朱玉玲 李愛軍

（1.山東科技大學文法學院 山東 青島 266590；2.山東科技大學科研處 山東 青島 266590）

專家參與訴訟在各個國家皆有規(guī)定，英美法系國家主要表現(xiàn)為專家證人參與訴訟，而大陸法系國家主要表現(xiàn)為鑒定人參加訴訟。而在我國，專家參與訴訟主要表現(xiàn)為兩種形式：一是鑒定人參與訴訟，這種形式已在法律中做出普遍規(guī)定；二是專家輔助人參與訴訟，此種形式目前正處于探索之中。最早對專家輔助人做出規(guī)定的是2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，是以司法解釋的形式做出的規(guī)定。2012年新的民事訴訟法和刑事訴訟法在更高的層級上對此做出了明確規(guī)定。

一、專家輔助人與專家證人的比較

英美法系國家專家參與訴訟主要是從專家證人的角度進行的規(guī)定。在英美法系國家，專家證人屬于證人的一種，與普通證人沒有區(qū)別，只不過它所提供的證據(jù)是一種可以采納的意見證據(jù)。專家證人設(shè)置的目的主要側(cè)重對當事人舉證、質(zhì)證的保障。專家證人的來源比較廣泛、且是由當事人自由選任的。

（一）專家輔助人與專家證人的相似之處

1.是否參加訴訟可基于當事人的聘請

無論是英美法系國家的專家證人參加訴訟，還是我國的專家輔助人參加訴訟，是基于當事人的聘請而進入到訴訟活動中，相關(guān)費用或報酬由聘請專家的各方當事人支付。

2.參加訴訟的直接目的是輔助當事人進行訴訟活動

專家輔助人與專家證人作為專家參與訴訟的目的，都是輔助當事人進行訴訟活動，就鑒定意見或某些專門性問題發(fā)表意見，從而幫助當事人行使質(zhì)證權(quán)。專家參與訴訟的功能實際上具有雙重性。專家證人是由當事人聘請并由當事人付費，因此輔助當事人進行訴訟是其主要的和優(yōu)先的功能，而同時為法庭審理提供幫助是其附帶的結(jié)果。專家輔助人參與訴訟目的是幫助當事人行使質(zhì)證權(quán)，實際上也有利于法官對案件事實的查明。

3.不否認專家參與訴訟過程中的傾向性

盡管專家輔助人與專家證人在訴訟過程中應當保持公正、中立的立場幫助當事人進行訴訟活動，但是由于專家是由各方當事人聘請，為各方當事人訴訟活動提供幫助，并由各方當事人支付費用，因此，在參與訴訟的過程中其傾向性難以避免[1]。

（二）專家輔助人與專家證人的相異之處

1.是否具有證據(jù)屬性上的差異性

在英美法系國家，專家證人屬于證人的一種，專家證人與普通證人的訴訟地位基本一致，在程序上適用與普通證人同樣的規(guī)則，需要接受雙方當事人的質(zhì)證。實際上專家證人在訴訟過程中，既要輔助當事人進行訴訟活動，又作為一種證據(jù)接受雙方當事人的質(zhì)證。因此專家證人承擔進行質(zhì)證與接受質(zhì)證的雙重角色。

專家輔助人并不屬于證據(jù)的一種，目前對于專家輔助人的定位還不明確。筆者認為專家輔助人的定位基本可以界定為幫助當事人行使質(zhì)證權(quán)的人，也就是說應當看作是像訴訟代理人一樣的人，訴訟代理人為當事人提供法律幫助，而專家輔助人是就專門性問題輔助當事人進行訴訟活動，幫助當事人行使質(zhì)證權(quán)，即為當事人提供事實幫助的人。

2.專家能否參加訴訟的評價標準不同

英美法系專家證人能否進入訴訟程序取決于專家證人是否滿足容許性標準[2]，只有滿足容許性標準的專家證人才能進入法庭審理階段，而專家證人資格的容許性是由法庭裁量后的結(jié)果。專家輔助人是否能夠參加訴訟也將最終由法院做出決定，法院經(jīng)過審查認為沒有必要就可以做出不準許的決定，并且書面通知申請人。

3.專家的來源具有差異性

專家證人的來源具有廣泛性，選任同樣具有自由性。在英美法系國家，任何人都可以成為一個案件的專家證人，只要審理該案件的法官或陪審團認為某人對案件中的某個專門性問題具有普通人所不具有的專門知識或經(jīng)驗即可以成為專家證人。當然專家證人與普通證人之間的差異主要表現(xiàn)為專家證人提供的是一種可以采納的意見證據(jù)，而普通證人則不可以發(fā)表意見。

目前，專家輔助人的選任在我國目前還沒有規(guī)定。

二、專家輔助人與鑒定人的比較

大陸法系國家同樣規(guī)定了專家參與訴訟的制度，具體表現(xiàn)為鑒定人作為專家參與訴訟。但是大陸法系國家鑒定制度設(shè)立的出發(fā)點主要是為了彌補法官專門知識的不足，是作為法官的助手來協(xié)助法官探知案件的真實情況。法官決定鑒定的開始和選任鑒定人，鑒定人資格或鑒定機構(gòu)的鑒定權(quán)由法律明確規(guī)定[3]。

在我國，專家參與訴訟包括兩方面的內(nèi)容：一是立法中的已有規(guī)定，即鑒定人參與訴訟，這一點同大陸法系國家鑒定制度的普遍性做法保持一致；二是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和新民事訴訟法、新刑事訴訟法中的規(guī)定，即具有專門知識的人參與訴訟，又稱專家輔助人參與訴訟。但是它不同于大陸法系的鑒定人制度，與我國已有的鑒定人制度也不相同。

（一）專家輔助人與鑒定人相同之處

1.皆屬于具有專門知識的人參與訴訟

無論是鑒定人還是專家輔助人，作為具有某種專門知識的人，通過不同的途徑參與到訴訟過程中，都是為了解決訴訟中的某個專門性問題。作為訴訟當事人來講，由于其并非專門問題專家，為了更好地行使訴訟權(quán)利，有必要聘請專家輔助自己進行訴訟；作為法官雖然精通法律，但是對于專門性問題卻可能是外行，只有通過鑒定人的參與，才能幫助法官做出公正的判決。

2.皆屬于發(fā)現(xiàn)事實真相的輔助手段

在查明案件事實的過程中，經(jīng)常會碰到當事人和法官依據(jù)一般的常識所解決不了的問題，針對這些問題必須借助科學手段和專門知識才能得到解決，否則不利于對案件事實的查明和公正判決的做出。因此，專家輔助人與鑒定人所起的作用應當說都是有利于法官和當事人雙方對案件事實的認識。

（二）專家輔助人與鑒定人相異之處

1.專家的選任及其決定有差異

專家輔助人的選任由當事人雙方申請，是否需要進入訴訟由法官決定；我國鑒定人的選任，刑事訴訟和民事訴訟不同，在刑事訴訟中是由法官決定的，但是在民事訴訟中首先是由當事人雙方協(xié)商，協(xié)商不成，才由法官決定[4]。

2.專家參與訴訟的目的不同

由于許多案件涉及專門性的問題，案件事實的查明往往需要具有專門知識的人的輔助。專家輔助人參與訴訟的目的就是輔助當事人進行訴訟，就鑒定意見或某些專門性問題發(fā)表意見，幫助當事人行使質(zhì)證權(quán)，從而有助于查明案件事實；作為鑒定人來講，一般定位為是法官的助手，是科學的法官[5]，是法官的輔助人，用于彌補法官專門知識的不足，幫助法官查清事實，擔負著接近于法官的準司法的職能。

3.專家參與訴訟是否具有證據(jù)屬性不同

專家輔助人雖然參加訴訟，但其發(fā)表的意見并不能作為證據(jù)，專家輔助人參與訴訟的目的是幫助當事人雙方行使質(zhì)證權(quán)；鑒定人出具的鑒定意見卻是證據(jù)的一種，需要在法庭上加以質(zhì)證，鑒定人需要出庭接受當事人雙方的質(zhì)證。

三、對專家輔助人參與訴訟的一些思考

（一）明確專家輔助人制度設(shè)立的目的

必須明確專家輔助人制度的設(shè)立目的，只有目的明確，才能厘清之后的相關(guān)問題。筆者認為，專家輔助人制度設(shè)立的目的就是幫助當事人行使訴訟權(quán)利，即行使質(zhì)證權(quán)的人。如果說訴訟代理人的設(shè)立是為當事人提供法律幫助，那么專家輔助人的設(shè)立則是為當事人提供事實幫助，即通過幫助當事人進行質(zhì)證，查清案件中的有關(guān)專門性問題或鑒定意見，為公正判決的做出奠定基礎(chǔ)。

（二）明確專家輔助人參與訴訟的原則

盡管英美法系的專家證人在訴訟中實際上承擔著雙重職責，輔助當事人雙方發(fā)現(xiàn)案件事實的同時，幫助法官發(fā)現(xiàn)案件事實是其附帶的結(jié)果。

實踐中，專家證人更傾向于當事人而缺乏客觀公正。當然，從理論上說，專家證人應當秉持公正、客觀的理念參與訴訟，就其專業(yè)知識范圍內(nèi)的相關(guān)事項無傾向性地幫助法庭和當事人。在鑒定制度中，鑒定人在訴訟中基本是站在中立的角度為法庭提供幫助的。

筆者認為，專家輔助人在參與訴訟的過程中應當堅持客觀公正的原則，只有如此才能夠提高訴訟效率，查明案件事實，以期做出公正的判決。

（三）建立專家輔助人的選任制度

目前，法律雖然規(guī)定了專家輔助人制度，但是對于專家輔助人的具體適用還缺乏明確的規(guī)定，例如，什么人可以擔任專家輔助人，專家輔助人應當具備什么樣的條件、資格等等。

大陸法系許多國家都建立了鑒定人名冊制度，由專門機構(gòu)通過特定的考評和登記程序?qū)⑷珖哂邢鄳b定資格的專家進行登記造冊，注明各自教育程度、學術(shù)成就、專業(yè)經(jīng)歷等相關(guān)內(nèi)容供法官根據(jù)案件的需要從名冊中選擇[6]。2005年全國人大常委會關(guān)于司法鑒定的鑒定《決定》對鑒定人的資格等相關(guān)問題也有相關(guān)規(guī)定。

筆者認為，雖然專家輔助人與鑒定人參與訴訟的目的和服務(wù)的對象有所區(qū)別，但是功能和作用是一樣的，即利用自己所掌握的專門知識對案件中的專門問題發(fā)表意見和看法，因此，筆者認為，當事人聘請專家輔助人時可以借鑒鑒定人名冊制度，在鑒定人名冊范圍內(nèi)選任專家輔助人。

（四）進一步細化專家輔助人參與訴訟的程序

1.基于當事人的申請參加訴訟

首先，專家輔助人應當是基于當事人的申請而參與到訴訟中，并實行書面申請。其次，實行誰申請，誰付費的原則，并實行費用預交。

2.專家輔助人能否參加訴訟應當由法院最終決定

當事人申請并非意味著專家輔助人一定能參加到訴訟中來，最終還必須由法官根據(jù)案件的具體情況以及是否需要具有聘請專家輔助人的必要進行審核，決定專家輔助人是否參與到訴訟中來。

法院對專家輔助人進行審核，是進行實質(zhì)審核還是只進行形式審核，決定了后續(xù)的程序的設(shè)計，筆者認為，應當進行實質(zhì)審核，防止不具有專門知識的人進入訴訟，影響整個訴訟的效率。如果確定進行實質(zhì)審核，進一步的問題就是法院如何進行實質(zhì)審核？如，借鑒鑒定人名冊制度不失為一種可行的辦法。

3.專家輔助人必須出庭，不允許專家輔助人發(fā)表書面意見。因為專家輔助人參與訴訟的目的就是幫助當事人進行質(zhì)證，書面材料的出現(xiàn)就失去了該制度設(shè)立的初衷。

4.專家輔助人協(xié)助當事人就專門性問題發(fā)表意見，其活動范圍應當僅限于那些專門性問題，一般不能超越專門性問題限定的范圍，并代理當事人發(fā)表意見、進行質(zhì)證，對其他問題卻是不能參與的。

［1］Lord Abinger v.Ashton［1873］17 LR Eq358，see Sir George Jessel’s statement at 374.

［2］Zuckerman，A.A.S.，Civil Procedure，LexisNexis.（2003），660

［3］江必新主編.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文解讀與應用［M］.法律出版社，2012：223.

［4］2001最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定［E］.

［5］鄒明理.刑事鑒定若干問題比較研究［J］.偵查，1998（4）.

［6］奚曉明主編.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用［M］.人民法院出版社，2012：256.

［7］宋英輝主編.中華人民共和國刑事訴訟法精解［M］.中國政法大學出版社，2012.

［8］朱玉玲.對多頭鑒定、重復鑒定問題的思考——兼論我國司法鑒定制度的完善［J］.山東科技大學學報社科版，2008（2）.

［9］朱玉玲.對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中司法鑒定問題的思考［J］.前沿，2007（7）.