?！皺嗤幕A是他人愿意服從，這些人承認頒布者賦予規(guī)章和命令的合法性，而且還認為頒布這些規(guī)章和命令的人有權這樣做。從涉及的社會心理學甚至道德方面而言，權威關系主要是自愿的。權威之所以得到承認，是因為公民愿意遵守規(guī)章和法規(guī)，并認為履行公共職責的官員委派得當而愿意接受他們的領導?！薄?4〕［美］E· R．克魯斯克、B·M．杰克遜:《公共政策詞典》，唐理斌等譯，上海遠東出版社1992年版，第4頁。刑法如果要實現(xiàn)對犯罪的有效治理，同樣需要確立公眾對刑法的內心性認同。而這必然要求刑法立法和司法面向社會，以社會需求和公民預測為導向。即社會化語境中的刑法已經不再單純是國家治理犯罪的利器，還成為關乎億萬公眾福祉的天下公器。既是公器，則必然要求公器的制定和適用規(guī)則是開放性的，并且在刑法立法和司法中要傾聽來自各方的聲音和利益表達。當然，保障所有的主體能夠以一種絕對的開放來訴諸利益表達的做法是難以實現(xiàn)的。因此，應當以公民結成的社會自治組織作為主要的參與主體。一方面，公民可以通過參與特定的社會組織，將自身對刑法立法和適用中的具體意見反映到社會組織;另一方面，由特定社會組織作為代表公民意愿的民間力量，與國家進行商談與溝通。〔25〕參見利子平、石聚航:《刑法規(guī)范的有效性及其實現(xiàn)》，載《南昌大學學報(人文社會科學版)》2011年第5期。如此，盡管公眾與國家之間的理解是“間接式的理解”，但卻可以有效避免參與主體的情緒化的表達。通過拓寬公眾參與刑法立法、司法以及行刑的渠道，公眾與國家之間的“理解關系”由于在心理上的感應而得以加強，而刑法的行為規(guī)制機能便在公眾“想當然”的生活中順理成章地得以實現(xiàn)。如此，刑事治理不僅走向了共生之治的模式，更為重要的是，當內生性規(guī)則演化為一般規(guī)范時，秩序已經水到渠成。

開放性互動機制的另一個要求則是應當將一些程序性規(guī)范引入刑法司法。之所以強調刑法司法，是因為對實體法的刑法而言，在其中過多植入程序性規(guī)定，勢必會沖擊實體法面貌。況且，刑法規(guī)范作為一種對復雜社會現(xiàn)象的類型化結果，過多植入程序性規(guī)定也不太可能。但是，刑法司法卻有較大的裁量空間，尤其是在裁量權空間相對充足的情況下更為可行。所謂程序性規(guī)范在刑法司法中的引入，主要是指在認定犯罪時，應當確立保障被告人充分的辯論權。其理由如下:一是盡管司法恪守“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，但犯罪事實畢竟是犯罪行為的結果，司法認定的無非是對已發(fā)生的犯罪事實的逆向模擬還原，既然如此，事實的搜集必然是無法做到“疏而不漏”的;二是犯罪構成是認定犯罪的法律依據，而犯罪構成是主客觀相統(tǒng)一的范疇。其主觀認定，始終是司法認定的難題之一。誠然，在有些情況下，可以直接根據事實認定行為人的主觀罪過，但是，在大多數(shù)情況下卻無法直接根據事實來認定。在這種情況下，容許行為人辯駁，既可以防止司法認定的偏差，也是對行為人的一種理性尊重。事實上，在現(xiàn)行部分司法解釋中，已有此方面的規(guī)定。如最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署2002年聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規(guī)定:“走私主觀故意中的‘明知’是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認定為‘明知’，但有證據證明確屬被蒙騙的除外……”。遺憾的是，這類規(guī)定在司法解釋中所占的比例較小。此外，對于國家基于防控風險而設置的危險犯等犯罪類型，也應當引入程序性的規(guī)定。一方面，實踐中的具體個案復雜多樣，采取硬性地“一刀切”的辦法來認定犯罪，對行為人而言未免過于嚴厲且有失公允。另一方面，危險犯本身是國家立法基于社會政策的考慮所作出的一種危險推定，既然是推定，則必然帶有很強的功利性。倘若籠統(tǒng)地以政策為由來認定危險，則勢必會擴大處罰的范圍。當然，在設置程序性規(guī)范時，對于抽象危險犯和具體危險犯應當有所區(qū)別。具體而言，“抽象危險犯屬于可反駁的法律推定，具體危險犯屬于需要利用事實推定才能證明構成犯罪的犯罪類型?！薄?6〕謝杰:《增設危險駕駛罪的法理基礎》，載《人民檢察》2010年第19期。

五、結語

當前，我國的社會治理正朝著善治的理想目標躍進。而善治的本質特征，就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的一種新穎關系，是兩者的最佳狀態(tài)?！?7〕參見俞可平:《增量民主與善治》，社會科學文獻出版社2005年，第146頁。無疑，在建構良善之治的過程中，參與性、合作性是其基本特征，這些特征宣示了社會治理將邁向共生性的、多元化的新型模式。而在刑法與公眾之間日益充滿困惑、刑法與社會發(fā)展日漸脫嵌的今天，刑法作為社會治理系統(tǒng)工程中的重要組成部分，必須及時作出調適，以消解公眾困惑并實現(xiàn)與社會的同步協(xié)調發(fā)展。為此，在刑法立法和司法中，應當妥善解決作為國家正式規(guī)則的刑法規(guī)范與公眾社會生活中的非正式規(guī)范的糾葛，通過建構公眾廣泛參與的實踐機制，以消弭刑法與公眾、社會之間的裂痕。同時，還應克服對理性主義的過度偏愛，因為理性主義最顯著的缺陷就是“過于抽象、把理性同歷史割裂開來，犧牲了原則而只看邏輯性”。〔28〕［意］蒂托·盧克雷奇奧·里佐:《法律的緣由》，李斌全譯，浙江大學出版社2009年版，第99頁?？傊?，走下理性主義的神龕，走向現(xiàn)實生活，對現(xiàn)實社會予以充分地理解和尊重，為長期承受國家捆綁的社會及時松綁，還原并擴容社會的自主性，逐步推進刑法社會化進程，無疑是未來我國刑法的發(fā)展方向。