高富平

著作權(quán)法是關(guān)于作品歸屬和使用的法律制度，其主要任務(wù)是界定誰對特定作品享有著作權(quán)，以賦予著作權(quán)人排他使用作品的權(quán)利。同時，著作權(quán)法在賦予著作權(quán)人排他使用作品專有權(quán)的同時，也給予公眾(使用者)消費(fèi)性使用作品的權(quán)利。在某種意義上，著作權(quán)法調(diào)整的是特定作品的使用關(guān)系。

但是，“使用”、“使用權(quán)”并沒有成為著作權(quán)法的基礎(chǔ)性概念。我國1990年《著作權(quán)法》曾采用了作品的“使用權(quán)”概念，[注]1990年《著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，即以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利?！?001年修訂的《著作權(quán)法》則取消了抽象的使用權(quán)，代之以具體的控制作品使用的權(quán)利，包括復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行等權(quán)利。作品的使用權(quán)被隱去，復(fù)制成為作品使用的一種方式。 不過，不管是否采用“使用”這一詞語，均改變不了著作權(quán)法調(diào)整作品使用的特性。

《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的著作權(quán)人享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)即是賦予著作權(quán)人對自己作品享有的排他使用權(quán)；[注]依據(jù)此條，著作權(quán)人享有的權(quán)利包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等。同時著作權(quán)人有權(quán)控制他人對作品的使用，因此除法律規(guī)定非經(jīng)著作權(quán)許可的外，凡使用他人作品均應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)人同意，訂立許可使用合同(參見第24條)，非經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)或法律規(guī)定使用他人作品均構(gòu)成侵權(quán)性使用，[注]根據(jù)《著作權(quán)法》第23條，為實施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可使用他人作品，但應(yīng)當(dāng)支付報酬，除作者事先聲明不許使用的除外。第47條清晰地界定了各種侵權(quán)性使用他人作品的行為，第22條還明確在12種可以不經(jīng)著作權(quán)人許可、不向其支付報酬，使用他人作品的情形。

然而，通過研究，筆者發(fā)現(xiàn)著作權(quán)法中的“使用”并非確定的術(shù)語，而是一個被隨意使用的、模糊的詞語；相反，“復(fù)制”才是著作權(quán)法的基礎(chǔ)概念，著作權(quán)法實質(zhì)上是通過“復(fù)制”來界定作品的使用，并由此建立起作品使用的制度規(guī)則的。但是，面對數(shù)字技術(shù)的挑戰(zhàn)，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了“復(fù)制概念可能不再是版權(quán)法的適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)”、“取消復(fù)制權(quán)才是合理的選擇”[注]詳見本文第五部分。的觀點(diǎn)。本文擬在探索著作權(quán)法的“使用”和“復(fù)制”兩個術(shù)語的基礎(chǔ)上，論述著作權(quán)法是如何通過復(fù)制調(diào)整作品的使用，其法理基礎(chǔ)在當(dāng)今數(shù)字時代面臨怎樣的挑戰(zhàn)以及是否應(yīng)當(dāng)放棄“復(fù)制”這一基礎(chǔ)概念、重構(gòu)著作權(quán)法體系等問題。本文以著作權(quán)、著作權(quán)法統(tǒng)一表述。

一、作品使用的情形：使用在著作權(quán)法中的模糊性

盡管著作權(quán)法旨在調(diào)整作品的使用，但是著作權(quán)法并不直接調(diào)整作品使用行為，著作權(quán)法以復(fù)制而非使用為核心來構(gòu)筑其規(guī)范體系。復(fù)制是著作權(quán)法的核心術(shù)語，“排他的復(fù)制作品的權(quán)利是著作權(quán)法的核心”[注]Isabella Alexander, The Concept of Rreproduction and the "Temporary and Transient" Exception, C.L.J. 2009, 68(3), p.520.。為此，我們先要弄清楚作品使用的基本情形，然后才能揭示著作權(quán)法如何通過復(fù)制調(diào)整作品的使用。 作品是智力成果或精神產(chǎn)品，是受版權(quán)保護(hù)的思想表達(dá)。作品的價值在于為大眾接受、學(xué)習(xí)、欣賞和理解。但是，作品通常不是直接為社會大眾消費(fèi)，作品必須傳播、傳送到大眾(社會不特定公眾，即潛在的消費(fèi)者、使用者)，為受眾所接受才能被消費(fèi)。[注]這里講的是一般情形，有些作品復(fù)制后即不再具有原作品的價值。比如，美術(shù)作品原件只能為一個人獲得，除非進(jìn)行展覽，不能供大眾欣賞或消費(fèi)。對作品的使用應(yīng)當(dāng)從作品創(chuàng)作完成后向社會提供到消費(fèi)全過程加以理解。依此，作品的使用可以分為兩個階段，這兩個階段對應(yīng)兩類使用：一是著作權(quán)人向公眾提供作品過程中的作品的使用，本文稱之為作品的傳播性使用；二是作品進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域后，受眾對作品的使用，本文將其分為消費(fèi)性使用和創(chuàng)作性使用兩類。[注]美國波士頓大學(xué)的Joseph. Liu最早從消費(fèi)者的角度研究版權(quán)法。他在其文章“消費(fèi)者版權(quán)法理論”中認(rèn)為，在版權(quán)法上存在兩類消費(fèi)者，即被動消費(fèi)者和作為作者的消費(fèi)者。被動消費(fèi)者指購買作品進(jìn)行讀書、看電影、看電視、聽CD唱片等行為；與被動消費(fèi)不同，作為作者的消費(fèi)者“消費(fèi)”書或電影創(chuàng)作出新的作品(因為所有的作品在某種程序上是建立在早期作品基礎(chǔ)上的，因而任何一個作者都是早期版權(quán)作品的消費(fèi)者)。不過，他認(rèn)為，這兩類消費(fèi)者還不全面，因為它疏漏了消費(fèi)者在自主、交流和創(chuàng)造性表達(dá)方面的利益。于是提出了積極的消費(fèi)者(the consumer as active consumer)概念，論證了版權(quán)法賦予消費(fèi)者消費(fèi)自主權(quán)、交流和分享權(quán)、創(chuàng)造性自我表達(dá)權(quán)。參見Joseph. Liu, Copyright Law’s Theory of the Consumer, 44 B.C. L. Rev 397 (March 2003)。本文借鑒了Liu教授的思想，將消費(fèi)者對作品的消費(fèi)行為分為消費(fèi)性使用和創(chuàng)作性使用。

(一)作品的傳播性使用

作品創(chuàng)作之后，作者(或著作權(quán)人)有權(quán)決定是否和如何將作品向大眾提供、傳播。本文以傳播涵蓋所有向公眾提供作品、讓公眾獲得作品復(fù)制件或接觸(閱讀、收看或收聽)作品的一切行為。[注]本文的作品傳播特指向不特定公眾提供作品，讓不特定公眾接觸或獲得作品的行為，而不包括作者將原件向特定人或群體提供的行為，比如將畫作向朋友展示的行為。筆者認(rèn)同廣義的傳播定義：“傳播是指以各種方式將作品傳遞給自己之外的人的行為，包括表演、廣播、網(wǎng)絡(luò)傳播、復(fù)制品發(fā)行等等?！盵注]陳?。骸墩撟髌窂?fù)制權(quán)的取消──來自美國著作權(quán)法實踐的啟示》，載《學(xué)術(shù)論壇》2011年第5期。這樣廣義的傳播也可以理解為向公眾再現(xiàn)作品以供公眾接觸、獲得的行為。顯然，向公眾傳播作品是實現(xiàn)作品價值的重要途徑。

作品的傳播過程通常不是簡單地將作品本身“快遞”或發(fā)送到受眾手中，而是對作品進(jìn)行編輯加工、制作成適合消費(fèi)的產(chǎn)品，再通過復(fù)制件銷售或其他方式向公眾傳送。這一過程將作為智力成果的作品轉(zhuǎn)化為文化產(chǎn)品(商品)，完成了作品向文化消費(fèi)品的轉(zhuǎn)化(即商品化)；同時還將作品送達(dá)給公眾或受眾，讓社會公眾獲得作品并消費(fèi)作品。這一過程非常類似物質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售和消費(fèi)，屬于商業(yè)行為或經(jīng)濟(jì)行為。因此，除了在特定場景下向特定范圍公眾提供或公開作品情形(如發(fā)表演講，書畫展覽等)外，向不特定公眾提供作品多是通過專業(yè)的制作、發(fā)行和傳播公司(以下統(tǒng)稱傳播者)完成的。因此，作品向公眾傳播，通常是一種商業(yè)行為或經(jīng)營活動，借助一定的組織和分銷渠道實現(xiàn)的。也正因此，作者授權(quán)專業(yè)機(jī)構(gòu)(中間商)向大眾傳播、提供作品是作品向公眾傳播的基本模式。

從作品向公眾提供、傳播的方式來看，傳播分為有載體傳播和無載體傳播。[注]根據(jù)德國學(xué)者雷炳德論述，德國著作權(quán)法將作品的利用分為以有形形式的利用(即將作品制作成復(fù)制件或復(fù)制品的利用)和以無形形式的利用(指沒有載體向公眾公開再現(xiàn)內(nèi)容，對應(yīng)的權(quán)利被稱為公開再現(xiàn)權(quán))，作者這里的劃分，也非常類似于德國著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)的兩分法。參見[德]M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第214、215頁)。在數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用之前(前數(shù)字時代)，有載體傳播將作品編輯加工印制或錄制成復(fù)制件出售是作品商業(yè)化利用的主要形式。作品經(jīng)過編輯加工成為復(fù)制件后，作品內(nèi)容就被固定化，同時實現(xiàn)了作品向商品的轉(zhuǎn)變(作品被物化為商品)。書籍、報刊雜志和磁盤等均是包含有作品的物品，是可流通的商品。實際上，物只是作品“分發(fā)”到公眾的載體，因此稱為有載體的傳播。將制作好的復(fù)制件銷售的過程，即是發(fā)行。因此，有載體的傳播包括了著作權(quán)法上復(fù)制和發(fā)行兩種行為。在前數(shù)字時代，通過復(fù)制件移轉(zhuǎn)作品是作品向公眾傳播的主渠道。

我國《著作權(quán)法》還賦予著作權(quán)人控制他人展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利，這些權(quán)利控制的作品傳播不涉及復(fù)制和復(fù)制件移轉(zhuǎn)，但達(dá)到向公眾發(fā)送作品、讓公眾接觸的效果。這些向公眾發(fā)送作品的行為的共同特征是無載體的傳播，不存在將作品固定在載體(復(fù)制件)上的復(fù)制行為，但與復(fù)制發(fā)行具有相同的效果──向公眾提供作品并讓公眾接觸作品。相對于復(fù)制發(fā)行，這些作品傳播行為屬于無載體傳播。

(二)作品的消費(fèi)性使用

文化產(chǎn)品具有不可消耗性，因為文化產(chǎn)品的價值是無形的思想、藝術(shù)、科學(xué)理論等，它只能為人們學(xué)習(xí)、理解、接受，而不能被消耗掉；文化的載體(書籍、磁盤等)可以被毀壞，但其承載的內(nèi)容并不因此而滅失。這意味著作品不存在物質(zhì)意義上的消費(fèi)使用。作品的價值在于其思想或文化價值，閱讀、欣賞、觀看、收聽作品內(nèi)容的行為，即是作品的消費(fèi)行為。顯然，作品的消費(fèi)僅限于理解思想、欣賞藝術(shù)、學(xué)習(xí)內(nèi)容，既不涉及作品的傳播，也不是物理意義上的作品消耗。把作品的閱讀、欣賞等稱為消費(fèi)僅僅是一種比擬，強(qiáng)調(diào)的是對作品精神或思想價值的吸收、攝取。消費(fèi)性使用也包括應(yīng)用或使用作品。這主要是針對功能性作品，比如軟件。軟件的消費(fèi)包含著安裝并使用或操作，實現(xiàn)軟件特有的功能或目的。這類作品的消費(fèi)性使用也稱之為功能性使用。從創(chuàng)作性使用作品的角度，不管是對思想的吸收還是對作品的功能性使用，本文均稱之為消費(fèi)性使用。

(三)作品的創(chuàng)作性使用

由于文化產(chǎn)品的不可消耗性，文化產(chǎn)品(內(nèi)容)一直沉淀于人類文化寶庫中，其價值不斷地被發(fā)現(xiàn)，作品也不斷地被后人使用；同時由于文化的繼受、傳承和進(jìn)步的累積性，之前的所有作品都可能是之后作品創(chuàng)作的素材或材料。這樣，文化產(chǎn)品不僅被人們消化、吸收，而且成為后人創(chuàng)作的基礎(chǔ)，成為創(chuàng)作的材料。這種在創(chuàng)作過程中的使用具有積極利用他人作品的性質(zhì)，區(qū)別于前面的純粹的吸收、欣賞行為。創(chuàng)作性使用類似于將作品作為材料再加工生產(chǎn)成新產(chǎn)品(作品)。我們可以將這種將他人作品作為自己作品的材料的使用視為創(chuàng)作性使用。創(chuàng)作性使用是將他人作品作為自己創(chuàng)作的素材、支撐材料等，在創(chuàng)作自己作品的過程中的使用。實際上，這種使用已經(jīng)不是原封不動地使用作品，而是利用作品部分內(nèi)容，與前面的兩種使用有質(zhì)的區(qū)別。

上述三種使用描述了作品的使用過程，首先是向公眾傳播，然后是受眾對作品的使用，包括被動地“消費(fèi)”作品，也包括積極地使用作品再創(chuàng)作。因此，作品的使用在著作權(quán)法中可能有不同的含義，分別指代不同的東西，不存在籠統(tǒng)單一的作品使用概念?！笆褂谩边@個詞在著作權(quán)法中具有不確定性、模糊性。因此，“使用”不能成為調(diào)整作品使用規(guī)則的基本術(shù)語，或者說，作品使用不是一個嚴(yán)格的著作權(quán)法概念。

二、著作權(quán)法對作品使用的調(diào)整：以復(fù)制調(diào)整作品使用的原理

著作權(quán)法要解決兩個核心問題：一是激勵作品的創(chuàng)作；二是促進(jìn)作品的傳播和消費(fèi)。著作權(quán)法通過一系列制度規(guī)則實現(xiàn)對作品商業(yè)使用、繼續(xù)創(chuàng)作和消費(fèi)性使用的調(diào)整。整個著作權(quán)法運(yùn)行的機(jī)理是以復(fù)制調(diào)整作品的使用。

(一)著作權(quán)法對傳播性使用的調(diào)整

著作權(quán)法的激勵創(chuàng)作目的通過賦予作品創(chuàng)作者對作品的排他使用權(quán)，讓其獨(dú)享作品商業(yè)化利用帶來的經(jīng)濟(jì)利益來實現(xiàn)。這種激勵對整個社會也有好處，會向社會公眾提供更多樣、更豐富和更有思想的作品，從而在繁榮豐富文化消費(fèi)的同時，促進(jìn)科學(xué)、文化、藝術(shù)的進(jìn)步。作品的商業(yè)利用就是傳播性使用，因而著作權(quán)激勵是通過控制傳播性使用來實現(xiàn)的。

在數(shù)字時代之前，印刷制作復(fù)制品是實現(xiàn)作品向公眾傳播主要渠道，因而著作權(quán)法的核心是賦予著作權(quán)人控制作品復(fù)制和向公眾提供的權(quán)利?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》對復(fù)制定義甚至包含了“向公眾傳播”的目的。因向公眾傳播是著作權(quán)取得報酬的主要途徑，向公眾傳播必須復(fù)制，因而著作權(quán)的基本權(quán)利便是禁止他人未經(jīng)授權(quán)復(fù)制其作品；只要控制了復(fù)制就可以控制傳播，而且復(fù)制數(shù)量決定著傳播的數(shù)量。如果“未經(jīng)授權(quán)不得傳播作品”可以視為著作權(quán)法的“帝王規(guī)則”的話，那么它是通過“未經(jīng)授權(quán)不得復(fù)制作品”來實現(xiàn)的?？刂屏藦?fù)制，就從源頭上控制了傳播?！爸灰軌蛴行У乇Ｗo(hù)復(fù)制權(quán)，就能基本維護(hù)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，甚至在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中也是如此”。[注]參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程(第3版)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第119頁因此，通過復(fù)制控制傳播是非常有效的手段。

在印刷時代，由于復(fù)制件銷售是作品大眾傳播的主要方式，因而著作權(quán)法賦予著作權(quán)人控制的復(fù)制行為僅限于有載體復(fù)制。由于復(fù)制與傳播天然聯(lián)系，著作權(quán)法對復(fù)制行為旨在控制傳播，判斷機(jī)械復(fù)制是否侵權(quán)的關(guān)鍵在于是否向公眾傳播或提供復(fù)制件。因此，凡是向公眾提供或傳播的復(fù)制即是商業(yè)性使用作品，即受到著作權(quán)的禁止；凡是為了個人消費(fèi)目的，即使是制作了復(fù)制件，亦應(yīng)當(dāng)為著作權(quán)人所容忍(合理使用)。

(二)著作權(quán)法對創(chuàng)作行為的調(diào)整

鼓勵人們在前人作品基礎(chǔ)上再創(chuàng)作也是著作權(quán)法的重要目的。這涉及著作權(quán)法中兩個重要內(nèi)容。一是演繹、匯編創(chuàng)作規(guī)則，二是合理引用規(guī)則。

1. 演繹、匯編創(chuàng)作規(guī)則

著作權(quán)法建立演繹創(chuàng)作規(guī)則是用來協(xié)調(diào)利用他人作品再創(chuàng)作的行為。其主要涉及以下兩方面內(nèi)容：(1)著作權(quán)法允許人們改編、翻譯、注釋、整理已有作品，并賦予對所改編、翻譯、注釋、整理的作品享有著作權(quán)，只是必須經(jīng)過原著作權(quán)人的同意，且行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)；(2)著作權(quán)法也允許匯編他人作品，并取得匯編作品的著作權(quán)。同樣，匯編他人作品必須取得原著作權(quán)人的同意，并且不得侵犯原作品的著作權(quán)。

改編、匯編等均是對他人作品的創(chuàng)作性使用，這種創(chuàng)作性使用的后續(xù)創(chuàng)作人取得其完成作品的著作權(quán)。由于演繹和匯編取得著作權(quán)，因而亦可以向公眾提供，最終導(dǎo)致作品的傳播性使用，其最終目的還是保護(hù)復(fù)制。甚至在一些國家也稱演繹為一種間接復(fù)制(indirect coping)[注]間接復(fù)制包括，臨摹他人畫作、將小說改編成劇本、對他人立體物體拍攝成照片或?qū)⑵矫孀髌犯某闪Ⅲw等。參見William Cornish & David Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, Fifth Edition, Sweet & Maxwell, 2003, P. 422.。因此，著作權(quán)法賦予原作品同意(或許可)條件除了保護(hù)原作品著作權(quán)人的人格利益外，更多的還是要保護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益。這樣的規(guī)則既保護(hù)了后續(xù)創(chuàng)作人的利益，又保護(hù)前著作權(quán)人的權(quán)益，很好地協(xié)調(diào)了利用他人作品創(chuàng)作和傳播的行為。

2.合理引用規(guī)則

合理引用規(guī)則是合理使用制度的重要規(guī)則，旨在建立利用他人作品創(chuàng)作的規(guī)則，《著作權(quán)法》第22條第1款第2項規(guī)定：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。所謂的“引用”是將他人作品的內(nèi)容放入自己的作品中，成為自己作品的內(nèi)容，即對他人作品中部分表達(dá)的復(fù)制。創(chuàng)作人對合理引用的作品享有獨(dú)立的著作權(quán)，可以復(fù)制、發(fā)行該作品。規(guī)范的引用必須指明出處，引用的內(nèi)容必須限于正當(dāng)使用目的(介紹、評論某一作品或者說明某一問題)，且不能超出一定的量。超過一定的量即意味著對他人作品的抄襲或剽竊。剽竊即構(gòu)成對他人作品內(nèi)容的復(fù)制，為著作權(quán)法所禁止，侵犯了他人復(fù)制、發(fā)行等經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

由于表達(dá)復(fù)制發(fā)生于創(chuàng)作過程，具有隱蔽性，即使一部作品構(gòu)成剽竊，也不一定為著作權(quán)人知道。只要該作品未發(fā)表或未向公眾提供，這種侵權(quán)事實就處于“休眠”狀態(tài)。只有在侵權(quán)作品向公眾提供因而侵占或擠占了原作品的消費(fèi)市場，侵害了著作權(quán)人的權(quán)益時，才需要比對兩部作品，核查是否構(gòu)成復(fù)制或侵權(quán)。這樣的原理同樣適用于對作品的演繹、匯編等行為。在這個意義上，著作權(quán)法或著作權(quán)人對于表達(dá)復(fù)制的容忍度遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬松于前一種復(fù)制，因而著作權(quán)法不是通過事先授權(quán)來調(diào)整創(chuàng)作中作品的使用，而是通過事后救濟(jì)來保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益。簡言之，著作權(quán)法對創(chuàng)作使用作品的調(diào)整方式為：不賦予著作權(quán)人以禁止他人為引用作品的權(quán)利，而僅有對實質(zhì)復(fù)制的創(chuàng)作行為(作品)提起侵權(quán)之訴的自由。

(三)著作權(quán)法對消費(fèi)行為的調(diào)整

在某種意義上，著作權(quán)法并不直接調(diào)整作品的消費(fèi)。這主要是因為著作權(quán)法主要控制非經(jīng)授權(quán)的商業(yè)使用，而不是消費(fèi)性行為，而且著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利是通過專業(yè)作品傳播商間接實現(xiàn)的。但是，著作權(quán)法也暗含對消費(fèi)行為的規(guī)范，并且也存有對公眾消費(fèi)性使用作品的授權(quán)。筆者認(rèn)為，著作權(quán)法對作品消費(fèi)行為的調(diào)整主要有兩個要件：其一，合法取得作品；其二，對作品的合理使用。

1.合法取得作品

作品不僅只有經(jīng)大眾消費(fèi)后才能發(fā)揮其價值，取得經(jīng)濟(jì)回報。原則上，作品的消費(fèi)應(yīng)當(dāng)是有償?shù)?。尤其是作品在向消費(fèi)者提供和傳播的過程中已經(jīng)轉(zhuǎn)化為文化商品，因此只有“購買”或付費(fèi)的消費(fèi)者才能消費(fèi)這些文化產(chǎn)品(作品)。只是著作權(quán)法沒有賦予著作權(quán)人直接控制最終消費(fèi)行為進(jìn)而向最終消費(fèi)者收取報酬的請求權(quán)。[注]雷炳德論述到：“那些需要用另人創(chuàng)作的精神財富來滿足自己需求的人們，按照我們目前的經(jīng)濟(jì)制度，他們要支付一定的報酬，在智力成果作品的情形也不例外。所以，作者從所有享用自己作品的人那里都得到一定報酬?！敝皇钱?dāng)作品進(jìn)入私人手中或者進(jìn)入到不可監(jiān)控的社會公眾范圍之后，作者直接向消費(fèi)者行使報酬請求權(quán)是“特別困難的”，著作權(quán)法只是“為作者提供一種針對作品中間商的報酬請求權(quán)的保障”。參見[德]M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第76、77頁。

不過，付費(fèi)或有償使用作品并非消費(fèi)作品的唯一途徑，著作權(quán)法的首次銷售權(quán)利用盡原則[注]它的含義是：雖然著作權(quán)人享有以所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的發(fā)行權(quán)，但作品原件和經(jīng)授權(quán)合法制作的作品復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次向公眾銷售或贈與之后，著作權(quán)人就無權(quán)控制該特定原件或復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)了。參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程(第3版)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第135頁。也為公眾接觸和消費(fèi)作品提供了其他途徑。使得著作權(quán)人無權(quán)再控制作品復(fù)制件的使用，著作權(quán)與物權(quán)分離，消費(fèi)者借助物權(quán)不僅可以持續(xù)擁有作品，而且可以借給親朋好友，贈與甚至銷售給他人。公眾不僅可以通過購買方式獲得公開履行的作品復(fù)制件，而且還可以無償通過圖書館借閱、朋友借閱獲得圖書、雜志、磁盤等作品復(fù)制件。這樣，復(fù)制件為公眾接觸、獲得作品提供了無限的可能性。因此，首次銷售權(quán)利用盡原則暗含著對消費(fèi)者的“授權(quán)”，為公眾接觸作品和消費(fèi)作品開辟了渠道，使一些無償(消費(fèi))使用作品合法化。這樣，任何合法取得作品復(fù)制件或接觸作品的人均可以自主消費(fèi)作品。這里的合法取得作品，既包括購買復(fù)制件或有償取得，也包括以法律允許的方式取得復(fù)制件的使用。

2. 合理使用作品

合理使用是著作權(quán)法的重要制度。從積極的角度，它賦予人們在特定條件下合理使用他人作品創(chuàng)作、復(fù)制、傳播的行為；從消極的角度，它賦予了公眾對抗著作權(quán)人侵權(quán)的抗辯，使本來不法的使用作品行為合法化。合理使用制度是全面平衡著作權(quán)人利益和社會公眾利益的重要機(jī)制。在對消費(fèi)使用規(guī)范方面，除了前述的合理引用規(guī)則外，合理使用還允許在消費(fèi)性使用中適量復(fù)制作品。《著作權(quán)法》第22條第1款第1項包含著對個人消費(fèi)的特別“授權(quán)”，允許“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。[注]《中華人民共和國著作權(quán)法》第22條第1款第1項這里的“使用”應(yīng)當(dāng)僅限于消費(fèi)性使用，這里的“授權(quán)”是授權(quán)消費(fèi)者合法取得作品(包括購買、圖書館借閱等)后，可以適量復(fù)制部分內(nèi)容或制備復(fù)制件。這源自于《尼伯爾公約》的規(guī)定：個人復(fù)制的必須合理，不危害作者的合法利益。[注]《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定：“本聯(lián)盟成員國法律有權(quán)允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用，也不致無故危害作者的合法利益”。通常，個人復(fù)制最主要的限制是只能對作品部分或片段的復(fù)制，且不能復(fù)制多份。凡是屬于合理使用范疇的個人復(fù)制均屬合法，而超出合理范疇的復(fù)制均應(yīng)當(dāng)為法律所禁止。因為未經(jīng)允許的個人復(fù)制越多或超過一定量，自然會降低商業(yè)銷售量(或付費(fèi)使用作品的數(shù)量)或危害作品的銷售或付費(fèi)市場。[注]個人復(fù)制是隨著復(fù)印機(jī)、錄音機(jī)等錄制設(shè)備的出現(xiàn)而出現(xiàn)的一種現(xiàn)象(大約出現(xiàn)于20世紀(jì)50年代早期)，顯然消費(fèi)者的復(fù)制行為會減損復(fù)制件的銷售，減少其經(jīng)濟(jì)收益。由于作者防止私人復(fù)制或者向個人收取使用費(fèi)不具有可行性，因而世界各國著作權(quán)法對著作權(quán)加以限制，將個人復(fù)制作為一種合理使用情形。但是，為了彌補(bǔ)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，歐洲一些國家采納一種征稅補(bǔ)償機(jī)制，向空白磁盤或光盤、復(fù)印機(jī)等媒介征稅，分配給權(quán)利人。See Séverine Dusollier & Caroline Ker, Private Copy Levies and Technical Protection of Copyright: The Uneasy Accommodation of Two Conflicting Logics in Research Handbook on the Future of EU Copyright Edited by Extellle Derclaye, Edward Elgar Publishing, pp. 350-351。

由此可見，著作權(quán)法不僅通過“首次銷售權(quán)利用盡”原則斬斷著作權(quán)人對作品復(fù)制件消費(fèi)使用的控制，而且通過為個人消費(fèi)目的，適量復(fù)制的允許，為個人消費(fèi)提供了便利和一定自由空間，賦予了消費(fèi)者消費(fèi)自主權(quán)。[注]按照J(rèn)oseph. Liu教授的觀點(diǎn)，消費(fèi)自主權(quán)是決定何時和如何獲取作品并以什么樣的方式“消費(fèi)”作品的權(quán)利。比如重復(fù)訪問、接觸或欣賞，因為這樣可以加深和豐富對作品的理解。這樣的消費(fèi)方式往往涉及到復(fù)制。比如，閱讀文章、復(fù)制經(jīng)典語句或記筆記。參見Joseph. Liu, Copyright Law’s Theory of the Consumer, 44 B.C. L. Rev 397, 407 (March 2003).之所以如此，主要因為著作權(quán)是控制向大眾傳播或提供作品的權(quán)利，而不是控制大眾消費(fèi)性使用作品的權(quán)利。判斷消費(fèi)行為是否合法的依據(jù)是，消費(fèi)者是否合法取得作品和消費(fèi)者的消費(fèi)行為是否合理(合法)，而合理(合法)的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)則是：消費(fèi)行為是否實質(zhì)性地危害到著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。

綜上，著作權(quán)法的核心概念是復(fù)制，它建立了未經(jīng)授權(quán)不得復(fù)制和傳播作品，控制了對作品的商業(yè)使用；它允許依法合理使用既有作品創(chuàng)作，但不得超出合理限度，為繼續(xù)創(chuàng)作提供可能和空間；著作權(quán)法的首次銷售原則、合理使用制度、侵權(quán)判定規(guī)則等制度安排，建構(gòu)了一套有關(guān)于作品的創(chuàng)作、傳播性使用和消費(fèi)性使用的系列規(guī)則，實現(xiàn)了對作品使用的調(diào)整，很好地平衡了創(chuàng)作人或著作權(quán)人與社會公眾(包括潛在的創(chuàng)作者)的利益。作品著作權(quán)人的利益與作品使用人的需要之間的平衡就是通過復(fù)制權(quán)來實現(xiàn)的。簡言之，通過復(fù)制調(diào)控作品的使用，實現(xiàn)了著作權(quán)法的目的。

三、以復(fù)制調(diào)整作品使用著作權(quán)原理的法理分析

以上論述的一個基本結(jié)論是：以復(fù)制調(diào)整作品的使用是著作權(quán)法運(yùn)行的基本機(jī)理。筆者認(rèn)為，這是基于著作權(quán)法立法宗旨作出的策略選擇，又契合了傳統(tǒng)的作品傳播方式。

(一)著作權(quán)法之立法策略

如前所述，任何作品的創(chuàng)作都是建立在對前人創(chuàng)作成果(文化成果)的消費(fèi)吸收和合理使用基礎(chǔ)上的。賦予人們對自己作品的控制權(quán)(專有權(quán))，必須有益于科學(xué)文化進(jìn)步，即必須為他人使用其作品提供渠道──使大眾可以接觸、取得作品，消費(fèi)作品，并在此基礎(chǔ)上繼續(xù)創(chuàng)作。著作權(quán)法選擇了保護(hù)思想的表達(dá)，而讓作品的思想、內(nèi)容裸露于公眾的立法策略。

著作權(quán)法保護(hù)的作品是人類的精神創(chuàng)作──思想，思想必須是以一定形式(form)表達(dá)出來,才能為人們感知、領(lǐng)會。由此，著作權(quán)法將作品切分為思想(或內(nèi)容)和形式(或表達(dá))，僅保護(hù)表達(dá)，而不保護(hù)思想。這便是思想和表達(dá)的二分法原則。

思想和表達(dá)二分法使得作品的思想(內(nèi)容)被裸露于保護(hù)之外，被視為公共領(lǐng)域(public domain)的東西。著作權(quán)人無權(quán)控制人們對思想內(nèi)容的使用，而且著作權(quán)法也鼓勵吸收和利用前人成果繼續(xù)創(chuàng)作，為人們利用已有作品的再創(chuàng)作提供了足夠的空間?！肮舱咭笾鳈?quán)法允許人們自由使用他人作品中所蘊(yùn)涵的思想，用以創(chuàng)作出在表達(dá)上具有原創(chuàng)性的作品”。[注]參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程(第3版)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第45頁。在著作權(quán)保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想內(nèi)容的約束下，對于表達(dá)最直接或最明顯的侵犯便是復(fù)制，即對內(nèi)容原封不動地再現(xiàn)(制作復(fù)制件)、移植和重現(xiàn)。因此，著作權(quán)法保護(hù)的客體決定了著作權(quán)人所能夠控制的作品使用為作品表達(dá)的復(fù)制，而不是對思想的吸收、使用或?qū)?nèi)容、材料的使用。

但是，表達(dá)是思想的表達(dá)，思想存在于特定的表達(dá)之中，思想與表達(dá)的切分只是法律技術(shù)的一種安排，在現(xiàn)實中不宜將二者割裂看待。人們創(chuàng)作的成果是否視為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，關(guān)鍵是看它是否滿足獨(dú)創(chuàng)性條件。即使作品的思想、素材等內(nèi)容相同、相似，但只要來源于作者創(chuàng)作，作者的創(chuàng)作成果仍然享有著作權(quán)。獨(dú)創(chuàng)性成為哪些創(chuàng)作成果可以受著作權(quán)保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是一部作品的創(chuàng)作是否侵犯他人著作權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[注]根據(jù)Ramón Casas Vallés的論述，在著作權(quán)法初期，獨(dú)創(chuàng)性并非判斷作品受著作權(quán)法保護(hù)的要件，而因為文學(xué)藝術(shù)作品當(dāng)然地被視為作品受到保護(hù)。但是獨(dú)創(chuàng)性卻是司法實踐發(fā)展出來用以判斷一部作品是否侵犯另一部作品的標(biāo)準(zhǔn)，于是也被許多國家著作權(quán)法所吸收，用來判斷哪些作品可以不斷納入到著作權(quán)法保護(hù)的范疇(這是因為著作權(quán)客體一直不斷擴(kuò)張)。See Ramón Casas Vallés, Requirement of Originality in Research Handbook on the Future of EU Copyright Edited by Extellle Derclaye, Edward Elgar Publishing, pp. 102-109.著作權(quán)法允許人們表達(dá)性地使用他人作品，但是，當(dāng)表達(dá)不具有創(chuàng)作性(即構(gòu)成復(fù)制)的時候，表達(dá)即不再受保護(hù)。由此，復(fù)制成為判斷一個創(chuàng)作成果是否被視為作品、受到保護(hù)重要標(biāo)準(zhǔn)。[注]由于存在合理引用制度，并非所有的對內(nèi)容復(fù)制都構(gòu)成侵權(quán)，而只有達(dá)到一定比例的才被認(rèn)為構(gòu)成復(fù)制、構(gòu)成侵權(quán)。在具體案件中，對于是否構(gòu)成內(nèi)容復(fù)制需要根據(jù)作品內(nèi)容的相同或相似程度、創(chuàng)作者接觸原作品的可能性等加以判斷，本文不再贅述。

(二)傳統(tǒng)的傳播手段

復(fù)制成為著作權(quán)法的核心還與作品傳播手段有關(guān)。雖然固定性(fixation)并不是作品的必要條件，但是在廣播、網(wǎng)絡(luò)通信出現(xiàn)之前，作品要傳播必須能夠固定在特定的載體上，即必須能夠被復(fù)制。[注]應(yīng)當(dāng)說，受保護(hù)的作品是否必須固定(fixation)，各國有不同的選擇，以著作權(quán)為理論基礎(chǔ)的大陸法國家，通常并不要求以物理介質(zhì)固定，而只要求有外在的形式表達(dá)(external expression)，而版權(quán)法傳統(tǒng)的英美法國家，則以能夠固定為條件。但不容否認(rèn)的是，在依賴復(fù)制件傳播的年代，不能固定的思想表達(dá)就不能廣泛傳播。能夠固定才能夠被復(fù)制。顯然，在數(shù)字時代，傳統(tǒng)意義上的固定對于作品似乎是多余了。復(fù)制又是作品傳播的前提條件。

石刻、手抄、拓印等是人類原始的復(fù)制記載作品和傳播的主要手段，但是因其成本高、規(guī)模小，傳播數(shù)量有限，所以文化的傳播還不能成為一種產(chǎn)業(yè)。隨著活字印刷術(shù)、雕版印刷術(shù)的發(fā)明和應(yīng)用，大量和廉價地印制作品并向公眾提供(傳播)成為可能，并成為有利可圖的事業(yè)。在這樣的背景下，才催生出第一部著作權(quán)法──《安妮法》。[注]該法的全稱為An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned。該法本身并非產(chǎn)生于作者或出版控制非經(jīng)授權(quán)出版的商業(yè)需要，而是對抗印刷特權(quán)(政府授權(quán)少數(shù)印刷商的印刷或重印作品的專有權(quán))的一種制度安排，其卓越貢獻(xiàn)在于將印刷權(quán)賦予給著作者，承認(rèn)作者享有印刷或支配圖書復(fù)制的專有權(quán)利。可以說，最初的著作權(quán)即是控制圖書印刷的權(quán)利。只是到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，新型的信息傳播技術(shù)出現(xiàn)，使聲音和音樂作品的復(fù)制成為可能，有關(guān)復(fù)制權(quán)的表述也由印刷和重印提升為復(fù)制。[注]陳?。骸墩撟髌窂?fù)制權(quán)的取消──來自美國著作權(quán)法實踐的啟示》，載《學(xué)術(shù)論壇》2011年第5期。著作權(quán)法隨著技術(shù)的發(fā)展不斷演繹和豐滿復(fù)制權(quán)，并形成以復(fù)制權(quán)為核心的著作權(quán)法體系。

著作權(quán)法之所以以復(fù)制權(quán)為核心，這是因為著作權(quán)的核心是控制作品的商業(yè)使用，而在印刷術(shù)時代，印刷品的發(fā)行是廣泛傳播作品的主要途徑，控制了復(fù)制行為就控制了作品向大眾傳播，也就控制了作品的商業(yè)化利用──經(jīng)濟(jì)激勵的源頭。可以說“以復(fù)制權(quán)為核心的著作權(quán)能夠較好地滿足印刷時代的需求”。[注]陳?。骸墩撟髌窂?fù)制權(quán)的取消──來自美國著作權(quán)法實踐的啟示》，載《學(xué)術(shù)論壇》2011年第5期。

由于人類信息表現(xiàn)和傳播技術(shù)的不斷進(jìn)步，著作權(quán)法也一直堅持技術(shù)中立原則，將新的作品形式及傳播方式納入到著作權(quán)法體系。繼印刷出版之后，大眾傳播方式的主要革新是廣播電視。但是，廣播電視傳播方式是單向的、無載體的傳播，受眾只有在特定的時間、地點(diǎn)，借助特定的設(shè)備一次性地收聽、收視作品。一些廣播電視內(nèi)容還不得不借助文字或電子出版物來彌補(bǔ)傳統(tǒng)廣播傳播的定時和無載體傳播的不足。因此，在數(shù)字傳播出現(xiàn)之前，廣播電視媒體的出現(xiàn)也沒有撼動出版在大眾傳播中的主導(dǎo)地位，在特定載體或介質(zhì)上復(fù)制作品仍然是作品傳播──商業(yè)利用的主渠道，因而對復(fù)制行為的控制一直是著作權(quán)法的核心。

復(fù)制能夠?qū)崿F(xiàn)傳播，而傳統(tǒng)的傳播技術(shù)可以控制傳播。無論是印刷術(shù)，還是之后的錄音、錄像技術(shù)，均屬模擬傳播技術(shù)。模擬傳播的重要特征是：作品內(nèi)容固定在特定介質(zhì)上不可分離，任何再復(fù)制不僅成本高，而且存在一定的失真。這樣，傳統(tǒng)復(fù)制手段是作品再次傳播的天然屏障。甚至美國伯克利大學(xué)的Peter S. Menell教授認(rèn)為，傳統(tǒng)的模擬技術(shù)(analog technology)可以成功地阻止未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制和銷售。著作權(quán)法在防止未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制和傳播行為的作用是有限的，真正起作用的是傳統(tǒng)的復(fù)制傳播技術(shù)。[注]Peter S. Menell教授認(rèn)為， 版權(quán)法雖然對制止未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制和傳播行為起著重要作用，但由于技術(shù)阻卻作用，版權(quán)法的作用在內(nèi)容產(chǎn)業(yè)發(fā)展中所起的作用是有限的。即使在錄音行業(yè)，私人或家庭復(fù)制被視為合法的情形下，也沒有根本上影響到錄音產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。這是因為錄制不僅花時間和成本，而且質(zhì)量與正版無法比擬。See Peter S. Menell, Can Our Current Conception of Copyright Law Survive the Internet Age?: Envisioning Copyright Law’s Digital Future, 46 N. Y. L. Sch. L. Rev. 63, 105-107 (2002 / 2003)。傳統(tǒng)的印刷出版物還有三個基本特點(diǎn)，即公開、不可撤回和存在作品復(fù)制件。[注]See The Digital Dilemma：Intellectual Property in the Information Age(以下簡稱The Digital Dilemma), drafted by Committee on Intellectual Property Rights and the Emerging Information Infrastructure，Computer Science and Telecommunications Board，Commission on Physical Sciences, Mathematics, and Applications，National Research Council, published by National Academy Press 2000. at section “Copying and Access”of Executive Summary.借助這樣的技術(shù)特征使著作權(quán)法可能建立首次銷售權(quán)利用盡原則、個人復(fù)制容忍(合理使用制度的重要內(nèi)容)等保護(hù)社會公眾的消費(fèi)權(quán)益的制度，為社會公眾多渠道接觸(獲取)并消費(fèi)作品提供了制度條件，構(gòu)建了平衡的著作權(quán)法制度?！霸谀M環(huán)境下,控制復(fù)制的意義就在于賦予版權(quán)人有效的激勵,版權(quán)人既可以據(jù)此向作品使用者收取費(fèi)用獲得經(jīng)濟(jì)收益,又可以通過控制復(fù)制以適當(dāng)?shù)姆绞匠霭姘l(fā)行其作品。”[注]彭學(xué)龍:《技術(shù)發(fā)展與法律變遷中的復(fù)制權(quán)》,載《科技與法律》2006年第1期。而所有這些都與傳統(tǒng)的通過有形載體傳播作品的特性相關(guān)。

綜上，著作權(quán)法策略性地選擇保護(hù)表達(dá)很好地平衡了保護(hù)創(chuàng)作和鼓勵創(chuàng)作的關(guān)系，使不具有創(chuàng)作性的復(fù)制表達(dá)被排除于保護(hù)之外；傳統(tǒng)的復(fù)制技術(shù)使著作權(quán)法在賦予著作權(quán)人通過復(fù)制控制作品的傳播的同時，為公眾接觸作品和消費(fèi)作品提供廣泛的可能性。著作權(quán)法立法策略與傳播方式和技術(shù)完美的契合，使著作權(quán)法成為人類文化進(jìn)步的制度保障。

四、數(shù)字時代作品使用秩序重構(gòu)：數(shù)字復(fù)制保護(hù)體系

隨著數(shù)字時代的來臨，數(shù)字技術(shù)使得作品不再需要制作和發(fā)行復(fù)制件而實現(xiàn)大眾傳播，復(fù)制是否還應(yīng)當(dāng)成為著作權(quán)法的基礎(chǔ)概念，是否繼續(xù)通過復(fù)制行為來實現(xiàn)對作品使用的調(diào)整，成為著作權(quán)法面對數(shù)字化挑戰(zhàn)必須解決的問題。

(一)數(shù)字時代復(fù)制權(quán)的不可替代性

隨著數(shù)字技術(shù)[注]數(shù)字技術(shù)(Digital Technology)，是一項與電子計算機(jī)相伴相生的科學(xué)技術(shù)，它是指借助一定的設(shè)備將各種信息，包括：圖、文、聲、像等，轉(zhuǎn)化為電子計算機(jī)能識別的二進(jìn)制數(shù)字“0”和“1”后進(jìn)行運(yùn)算、加工、存儲、傳送、傳播、還原的技術(shù)。和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的發(fā)明和應(yīng)用，一切作品均可以采用數(shù)字化的表達(dá)方式，一切作品也可以數(shù)字化，一切數(shù)字化的作品均可以實現(xiàn)無載體的傳播。數(shù)字化傳播的主要特點(diǎn)是作品內(nèi)容與介質(zhì)具有可分離性，作品內(nèi)容獨(dú)立于介質(zhì)而被輕易地移轉(zhuǎn)、再現(xiàn)、調(diào)用而不損耗和降低其作品的品質(zhì)。這樣，數(shù)字形式的作品傳播呈現(xiàn)出許多明顯不同于傳統(tǒng)作品傳播的特征，其中主要包涵以下四種變化。

第一，作品可以不借助傳統(tǒng)意義上的復(fù)制件來傳播。數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制不再是傳統(tǒng)意義上的在特定介質(zhì)(或物質(zhì)載體)上的復(fù)制，也不存在原來意義上的復(fù)制件。這使得作品的傳播變得相當(dāng)容易和無成本。任何人可以直接創(chuàng)作和傳播自己的作品，而且網(wǎng)絡(luò)也使得人們收集和再傳播他人的作品變得相當(dāng)容易。在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，制作復(fù)制件意義上的復(fù)制已經(jīng)不再是數(shù)字作品傳播的前提，現(xiàn)行著作權(quán)法的復(fù)制權(quán)已經(jīng)不能有效控制作品傳播。

第二，內(nèi)容使用許可交易替代了復(fù)制件買賣交易。在復(fù)制件交易情形下，作品的傳播是通過物權(quán)移轉(zhuǎn)實現(xiàn)的，適用的是買賣合同；而無載體交易，是作品內(nèi)容本身的被移轉(zhuǎn)或被直接消費(fèi)性使用，其本身為作品(內(nèi)容)許可使用。這種作品使用許可僅僅是給予受讓人消費(fèi)性使用作品的權(quán)利，而不是商業(yè)利用作品(傳播性使用作品)的權(quán)利，因而不同于著作權(quán)(版權(quán))許可。也就是說，作品使用許可是傳統(tǒng)著作權(quán)法中不存在的新形態(tài)的交易形式。

第三，數(shù)字作品的消費(fèi)為作品內(nèi)容的消費(fèi)使用。無載體的作品的傳播方式帶來作品消費(fèi)方式改變，導(dǎo)致消費(fèi)者直接使用、消費(fèi)內(nèi)容，而不再借助物質(zhì)介質(zhì)。消費(fèi)者獲得的是內(nèi)容本身，那種阻礙消費(fèi)者隨意使用作品的介質(zhì)消失了，因而在技術(shù)上消費(fèi)者獲得了使用作品的無限可能性，不僅可以制作多份復(fù)制件，迅速向公眾傳播，而且為再創(chuàng)作使用提供了便利和無限可能的空間。在某種意義上，數(shù)字技術(shù)使創(chuàng)作性使用和消費(fèi)性使用的界線變得模糊，給作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷帶來了困難。

第四，數(shù)字技術(shù)使著作權(quán)人控制作品內(nèi)容成為可能。在消費(fèi)者可直接使用、消費(fèi)內(nèi)容本身的情形下，數(shù)字作品的消費(fèi)者消費(fèi)行為侵害著作權(quán)的能力被無限地放大，消費(fèi)行為侵蝕著作權(quán)控制范圍的風(fēng)險大大增加。于是，著作權(quán)人采取技術(shù)保護(hù)措施以自衛(wèi)，各國著作權(quán)法也普遍賦予著作權(quán)人這樣的權(quán)利。但是，技術(shù)保護(hù)措施本身有可能使著作權(quán)人對作品內(nèi)容加以控制，這根本上違背著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)的思想。因此，技術(shù)保護(hù)措施的濫用有可能限制公眾對作品的接觸或獲取，也可能限縮原著作權(quán)法賦予給作品消費(fèi)者的自主權(quán)。

上述四個特征表明，數(shù)字技術(shù)徹底改變傳統(tǒng)的作品傳播性使用、創(chuàng)作性使用和消費(fèi)性使用的環(huán)境、手段和方式，改變了傳統(tǒng)著作權(quán)生存的基礎(chǔ)，給著作權(quán)法帶來了巨大的挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)集中表現(xiàn)為傳統(tǒng)的以復(fù)制調(diào)整作品使用的原理在數(shù)字環(huán)境中是否能夠有效地運(yùn)行的問題。早在2000年，美國四個組織聯(lián)合發(fā)布的一份被稱為“數(shù)字困境”的報告在其第六章結(jié)論和建議部分就明確提出了“復(fù)制還是適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)概念”疑問，并認(rèn)為“在數(shù)字時代，復(fù)制概念可能不再是版權(quán)法的適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)?！痹谠搱蟾妗熬C述”部分，鑒于數(shù)字信息給版權(quán)體制帶來的挑戰(zhàn)，委員會建議應(yīng)當(dāng)考慮改變以復(fù)制為基礎(chǔ)的保護(hù)數(shù)字信息的模式。[注]See The Digital Dilemma：Intellectual Property in the Information Age, drafted by Committee on Intellectual Property Rights and the Emerging Information Infrastructure，Computer Science and Telecommunications Board，Commission on Physical Sciences, Mathematics, and Applications，National Research Council, published by National Academy Press 2000. at section “Copying and Access”of Executive Summary.國內(nèi)對此亦有探討。彭學(xué)龍教授對該報告的觀點(diǎn)作了闡釋，并認(rèn)為“一部技術(shù)發(fā)展史也是版權(quán)人所享有的復(fù)制權(quán)不斷擴(kuò)張的歷史,數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)則將這種擴(kuò)張推向極致,這種現(xiàn)象及其意想不到的后果又促使人們開始思考放棄以復(fù)制權(quán)為基礎(chǔ)的版權(quán)保護(hù)模式,以重構(gòu)適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境需要的新型版權(quán)制度”。[注]彭學(xué)龍:《技術(shù)發(fā)展與法律變遷中的復(fù)制權(quán)》,載《科技與法律》2006年第1期。也有學(xué)者認(rèn)為取消復(fù)制權(quán)不僅合理，而且可行：適宜復(fù)制權(quán)生存的歷史條件已經(jīng)發(fā)生了變更，取消復(fù)制權(quán)才是合理的選擇。廢除復(fù)制權(quán)并不會實質(zhì)性損害著作權(quán)人的利益，而適應(yīng)新技術(shù)時代的著作權(quán)內(nèi)容(如傳播權(quán))及配套制度的發(fā)展壯大，完全可以取代復(fù)制權(quán)曾經(jīng)發(fā)揮的作用。[注]陳?。骸墩撟髌窂?fù)制權(quán)的取消──來自美國著作權(quán)法實踐的啟示》，載《學(xué)術(shù)論壇》2011年第5期。但是，通過上述對著作權(quán)法對作品使用的方式的考察，筆者得出的結(jié)論是，復(fù)制這一基礎(chǔ)性概念具有不可替代性。

著作權(quán)法的宗旨在于鼓勵作品的傳播，使大眾獲取和消費(fèi)作品，并在繼受基礎(chǔ)上再創(chuàng)作，為此著作權(quán)法不得不賦予著作權(quán)人以控制他人使用其作品的權(quán)利，但又不能給予著作權(quán)人對作品內(nèi)容或思想的壟斷，否則就會妨礙大眾傳播和消費(fèi)作品，也妨礙自由創(chuàng)作。著作權(quán)法僅保護(hù)思想的表達(dá)而不保護(hù)思想和內(nèi)容，這是著作權(quán)法的基石。為實現(xiàn)這一原則，著作權(quán)法沒有賦予著作權(quán)人控制作品內(nèi)容的權(quán)利(反而得容忍一定的個人復(fù)制和在創(chuàng)作中合理使用其作品)，而僅僅賦予其控制復(fù)制行的權(quán)利，由此著作權(quán)人可以控制他人非經(jīng)許可制作復(fù)制件(并傳播)的行為，同時也控制他人在創(chuàng)作過程中不合理的內(nèi)容復(fù)制(對思想表達(dá)的復(fù)制)。因此，缺失復(fù)制概念，即無從實現(xiàn)既保護(hù)著作權(quán)人的利益，又保護(hù)公共利益(公眾獲取、使用作品并再創(chuàng)作)的目標(biāo)。取消復(fù)制這一基礎(chǔ)概念，我們必須找到替代概念用以描述、界定和規(guī)范人們對作品的使用，而這樣的概念似乎不存在。如前所述，作品使用這一概念的模糊性、不確定性決定了著作權(quán)法不可能對使用行為進(jìn)行調(diào)整，而只能借助復(fù)制這樣的概念。因此，雖然出現(xiàn)了復(fù)制和復(fù)制權(quán)置疑的聲音，但是，歐美對于著作權(quán)法改革的主流趨勢，也不是放棄復(fù)制和復(fù)制權(quán)。[注]2011年4月26日，旨在促進(jìn)歐洲版權(quán)法透明和統(tǒng)一的“歐洲版權(quán)法”(European Copyright Code)以懷特姆項目小組(the Wittem Project Group)名義發(fā)布(http://www.copyrightcode.eu/)。其中，對復(fù)制權(quán)的定義，基本上也采廣義復(fù)制說。第4.2條復(fù)制權(quán)定義為：復(fù)制權(quán)是以任何方式或形式復(fù)制作品的權(quán)利，包括具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)含義的臨時復(fù)制(temporary reproduction)。這一定義與2001年信息社會版權(quán)及其相關(guān)權(quán)利統(tǒng)一指令(Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Societ)第2條一脈相承。第2條定義了廣義的復(fù)制概念：“成員國應(yīng)當(dāng)規(guī)定排他權(quán)以授權(quán)或禁止對作品部分或全部進(jìn)行直接或間接、臨時或長久的復(fù)制。”幾乎在相同的時間，美國版權(quán)原則項目小組也發(fā)表了：“版權(quán)原則項目：改革方向”，其對版權(quán)法復(fù)制及復(fù)制權(quán)的態(tài)度是：可能需要重新界定包括復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)等權(quán)在內(nèi)的排他權(quán)利。他們認(rèn)為美國法律中的復(fù)制權(quán)和演繹作品權(quán)并沒有很充分的定義。尤其是復(fù)制權(quán)解釋成權(quán)利人有權(quán)控制任何訪問(接觸)和使用數(shù)字形式的作品的權(quán)利，因為在訪問和使用時會自動生成復(fù)制件(copies)最成問題。See Pamela Samuelson and Members of The CPP: COPYRIGHT @ 300: The Copyright Principles Project: Directions for Reform, 25 Berkeley Tech. L.J. 1175 (Symposium 2010), p. 1188.理性的選擇還是在擴(kuò)展復(fù)制權(quán)基礎(chǔ)上重構(gòu)著作權(quán)法的平衡機(jī)制。[注]王林也提出近似看法，認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制權(quán)仍然是權(quán)利人行使權(quán)利的基礎(chǔ)，建議將臨時復(fù)制納入復(fù)制權(quán)控制，建立一種廣泛的復(fù)制權(quán)，并以適當(dāng)?shù)臋?quán)利限制相配合以保持著作權(quán)體系的平衡。參見王林:《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國復(fù)制權(quán)發(fā)展的法律問題研究》,載《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第1期。在筆者看來，放棄復(fù)制概念可能會動搖著作權(quán)法的根基，復(fù)制仍然是數(shù)字時代著作權(quán)法調(diào)整使用的基本工具，只是我們應(yīng)當(dāng)全面理解復(fù)制的含義，使其能夠涵蓋數(shù)字時代的作品使用，并在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確定位復(fù)制權(quán)，構(gòu)筑數(shù)字時代版權(quán)法的作品使用秩序。

(二)復(fù)制的完整含義

復(fù)制的基本含義是以一定方式再現(xiàn)作品，它包括兩種，其一是在特定介質(zhì)上再現(xiàn)作品；其二是在自己的作品中再現(xiàn)作品。前者是在特定介質(zhì)上制作(produce)作品復(fù)制品(production)，后者是在創(chuàng)作過程中對他人作品內(nèi)容的復(fù)制(copying)，[注]英文中的copy(或copying)與 reproduce(或reproduction)兩個詞在漢語中都可以譯為復(fù)制，但只有reproduce相當(dāng)于我國《著作權(quán)法》第10條所規(guī)定的復(fù)制，而copy在含義上比reproduce更廣泛，不僅包括復(fù)制，還包括抄襲、改編、演繹等。參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第207頁。即創(chuàng)作過程中對他人作品的使用，是將他人作品的部分內(nèi)容置入自己的作品。只是人們往往狹義地理解復(fù)制，在前一種意義上使用復(fù)制。

對當(dāng)今世界著作權(quán)法具有廣泛影響的《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)并沒有給著作權(quán)法中的“復(fù)制”下一個明確的定義，而只是給著作權(quán)人以寬泛的控制復(fù)制的能力。[注]《伯爾尼公約》第9條規(guī)定：受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)利。我國1990年的《著作權(quán)法》曾經(jīng)給復(fù)制下過一個列舉式的定義， 即指“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份”作品復(fù)制件的行為。[注]第52條規(guī)定：“本法所稱的復(fù)制，指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。這一定義為2001年《著作權(quán)法》所吸收，轉(zhuǎn)化為復(fù)制權(quán)的定義，其第10條第1款第5項規(guī)定的復(fù)制權(quán)所控制的僅是制作復(fù)制件的復(fù)制行為。一些國家立法對復(fù)制有抽象的定義。如《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第122-3條對復(fù)制作了如下定義：“復(fù)制是指一切方式將作品固定在物質(zhì)上以便向公眾傳播”。筆者認(rèn)為，這樣的定義比較經(jīng)典地表達(dá)了著作權(quán)法復(fù)制權(quán)控制的復(fù)制行為，即指在特定物質(zhì)介質(zhì)上再現(xiàn)作品的行為。[注]王遷教授認(rèn)為，如果僅僅將“復(fù)制行為”理解為“再現(xiàn)”作品的行為，則表演、廣播、放映作品，甚至翻譯和改編作品的行為都可以視為作品的“復(fù)制”。但并非所有的“再現(xiàn)”作品的行為都受“復(fù)制權(quán)”控制，而著作權(quán)法意義上的復(fù)制必須在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)作品，這種再現(xiàn)是將作品相對穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質(zhì)載體上，形成作品的有形復(fù)制件。參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程(第3版)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第119頁。這種復(fù)制通常是將作品原封不動地再現(xiàn)，復(fù)制的結(jié)果被稱為復(fù)制品或復(fù)制件。典型的復(fù)制品即是印刷或錄制的出版物，既包括固定在有形物體上(制作作品附著物)，也包括收錄在音像制品上。[注]參見[德]M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第226、227頁。不過在美國，版權(quán)法上的復(fù)制品排除了錄音制品。根據(jù)美國《版權(quán)法》第101條,“復(fù)制品包括除錄音制品之外的首次將作品固定的物質(zhì)載體”，“錄音制品包括將錄音首次固定其上的物資載體。”

在我國，受立法的影響，人們往往在制作復(fù)制件的意義上理解復(fù)制，而忽略了著作權(quán)法還存在另一種復(fù)制，即在創(chuàng)作過程中對他人作品的再現(xiàn)行為。由于創(chuàng)作難免利用前人的作品，因而著作權(quán)法并沒有賦予著作權(quán)人控制創(chuàng)作過程中的使用其作品的權(quán)利。但是，一旦創(chuàng)作過程中對他人作品超過合理限度，構(gòu)成抄襲、剽竊時，其仍然為著作權(quán)所控制。例如，《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的合理引用制度即暗含著存在不合理引用，而嚴(yán)重的不合理引用(抄襲、剽竊他人作品)也是一種復(fù)制。這種創(chuàng)作過程中的復(fù)制超出了合理的限制或范圍，是對著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的侵害?！吨鳈?quán)法》第47條明確規(guī)定“剽竊他人作品的”要承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。實際上，這里的剽竊就是對他人作品的原封不動的復(fù)制，只是這是在創(chuàng)作過程中將他人作品移至自己的作品中的行為，而不是固定在物理介質(zhì)上的行為。

上述兩類復(fù)制具有兩個共同的特征，即“作品內(nèi)容的再現(xiàn)性”和“作品重復(fù)行為的非創(chuàng)造性”。[注]吳漢東教授提出，復(fù)制具有三個基本特征。第一，作品內(nèi)容的再現(xiàn)性。再現(xiàn)是作品內(nèi)容的重新表現(xiàn)，作品內(nèi)容是部分或全部再現(xiàn)，是相同再現(xiàn)或相近再現(xiàn)，則在所不問。第二，作品表達(dá)形式的重復(fù)性。這里的重復(fù)首先是作品表達(dá)形式在物質(zhì)載體之間進(jìn)行的，其次，重復(fù)是作品表達(dá)形式在物質(zhì)載體上的增加。第三，作品重復(fù)行為的非創(chuàng)造性。參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第168-170頁。兩類復(fù)制的差異在于，制作復(fù)制件是將作品固定在特定的載體上，而創(chuàng)作中的復(fù)制則是對內(nèi)容的復(fù)制。顯然，復(fù)制的根本特征是，不具備著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，單純復(fù)制不產(chǎn)生新的作品。因此，不管采取什么方式、形式，只要客觀上導(dǎo)致作品被重現(xiàn)，就構(gòu)成著作權(quán)法上的復(fù)制。筆者認(rèn)為，上述兩類復(fù)制才完整地構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復(fù)制，著作權(quán)法中復(fù)制就不能簡單地理解為復(fù)制權(quán)控制的制作復(fù)制件的復(fù)制行為。同樣地，復(fù)制權(quán)所控制的行為，就不應(yīng)當(dāng)僅限于制作復(fù)制件的復(fù)制行為，而且也包括在創(chuàng)作過程中的內(nèi)容復(fù)制。只是著作權(quán)法沒有事先賦予著作權(quán)人控制他人在創(chuàng)作中使用他人作品的行為，只有在他人自由使用作品超越一定界線時，法律才給予制止。這種保護(hù)采取的是事后救濟(jì)方式，受侵害的著作權(quán)人可提請法院認(rèn)定創(chuàng)作人的行為是否構(gòu)成實質(zhì)意義上復(fù)制；一旦法院認(rèn)定構(gòu)成復(fù)制，即可判令行為人停止侵權(quán)行為并賠償損失(在有損失時)。這也就是說，法律對內(nèi)容復(fù)制的保護(hù)采取的是責(zé)任規(guī)則方式，而不是財產(chǎn)規(guī)則方式。[注]Guido Calabresi和A. Douglas Melamed提出，對財產(chǎn)的保護(hù)，可以通過財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則和不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則來實現(xiàn)(See Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972))。

財產(chǎn)規(guī)則是一種事先賦權(quán)機(jī)制，它建筑了未經(jīng)授權(quán)不得復(fù)制使用作品的規(guī)則，即我們通常理解的財產(chǎn)權(quán)上的著作權(quán)；而責(zé)任規(guī)則是一種事后救濟(jì)，它建立了行為人自由使用作品和在不當(dāng)使用(侵害了著作權(quán)人利益)時承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則，即侵權(quán)法對著作權(quán)的保護(hù)(救濟(jì))。在民法體系中，通常不認(rèn)為在后一種情形下，著作權(quán)人享有絕對權(quán)(排他性支配權(quán))，而只享有法律保護(hù)的利益(簡稱“法益”)。在廣義上，我們可以說著作權(quán)人享有這兩類權(quán)利，只是權(quán)利運(yùn)作機(jī)制不一致，但都能夠達(dá)到禁止侵害其利益的作品的使用行為的目的。不過，著作權(quán)法是在排他支配權(quán)性財產(chǎn)權(quán)意義上使用復(fù)制權(quán)的，因而著作權(quán)法中復(fù)制權(quán)僅指對復(fù)制件的排他控制權(quán)，而沒有延及對控制他人在創(chuàng)作中引用其作品的權(quán)利(合理的內(nèi)容復(fù)制)，因為這種延伸可能妨礙創(chuàng)作，妨礙社會進(jìn)步。因此，復(fù)制權(quán)與復(fù)制的保護(hù)并不是一回事，著作權(quán)法對復(fù)制的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于復(fù)制權(quán)控制的范圍。

如果承認(rèn)內(nèi)容復(fù)制亦屬于復(fù)制，那么我們很容易理解并承認(rèn)無載體的復(fù)制或者數(shù)字化復(fù)制。既然對復(fù)制進(jìn)行控制的目的是控制傳播，而在數(shù)字環(huán)境下，作品的傳播不再需要將作品固定在載體上，而僅內(nèi)容的復(fù)制即可以實現(xiàn)。這里內(nèi)容復(fù)制即是數(shù)字化復(fù)制，即數(shù)據(jù)的存儲和再現(xiàn)行為，這些行為即數(shù)字環(huán)境中的復(fù)制。[注]比如，王遷教授列舉了四種典型的復(fù)制行為：(1)將作品以各種技術(shù)手段固定在芯片、光盤、硬盤和軟件磁盤等媒介之上；(2)將作品上載到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器；(3)將作品從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或他人計算機(jī)中下載到本地計算機(jī)中(但不包括沒有在本地計算機(jī)硬盤中產(chǎn)生永久性復(fù)制件的在線閱讀、瀏覽或欣賞作品的行為)；(4)通過網(wǎng)絡(luò)向其他計算機(jī)用戶改善作品。參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程(第3版)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第125、126頁。作品的數(shù)字化、數(shù)字作品的上傳、傳輸、下載等行為均涉及作品(信息)存儲和再現(xiàn)，均符合著作權(quán)法上的復(fù)制含義。[注]關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的上載、傳輸、下載過程中涉及的復(fù)制行為，請參閱趙媛：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品復(fù)制權(quán)》，載《現(xiàn)代情報》2002年第1期。甚至美國學(xué)者M(jìn)atthew Sag認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)本身就是“復(fù)制依賴技術(shù)”(copy-reliant technologies)，即非為表達(dá)目的而復(fù)制(copy)作品的傳輸技術(shù)。[注]復(fù)制依賴技術(shù)典型地表現(xiàn)為三個特征：(1) 為非表達(dá)性使用作品而對作品(原文為expressive works)進(jìn)行復(fù)制；(2)大規(guī)模處理量；(3)技術(shù)性地采取自動退出機(jī)制減少處理成本(指著作權(quán)人只能明確表示不允許使用特定作品，才能防止復(fù)制的發(fā)生──譯者注)。See Matthew Sag, Copyright and Copy-Reliant Technology, 103 Nw. U.L. Rev. 1607 (Fall, 2009), p.1608。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳播數(shù)字作品的時代，對作品內(nèi)容進(jìn)行移植、再現(xiàn)的行為，就是復(fù)制。至于是否所有的復(fù)制行為均受到著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的控制，這只是著作權(quán)立法的政策問題，[注]筆者同意彭學(xué)龍教授提出的以下觀點(diǎn)：復(fù)制與復(fù)制權(quán)并非一回事，并非所有復(fù)制都受到復(fù)制權(quán)的控制，參見彭學(xué)龍:《技術(shù)發(fā)展與法律變遷中的復(fù)制權(quán)》,載《科技與法律》2006年第1期。也是數(shù)字時代重構(gòu)著作權(quán)法的重要內(nèi)容。

(三)數(shù)字時代作品使用秩序的構(gòu)建思路

面對數(shù)字技術(shù)的挑戰(zhàn)，復(fù)制仍然是數(shù)字時代著作權(quán)法調(diào)整使用的基本工具，但對復(fù)制應(yīng)當(dāng)作全面的理解，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)筑數(shù)字時代的作品使用秩序。

第一，傳播性復(fù)制行為受復(fù)制權(quán)控制?；谇懊娴恼撌?，著作權(quán)法下，著作權(quán)人控制作品使用的方式有兩類：一是禁止一切未經(jīng)授權(quán)的以傳播為目的的復(fù)制，著作權(quán)人有權(quán)要求停止一切未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制；二是允許自由復(fù)制其作品，只有在這種復(fù)制實質(zhì)性地侵害了著作權(quán)人利益時，才賦予著作權(quán)人請求停止侵害(復(fù)制)的權(quán)利。前一種保護(hù)是財產(chǎn)規(guī)則，而后一種是責(zé)任規(guī)則。在數(shù)字環(huán)境下需要討論的問題是，我們是否要將復(fù)制權(quán)擴(kuò)張到數(shù)字形式的內(nèi)容復(fù)制。筆者認(rèn)為，在數(shù)字環(huán)境下，任何一種作品使用均意味著復(fù)制，復(fù)制已經(jīng)泛化到不再具有區(qū)分作品使用行為的意義。在這種情形下如果將復(fù)制權(quán)一律適用于數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制，那么其產(chǎn)生的“非經(jīng)授權(quán)不得使用作品”會抹殺數(shù)字技術(shù)給知識傳播、分享帶來的好處，從而必然會妨礙作品的傳播、消費(fèi)和再創(chuàng)作行為。即使法律賦予著作權(quán)人復(fù)制權(quán)，以控制構(gòu)成復(fù)制的所有行為，但其法律的可執(zhí)行性也不無疑問。因此，對于數(shù)字形式的復(fù)制進(jìn)行保護(hù)宜采責(zé)任規(guī)則，由著作權(quán)人根據(jù)行為人使用作品行為的性質(zhì)、方式、后果等情形，決定是否訴請法院給予保護(hù)——要求對方停止復(fù)制使用作品的行為。

但是，責(zé)任規(guī)則導(dǎo)致的作品使用自由過分的寬泛，則很可能使著作權(quán)人無從控制數(shù)字環(huán)境下的作品傳播和使用。筆者認(rèn)為，可以采取折衷方案，即原則上，數(shù)字環(huán)境下導(dǎo)致復(fù)制效果的使用不需要事先授權(quán)，而導(dǎo)致傳播效果的使用，仍然需要事先授權(quán)。在數(shù)字時代，著作權(quán)人仍然應(yīng)當(dāng)控制作品的傳播。在這里，作品的使用仍然可以區(qū)分為為了傳播目的(向公眾提供的目的)的使用和為了消費(fèi)(包括后續(xù)創(chuàng)作)目的的使用。雖然這兩類使用行為都涉及復(fù)制，但是只有前一種使用屬于著作權(quán)控制范疇，使用他人作品需要獲得著作權(quán)人的事先授權(quán)；未經(jīng)授權(quán)使用(比如收集，制作數(shù)據(jù)庫)即構(gòu)成侵權(quán)。至于是侵犯復(fù)制權(quán)，還是像我國那樣創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，只是權(quán)利類型化或細(xì)化的問題。在沒有設(shè)置網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的國家(如美國)，未經(jīng)授權(quán)傳播他人作品，定性為侵犯復(fù)制權(quán)，也符合法理，因為這里的傳播以復(fù)制為前提。只是制作多少復(fù)制件已經(jīng)不是判斷侵犯程度的標(biāo)準(zhǔn)，而是傳播面或規(guī)模的問題。簡言之，凡是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)傳播的作品使用行為采財產(chǎn)規(guī)則保護(hù)，歸入復(fù)制權(quán)或網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，凡是利用網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，即應(yīng)當(dāng)事先獲得著作權(quán)人的許可。未經(jīng)許可不得傳播他人作品仍然是建構(gòu)數(shù)字時代作品傳播秩序的基本定律。

第二，進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域的個人復(fù)制行為，不受復(fù)制權(quán)控制，以責(zé)任規(guī)則來規(guī)制作品的使用行為。在數(shù)字環(huán)境下，作品的消費(fèi)使用仍然是著作權(quán)法調(diào)整的重要內(nèi)容。作品一旦進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，消費(fèi)者獲得作品、閱讀欣賞、繼續(xù)創(chuàng)作均涉及復(fù)制，作品內(nèi)容的復(fù)制行為變得便捷并成為創(chuàng)作性使用、消費(fèi)性使用的前提條件，著作權(quán)法不能為了保護(hù)著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)而扼殺數(shù)字技術(shù)給人們帶來的便利。因此，原則上，進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域的復(fù)制不再受著作權(quán)人復(fù)制權(quán)(或網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))的控制，而仍采責(zé)任規(guī)則來保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益。

數(shù)字技術(shù)使復(fù)制成為消費(fèi)必不可少的環(huán)節(jié)，復(fù)制變得普遍而分散，一概堅持未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制即為侵權(quán)在數(shù)字時代喪失了一定的意義。因此，我們必須給消費(fèi)者消費(fèi)和創(chuàng)作提供無限的自由空間，同時設(shè)定合理的界線，指引消費(fèi)者合法使用作品。一方面，凡是為個人學(xué)習(xí)、欣賞、研究等目的，使用他人合法發(fā)布的數(shù)字作品，均構(gòu)成合理使用，以限制著作權(quán)，或者直接將個人數(shù)字復(fù)制視為消費(fèi)者(用戶)的權(quán)利；另一方面，為個人創(chuàng)作使用他人作品提供寬松的空間，但是沒有創(chuàng)作的復(fù)制不能視為作品，超越一定限度的復(fù)制不僅不能主張著作權(quán)，而且要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，為了創(chuàng)作或消費(fèi)而復(fù)制他人作品并不是沒有限制，仍然存在合理的界線，這條邊界的基礎(chǔ)仍然是，是否構(gòu)成復(fù)制。同時，數(shù)字環(huán)境還需要建立新的規(guī)則，解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的共同創(chuàng)作行為、合理的改變性使用(transformative use)行為等數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的特殊問題。在堅持個人消費(fèi)領(lǐng)域不受著作權(quán)事先控制的前提下，我們必須以責(zé)任規(guī)則扼制借消費(fèi)名義傳播他人作品的行為。在這里，“復(fù)制+傳播”仍然是侵權(quán)與否的判定標(biāo)準(zhǔn)。因而可以考慮建立以下規(guī)則：非以傳播為目的的復(fù)制均應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)人容忍的范疇內(nèi)，以此為基礎(chǔ)重構(gòu)數(shù)字時代的合理使用制度；同時，凡是導(dǎo)致向公眾傳播的復(fù)制行為屬于著作權(quán)人所控制的行為，傳播與否成為一種復(fù)制是否侵權(quán)的責(zé)任試金石。在數(shù)字環(huán)境下,遠(yuǎn)程從服務(wù)器或硬盤調(diào)取作品(內(nèi)容)到隨機(jī)存儲器或在自己計算機(jī)再現(xiàn)作品都屬于合理的復(fù)制范疇，但是如果設(shè)置連接或再傳播行為，則構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。簡言之，凡是不向公眾傳播作品的復(fù)制行為一般不構(gòu)成對復(fù)制權(quán)的侵害。

五、結(jié)論

著作權(quán)法所追求的私人利益和公共利益的平衡不僅應(yīng)當(dāng)包括賦予對復(fù)制傳播的控制以激勵創(chuàng)作，同時鼓勵作品的公開傳播和為公眾接觸、消費(fèi)，而且還應(yīng)當(dāng)包括鼓勵新技術(shù)的發(fā)明和應(yīng)用。在人類社會進(jìn)入數(shù)字時代，數(shù)字復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)傳輸(傳播)帶來了作品(信息)傳播、使用方式的革命，從根本上改變了著作權(quán)法生存的技術(shù)和文化環(huán)境。顯然，數(shù)字技術(shù)給著作權(quán)法帶來的最大挑戰(zhàn)是：復(fù)制調(diào)整作品使用的運(yùn)行機(jī)理是否在數(shù)字時代已經(jīng)過時？基于作者對作品的使用的描述，鑒于作品使用多樣性、模糊性，傳統(tǒng)的著作權(quán)法并沒有直接建立起作品使用規(guī)范，而是通過對作品復(fù)制行為的調(diào)整來構(gòu)筑作品的使用秩序。筆者認(rèn)為，著作權(quán)法這樣的運(yùn)行機(jī)制是成功的，它成功地平衡了著作權(quán)人與社會公眾(包括潛在的創(chuàng)作者)的利益，實現(xiàn)了著作權(quán)法的目的。

筆者承認(rèn)以復(fù)制調(diào)整作品使用機(jī)理是建立在前數(shù)字時代作品表達(dá)和傳播技術(shù)的基礎(chǔ)上的，復(fù)制權(quán)為核心的著作權(quán)能夠較好地滿足印刷術(shù)時代的需求，切合了這個時代的文化傳播、消費(fèi)手段與環(huán)境。但是，在數(shù)字時代，有形復(fù)制的消失并不意味著作品復(fù)制行為也不存在了。筆者認(rèn)為，復(fù)制本身應(yīng)當(dāng)包括制作復(fù)制件和內(nèi)容移植、再現(xiàn)的行為(內(nèi)容復(fù)制)，而在數(shù)字環(huán)境下，脫離介質(zhì)的內(nèi)容復(fù)制成為作品使用(傳播、消費(fèi))的普遍現(xiàn)象，因而我們可以將復(fù)制擴(kuò)張至數(shù)字形式內(nèi)容復(fù)制行為。但是，復(fù)制既可以通過復(fù)制權(quán)(財產(chǎn)規(guī)則)保護(hù)，也可以通過救濟(jì)權(quán)(責(zé)任規(guī)則)保護(hù)。在數(shù)字時代，復(fù)制權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)且僅適用于控制作品傳播，凡是導(dǎo)致傳播的內(nèi)容復(fù)制都受到著作權(quán)人的控制；而進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域的個人復(fù)制、在創(chuàng)作中使用他人作品則應(yīng)當(dāng)受責(zé)任規(guī)則規(guī)制，著作權(quán)人不能事先禁止他人使用其作品的行為。我們應(yīng)當(dāng)以此為核心構(gòu)筑數(shù)字時代的作品使用秩序，使著作權(quán)法適應(yīng)數(shù)字時代的需要，促進(jìn)知識的傳播和文化創(chuàng)新。