王思喻

（西南政法大學 重慶 400031）

一、引言

商業(yè)外觀法律保護是外力施壓和內(nèi)在需求的結果。一方面，商業(yè)外觀的法律保護源于美國司法實踐并逐漸成為全球性的知識游戲規(guī)則；另一方面，不論是為了防止對已成功持續(xù)使用并產(chǎn)生標識性利益的商業(yè)外觀的自由搭乘，還是維護消費者對商業(yè)外觀背后的產(chǎn)品或服務的信賴，市場競爭下現(xiàn)實的利益需求確實存在。在這樣的背景下，我國出現(xiàn)了一批與商業(yè)外觀保護有關的司法案例。法律實踐進一步催生學術討論的熱情，然現(xiàn)有研究或是停留在介紹性地傳播美國的商業(yè)外觀法律保護制度而缺乏對商業(yè)外觀保護在地化的理性思考；或是經(jīng)驗式地認為現(xiàn)實需求的重要性足以證成商業(yè)外觀作為權利的正當性；或是從多學科、多理論、多角度出發(fā)討論商業(yè)外觀的法律屬性而忽略其是其所是的本質；更或者在相關基礎理論、立法文本和司法態(tài)度尚未明朗化的前提下討論商業(yè)外觀的資本化運作。海德格爾在《存在與時間》中從方法論的角度指出如何回答問題，即問之所問、問之所及和問之何所問三個層次。問之所問是對象問題，問之所及背景問題，問之何所問是發(fā)問者的意圖[1]。對象問題就是要明確商業(yè)外觀的內(nèi)涵和外延，背景問題的回答不僅要有現(xiàn)實思考更需要歷史回溯方能明確從何處來向何處去。而發(fā)問者的意圖試圖回答商業(yè)外觀的法律保護給予我們何種體驗和反思而實現(xiàn)商業(yè)外觀法律保護的理論超越。“理路”一詞至少包括兩層含義：一是道理，二是思路安排[2]?！暗览怼奔匆獮樯虡I(yè)外觀的競爭性法益觀證成，“安排”即要指出商業(yè)外觀法律保護的制度模型。

二、商業(yè)外觀法律保護面臨的困境

（一）商業(yè)外觀概念的模糊性——一個開放的利益體系。

對象問題是商業(yè)外觀法律保護遭遇的首要挑戰(zhàn)。商業(yè)外觀，系由英語“trade dress”翻譯而來，是一個舶來品。美國聯(lián)邦商標法——《蘭哈姆法》并未對商業(yè)外觀的內(nèi)涵和外延作出界定。美國商業(yè)外觀的法律保護系由司法判例發(fā)展而來。美國著名商標法大師麥卡錫教授曾簡單定義商業(yè)外觀為：“負載于產(chǎn)品或服務上并呈獻在購買者面前的任何諸元素的結合。”[3]在Gibson Guitar Corp.v.Paul Reed Smith Guitars一案中，法官認為：“商業(yè)外觀的范圍包含了所有與產(chǎn)品連接在一起的，具有可識別性的安排、特征或裝飾的包裝或其它能夠起到商品來源識別功能的東西[4]。美國學者指出，該定義包含傳統(tǒng)產(chǎn)品的包裝，包括標簽，包裝和容器，并在Hartco Engineering,Inc.v.Wang s International案中得到證實。在Herman Miller,Inc.v.Palazzetti Imps.&Exps.Inc.案中，商業(yè)外觀的范圍已擴大到包括產(chǎn)品的設計或配置，包括產(chǎn)品本身的大小，形狀，和顏色[5]。1992年的Two Pesos.Inc.v.Taco Cabana，Inc.案基本確定了商業(yè)外觀的內(nèi)涵和外延，我國學者多用該案中聯(lián)邦最高法院的觀點來定義商業(yè)外觀：“商業(yè)外觀是經(jīng)營的整體形象，包括餐館的整體外觀和形狀、識別性標識、店內(nèi)廚房地板圖案、裝飾、菜單、上菜的器具、服務人員的著裝以及其它反映該餐館整體形象的特征。而商業(yè)外觀如果具有顯著性的話，就不必通過使用獲得第二含義才獲得商標法的保護?！盵6]世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）在其起草的《反不正當競爭示范條款》中將商業(yè)外觀納入反不正當競爭保護之中，但并未集中使用“商業(yè)外觀”一詞。該示范條款關于商業(yè)外觀的表述包括“商品外觀”和“商品或服務的表示”。前者包括商品的包裝、形狀、顏色或者其他非功能性特有的特征，且與工業(yè)設計的混淆也納入該范圍；后者包括企業(yè)的工作服和店鋪風格[7]。同屬英美法系的英國，其判例將商業(yè)外觀和產(chǎn)品的包裝、形狀作了區(qū)分，但都可以受禁止仿冒法的保護[8]。大陸法系國家的日本在反不正當競爭法中僅規(guī)定產(chǎn)品的形狀（三維的外觀、形狀或者設計）受到禁止原樣模仿的保護。我國法律及司法解釋雖未直接使用“商業(yè)外觀”這一術語，但《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）以及《最高人民法院關于審理反不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》兩個法律文件確立的保護范圍與美國商業(yè)外觀保護的司法實踐確立的范圍基本一致?！斗床徽敻偁幏ā返?條第2項明確保護知名商品特有的名稱、包裝、裝潢?！督忉尅返?條又將經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象擴大解釋為《反不正當競爭法》中的“裝潢”。 與美國判例法確定的保護范圍相比，我國僅保護知名商品的特有商業(yè)外觀，但對商業(yè)外觀外延的理解是一致的。

近來，有美國學者提出氛圍也應當納入商業(yè)外觀的法律保護對象中。姑且不論其是否恰當，結合商業(yè)外觀作為受法律保護客體的歷史考察和域外經(jīng)驗看來，這至少證明其從來就不是一成不變的，也沒有統(tǒng)一的立法模式。理論是灰色的，商業(yè)之樹常青，商業(yè)外觀是一個動態(tài)的法律概念，是一個開放的利益體系，隨時都可能有新成員加入其中。從積極的一面來說，法律以跟隨社會生活回應現(xiàn)實訴求，但法律保護對象的不確定性與作為形式主義理性的法的穩(wěn)定性背道而馳。不同的域外經(jīng)驗更是說明商業(yè)外觀法律保護的在地化與知識產(chǎn)權法律制度的全球化之間關系的緊張。無論如何，催生出符合本土資源的商業(yè)外觀法律保護制度并非易事。而商業(yè)外觀的概念如何厘定就是橫亙于此的第一道難題。但正如德國著名法學家所指出的那樣：“我們所需要的，是一個對于法律的內(nèi)容有所陳述，并且超出制定法的現(xiàn)實之外，對于法律的現(xiàn)實有所陳述的法律實體概念?！盵9]從這個角度看，以上種種差異，恰恰反映了商業(yè)外觀法律保護的應然與實然的可能對應關系。是“法律是應然與實然的對應”這一法哲學命題的具體化。因此，我們要討論的商業(yè)外觀的概念又是大致明確的，生活在商業(yè)關系中的每個個體都可以依靠基本的常識來判斷商業(yè)外觀意指什么。這種體驗是可靠的，法律不過是現(xiàn)實生活的歸納和體驗。這也并非說明對商業(yè)外觀概念的理性和抽象是不必要的，本文試圖指出永遠不會有完備的商業(yè)外觀保護法，任何希望對商業(yè)外觀作出一勞永逸的界定的嘗試都是徒勞的，從感性材料向理性的抽象始終存在。這就是本文對商業(yè)外觀概念模糊性所主張的態(tài)度。

（二）商業(yè)外觀法律保護的嘗試——一套多元的立論基礎。

1.評標識性權利作為商業(yè)外觀保護的立論基礎。標識性權利作為商業(yè)外觀保護的立論基礎有著天然的說服力，其論證路徑和商標權作為標識性權利受到保護一樣。正如李明德教授指出：“任何可視性標記,包括顏色、字母、數(shù)字、圖形、三維標志,只要能夠指示商品服務的來源,就能夠作為商標使用。所以,包裝裝潢就是另一種商標?！笨梢?，很多受保護的商業(yè)外觀都符合商標注冊的條件，可成為立體商標、圖形商標等受到商標法的保護。從商標制度的演進來看，商業(yè)外觀的法律保護不過是商標法律保護歷史演進中的浪花一朵。有研究指出：“商標的演進經(jīng)歷了從平面到立體到商業(yè)外觀”的過程，而這得益于商業(yè)規(guī)模的擴大和發(fā)展。[5]標識性權利一語從商標功能來講反映了商業(yè)外觀的商品或服務的來源識別功能，這是商標的基礎功能，也是商業(yè)外觀的基礎功能。國內(nèi)外商業(yè)外觀保護的立法和司法實踐都印證了這一點。美國商業(yè)外觀保護的前提條件主要有三個方面：一是主張權利方的商業(yè)外觀具備顯著性，無論是固有顯著性或使用取得顯著性；二是被訴產(chǎn)品或服務的商業(yè)外觀與權利人的商業(yè)外觀混淆性相似；三是該商業(yè)外觀不能具有功能性，包括實用功能性和美學功能性。而商業(yè)外觀受我國《反不正當競爭法》保護的前提除需證明競爭關系存在外，也要證明混淆與非功能性以及顯著性。這也與世界范圍內(nèi)保護商業(yè)外觀的規(guī)定如出一轍。綜上，標識性權利為商業(yè)外觀的法律保護正當性證成在商業(yè)外觀的識別來源功能和由此產(chǎn)生的質量擔保功能上找到證據(jù)支撐，在現(xiàn)實商業(yè)生活中，經(jīng)營者也的確通過令人印象深刻和富于美感的商業(yè)外觀來強化消費者對經(jīng)營者的認識。

但該立論基礎的缺陷同樣明顯，僅從標記性和識別性來為商業(yè)外觀保護正當性證成顯得過于保守。正如商標法的發(fā)展進程中還出現(xiàn)了商標的廣告宣傳功能和商標表彰功能一樣，商業(yè)外觀更是廣告宣傳功能和表彰功能的集大成者。商業(yè)經(jīng)營者之所以選擇獨特的具有整體性消費體驗的商業(yè)外觀的理由就在于商業(yè)外觀作為商品或服務的一系列元素的結合相較于普通商標更能造成一種強烈的感官體驗，消費者對某一具備商業(yè)外觀的產(chǎn)品或服務的選擇所關心的也不僅僅是質量，而更有消費者其自身地位、面子的象征。[10]這都是標志性權利無法論證的。

2.評無形財產(chǎn)權作為商業(yè)外觀保護的立論基礎。財產(chǎn)權作為商業(yè)外觀保護的立論基礎不僅是隨著包括商業(yè)外觀在內(nèi)的商標泛財產(chǎn)化傾向而出現(xiàn)的。支持商業(yè)外觀作為一種完整的財產(chǎn)權的理由包括：第一，從商業(yè)外觀管理的角度看，商業(yè)外觀作為一種標識性利益產(chǎn)生于持續(xù)的使用和成功經(jīng)營策略。商業(yè)外觀本身并無太大價值，真正的價值是商業(yè)外觀產(chǎn)生的商譽。商業(yè)經(jīng)營者通過合法經(jīng)營和誠實勞動所創(chuàng)造的財富當然屬于自己的財產(chǎn)。第二，繼續(xù)追溯可以發(fā)現(xiàn)早在羅馬法中就已提出有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的劃分，商業(yè)外觀作為一種凝結著商譽的無形財產(chǎn)并無不妥。第三，洛克的勞動財產(chǎn)學說認為是勞動使人們對原來處于共有狀態(tài)的財產(chǎn)產(chǎn)生了私人占有，這也常被用來論證知識產(chǎn)權的正當性[11]。第四，知識產(chǎn)權的許可使用制度、轉讓制度從實然法的層面證明包括商業(yè)外觀在內(nèi)的商標作為財產(chǎn)而非單純的識別性標記而存在。

財產(chǎn)權作為商業(yè)外觀保護的立論基礎的缺陷在于將包括商業(yè)外觀在內(nèi)的商業(yè)標記作泛財產(chǎn)化處理本身就是危險的，它可能未曾考慮到商業(yè)外觀與一般有體物的區(qū)別而忽視該種信息資源下私權與與公共領域的界限，與知識產(chǎn)權利益平衡的基本原則背道而馳。

3.評商事人格權作為商業(yè)外觀保護的立論基礎。該觀點的提倡者認為商事人格權即：“商主體特有的經(jīng)法律確認而以商事人格利益為客體的商主體之商事法律人格所必須具備的基本權利。同自然人的人格權可分為一般人格權與具體人格權一樣，商事主體亦有一般人格權與具體人格權。商業(yè)形象權就是商事具體人格權的一種[12]?！甭?lián)想商標淡化概念所使用的“弱化”、“污損”、“褪化”等法律語言，似乎也隱含著對人格利益受損的描述。商事人格權理論與商標淡化理論有所契合。既然承認商標淡化理論的司法實踐，承認商事人格權作為商業(yè)外觀保護的立論基礎并無不可。

該觀點似乎是回歸民法傳統(tǒng)尋求答案，但缺陷是結論所依據(jù)的前提本就頗具爭議性。自然人的人格權分為一般人格權與具體人格權沒有爭論。但通說和立法認為商事主體的具體人格權僅僅限于名稱權、名譽權，創(chuàng)設新的具體人格權尚缺乏依據(jù)。且商業(yè)外觀最終體現(xiàn)為一種財產(chǎn)利益，用自然人的肖像權推導出法人的商業(yè)形象權似乎是在承認法人的精神利益，這無疑是對人格權與法人制度的巨大突破，尚不成熟。

三、商業(yè)外觀作為競爭性法益的提出

（一）整體主義的知識產(chǎn)權理論范式對商業(yè)外觀保護立論基礎的整合。

一般說來，法學理論范式可分為個人主義的理論范式和整體主義的理論范式。個人主義的理論范式以民法理論為代表。民法強調(diào)“權利本位”，主張私權神圣。盡管民法理論當中也存在“禁止權利濫用”的基本原則，但其強調(diào)的是個人權利之外是他人的權利，是從劃分權利界限的角度來談的，在一主體和其他民事主體之間并不存在公共空間。而主流觀點認為知識產(chǎn)權法是民法的特別法，知識產(chǎn)權是當然的私權。在該理念的主導下，知識產(chǎn)權的理論范式也更強調(diào)維護智力成果和工商業(yè)標記權利人的個體利益。而知識產(chǎn)權上的利益平衡原則和公共領域研究更多是從合理限制知識產(chǎn)權的角度展開。正是在這種“權利本位”論下，前文所述的三種商業(yè)外觀的立論基礎才成為可能，他們要么更多地關注消費者權利的維護而得出標記性權利的結論，要么以商業(yè)外觀所有人為核心推導出財產(chǎn)權和人格權保護兩條路徑。這就是商業(yè)外觀保護在理論范式層面遭遇的困境。當個人主義的理論范式不能解決商業(yè)外觀保護對知識產(chǎn)權立法和司法所提出的挑戰(zhàn)時，一種整體主義的理論范式呼之欲出。必須澄清的一點是，整體主義的理論范式并非知識產(chǎn)權學界所批判的知識產(chǎn)權公法化傾向。本文認為傳統(tǒng)羅馬法公法私法的二元體系早已不能適應當代社會生活所體現(xiàn)的利益訴求，公法私法間存在第三法域也早已被很多學者認同。本文主張的整體主義理論范式就是要將包括商業(yè)外觀法律保護在內(nèi)的知識產(chǎn)權制度放到第三法域中進行考量。實際上，筆者注意到知識產(chǎn)權學界已經(jīng)出現(xiàn)了整體主義理論范式的雛形。有學者主張知識產(chǎn)權法理論范式包括反對知識產(chǎn)權中的國家意識和反對私權或公權對公共領域的擠占[13]。也有學者主張知識產(chǎn)權中的權利弱化和利益分享機制的理論范式[14]。本文認為，無論是公共領域、權利弱化抑或利益分享其內(nèi)在理念反映了知識產(chǎn)權理論范式從個人主義向理論主義的轉向。以保護私權為宗旨的傳統(tǒng)民法不可能孕育出向公共領域這樣具有社會法（經(jīng)濟法）屬性的理論范式。具體到商業(yè)外觀的法律保護問題，具有經(jīng)濟法屬性的競爭法所注重的維護公平競爭和市場秩序的觀念應當為其提供理論支撐。競爭法天然具備兼顧競爭者、潛在競爭者和消費者利益的關系結構。

（二）私權屬性為分析工具的對商業(yè)外觀法律保護的整合。

以整體性理論范式為主導并不是要否認商業(yè)外觀權益所具備的私有屬性。相反，通過“私”的手段實現(xiàn)公共利益保護的目的是一種經(jīng)濟高效并有效整合現(xiàn)有法律資源的途徑。關鍵在于如何通過“私”的手段實現(xiàn)商業(yè)外觀利益的合理分享。在民事權益體系中，本就有權利和法益的區(qū)分，權利和法益不是概念游戲的結果，在保護強度等方面具有明顯不同。雖學界對權利和法益有不同的稱呼，如“未上升為權利的法律上的利益”和法益就是等同概念。且雖法益也有廣義和狹義之分，如廣義的法益就包括權利，而狹義的法益不包括權利。但為邏輯和實際操作的考慮，對民事權益體系的劃分應當是周延的，應從狹義的角度理解權利和法益。本文認為狹義的權利乃由法律明確認可，主體、客體和權利行使及侵權救濟都基本完備的法律上的力量的自由。而法益是尚未由法律直接確認，且沒有或難以類型化的卻又依公平、正義及一般法律原則應當由法律加以保護的未上升為權利的利益[15]。對于權利和法益區(qū)分的實際意義，王澤鑒先生以臺灣民法典第184條的規(guī)定為例認為：“‘民法’第184條規(guī)定為調(diào)和‘行為自由’和‘權益保護’兩個基本價值，區(qū)別不同的權益保護而建構了侵權行為責任體系。若是權利被侵犯，權利人只要證明加害人具有主觀上的過錯即可。若是權益被侵犯，權利人還要證明加害人的行為有違善良風俗才能主張侵權損害賠償。而權益的損害又被稱為純粹經(jīng)濟損失。”[16]

（三）競爭性法益是商業(yè)外觀存在的應有形態(tài)。

本文認為，競爭性法益才是商業(yè)外觀存在的現(xiàn)實形態(tài)和應有形態(tài)。

首先，世界各國對商業(yè)外觀的立法實踐都是以反不正當競爭法為基礎的。反不正當競爭法自身的價值并不存在于民法、知識產(chǎn)權法或其它財產(chǎn)法當中。如我國反不正當競爭法的首要立法目的是鼓勵和保護公平競爭。不公平競爭法最初就是為了保護誠實商人而設計。商標法起源于反不正當競爭法，正如最初的商標侵權之訴是從假冒之訴開始的那樣，19世紀和20世紀初的美國法官在判決中反復提到：“商標保護的原始目的是保護某一經(jīng)營者免受任何不法轉移受保護貿(mào)易的行為?！盵17]可見，誠實競爭、公平競爭背后的財產(chǎn)利益是受反不正當競爭法保護的經(jīng)營者的法益。如前所述，我國經(jīng)濟法學界研究認為反不正當競爭法屬于不同于公法和私法的第三法域。反不正當競爭法既不像私法堅持權利本位，也不像公法調(diào)整的是不平等主體之間的管理與被管理的關系。競爭法的核心是社會本位。社會本位的法益具有極大的包容性，就商業(yè)外觀來看，它一方面維護了經(jīng)營者的貿(mào)易利益，一方面維護消費者利益本就是競爭法的題中之義。承認商業(yè)外觀的競爭法益地位很好地彌補了標識性權利、無形財產(chǎn)權以和商事人格權三個理論基礎無法協(xié)調(diào)的缺陷，也與知識產(chǎn)權利益平衡原則和公共領域的思想保持了一致。競爭法益的本質就是適度保護，而不像絕對的權利那樣擁有絕對的壟斷，也不像一般利益那樣游離于法律保護的大門之外。

第二，從立法技術的角度，商業(yè)外觀的侵權責任范圍存在不確定性，雖然仿冒者總是模仿特定主體的商業(yè)外觀，但權利人的賠償責任范圍難以界定。商業(yè)外觀侵權帶來的損失可能是潛在的，它往往表現(xiàn)為一些機會利益，以一家餐館為例，損失的潛在消費者如何確定就是問題，消費者消費的高低也是任意的，即使按照“侵權人所得利益”的原則賠償也是不公平的。因為很難確定哪些消費者是因為混淆而選擇了侵權方的餐館。如果不是因為混淆，侵權損失就不應計算在內(nèi)。況且保護商業(yè)外觀究竟是保護財產(chǎn)利益還是保護類似于自然人肖像權的法人人格權已經(jīng)出現(xiàn)爭議，諸多前提概念尚未澄清。因此不宜認為商業(yè)外觀是一種獨立的權利，宜從禁止的消極保護的角度來設計商業(yè)外觀保護制度。

第三，從權利沖突看，不應給予商業(yè)外觀以權利形態(tài)存在的強保護狀態(tài)。商業(yè)外觀的設計者可能與商業(yè)外觀的經(jīng)營者發(fā)生分離。于此情形，以一建筑作品為例，某一設計師A是建筑作品的著作權人，某餐館B在該作品上建立了商業(yè)外觀權。從著作權角度分析，A設計師是在先權利人，A將該建筑作品許可給與B有競爭關系的C使用。按侵權法理論，如果商業(yè)外觀是一種權利，那么B無論如何可享有禁止C使用并請求損害賠償?shù)臋嗬?，C不得以善意作為抗辯理由。如果商業(yè)外觀僅是一種競爭性法益，C或可援引善意作為抗辯，還可能基于誠實信用原則成立商業(yè)外觀共存的狀態(tài)。實際上，商標共存制度已在相關司法解釋和司法案例中得以體現(xiàn)。從平衡著作權人利益、第三人利益和經(jīng)營者利益的角度，給予商業(yè)外觀作為法益形態(tài)的弱保護更為合理。

四、結語

對商業(yè)外觀的法律保護的討論還將繼續(xù)，知識產(chǎn)權理論范式還將繼續(xù)游移在個人主義與整體主義之間，不變的是對商業(yè)生活的關注、對商標法律體系的改造和提升。

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