林藝容，阮授智

（1.福建師范大學 福建福州 350108）（2.福建省東山縣紀委 福建東山 363400）

一、強制采集人體樣本信息的屬性及價值

強制采集人體樣本信息是指在法律、法規(guī)授權(quán)下，為維護國家安全和社會管理秩序、適應行政機關(guān)在行政管理、刑事偵查等方面的需求，行政機關(guān)和其他合法主體按法定條件、程序和要求強制性采集、管理和使用公民人體樣本信息的活動。從強制采集人體樣本信息的定義來看，其涵蓋三個方面的內(nèi)容：首先是人體樣本信息的界定。人體樣本信息是從屬于個人信息的一部分，所謂個人信息，是指現(xiàn)實生活中“能夠識別特定個人的一切信息”，其范圍很廣，包括文檔、音頻文件、指紋、檔案等?？梢哉f，個人信息實際上是人權(quán)的基本內(nèi)容。人體樣本信息的范圍則包括人體血液、唾液、精液、尿液、糞便及人體其他組織和分泌物、毛發(fā)、陰毛、指甲、指紋、掌紋及身體任何其他部位類似的印記乃至個體活動信息的記錄。其次是行政機關(guān)強制采集的界定。既包括行政強制采集，又包括刑事強制采集。所謂行政強制采集，是指行政機關(guān)及其工作人員在公共行政管理活動中為預防或制止違法行為、控制危害社會行為的發(fā)生或為保全證據(jù)、確保行政權(quán)力的有效行使而采取的對相對人人體樣本信息進行強制采集的具體行政行為。而刑事訴訟中的強制采集人體樣本信息是指公安等司法機關(guān)為刑事案件的偵查破案需要強制從相對人體內(nèi)或者體外收集樣本或標本并對樣本進行鑒定或比對以達到司法目的需要的行為過程。強制采集人體樣本信息的主體只能是行政機關(guān)、偵查機關(guān)及其工作人員，并且必須有法律法規(guī)的明確授權(quán)，其余任何機關(guān)和個人都無權(quán)進行人體樣本信息的采集。第三是采集使用方式方法。強制采集人體樣本信息，其所使用的是暴力、強制性的方式方法，而不是自愿或采用其他溫和形式進行采集；采集的是個人的隱私信息，而非公開性的信息。公民自愿的將人體樣本信息交由有關(guān)國家機關(guān)，不屬于強制采集人體樣本信息的范疇，不在本文的討論范圍之內(nèi)。

強制采集人體樣本信息作為目前國家機關(guān)執(zhí)法中維護國家安全、社會穩(wěn)定、行政管理和偵查破案的強制措施做法，在現(xiàn)實社會中得到了較為廣泛的應用，如強制DNA采集、強制檢測ADIS病毒，強制隔離檢測流行病毒，強制毒品、酒精檢測，指紋、毛發(fā)、腳印等方面的采集。強制采集的人體樣本信息在強化社會管理、監(jiān)測和預防重大疫情、加強出入境管理、偵查破案和打擊違法犯罪等方面發(fā)揮了獨特作用、收到了較好的管理效果。但這些涉及到刑事和行政強制的做法卻很大程度上缺乏法律法規(guī)的授權(quán)與支持，強制采集人體樣本信息作為權(quán)力機關(guān)的一種強制措施，不但可能造成對公民人身的侵害，還可能侵犯公民的隱私權(quán)、名譽權(quán)、甚至人身自由和人格尊嚴，勢必對公民基本權(quán)利造成沖擊。構(gòu)建強制采集人體樣本信息完善的法律體系，是解決強制采集人體樣本信息存在的問題，平衡權(quán)力與權(quán)利關(guān)系必須予以正視并研究解決的課題。

二、從我國強制采集人體樣本信息實踐看加強相關(guān)立法的必要性

從實踐來看，盡管我國立法沒有對強制采集人體樣本信息做出規(guī)定，但在實踐中已廣泛實施強制采集人體樣本信息行為：入學（軍警院校）、案件偵查、失蹤人員查找、疾病控制的需要，有關(guān)DNA鑒定、指紋鑒定等人體樣本信息采集已經(jīng)被廣泛的運用。在這些信息采集中，樣品的收集盡管有相當一部分是在得到被采樣人同意的情況下提取的，但也存在一部分是在違背被采樣人意愿的情況下獲得的。因此，在立法沒有授權(quán)的情況下，行政機關(guān)進行的強制采集人體樣本信息實際上已經(jīng)違背了法治社會的人權(quán)保障目標。不僅如此，由于沒有任何相應的法律規(guī)范，追訴機關(guān)自發(fā)進行的強制采集人體樣本信息行為幾乎不受任何控制和約束，法治社會關(guān)于強制采集人體樣本信息必須遵守的比例原則、令狀原則等更是無從談起。因此，“在法治社會公權(quán)力限制私權(quán)利應當遵守的三項基本原則都被違背的情況下，目前強制采集人體樣本信息在我國的實施必然導致公權(quán)力與公民權(quán)利之間的嚴重失衡”[1]。

到目前為止，我國法律對個人信息的保護基本屬于一種“間接保護”，即個人信息(隱私)主要是通過個人名譽權(quán)來保護的。沒有相關(guān)法律法規(guī)可以用來規(guī)范對個人信息數(shù)據(jù)的管理與利用。對名譽權(quán)、肖像權(quán)等隱私權(quán)的保護也只是散落在民法當中，而對于網(wǎng)絡上和數(shù)據(jù)庫中的個人隱私信息的保護更是從未涉及，而強制采集人體樣本信息也是個人信息的重要組成。強制采集人體樣本信息制度還處于空白狀態(tài)?，F(xiàn)有法律制度中，與強制采集人體樣本信息非常類似的是刑事訴訟法中規(guī)定的人身檢查制度。我國《刑事訴訟法》第105條規(guī)定：“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。”從此可以看出，人身檢查是指偵查人員為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，依法對其人身進行檢查的一種偵查活動。我國的身體檢查實際上是從勘驗的角度進行的身體檢查，有別于為司法鑒定服務的身體檢查，與強制采集人體樣本信息是實質(zhì)完全不同的兩個概念。

就我國當前強制采集人體樣本信息的實務來看，強制采集人體樣本信息只是作為一般的偵查方法和社會管理手段，而且相關(guān)立法沒有將人的信息保護權(quán)放在與人身自由權(quán)同等的地位進行保護，而歐美各國將對于個人信息的保護視為保護人權(quán)的具體表現(xiàn)，多采取專門立法的形式保護個人信息多以隱私法、信息法、資料法命名，建立了完善的個人信息保護的法律體系，并且嚴格的執(zhí)行[2]。從強制行為在中國的實施這個宏觀背景中考察強制采集人體樣本信息制度，就會發(fā)現(xiàn)強制采集人體樣本信息所體現(xiàn)的公權(quán)力與公民權(quán)利是嚴重失衡的狀態(tài)。基于此，筆者認為：探討強制采集人體樣本信息，一方面可以明確強制采集人體樣本信息的條件、范疇程序，為今后立法提供一個框架和方法；另一方面，有利于對公民個人信息不受非法采集的保護，從而維護公民的基本人權(quán)，提高我國相關(guān)部門和公民對公民權(quán)的認識理解，以推進對強制采集人體樣本信息的立法。

三、強制采集人體樣本信息的基本法律原則

（一）主體法定原則。

限定強制采集人體樣本信息的實施主體。目前，強制采集人體樣本信息的主體除了公安機關(guān)、醫(yī)務部門、民政部門等行政機關(guān)外、還有公司、單位出于安全及考勤需要，對職員進行自愿或強制采集指紋等諸多類型。因此首先需要明確的是強制采集人體樣本信息的主體應當統(tǒng)一由法律明確規(guī)定必須由行政機關(guān)行使；其次，行政機關(guān)雖然擁有強制采集人體樣本信息的實施權(quán)利，但這并不代表行政機關(guān)的什么部門都可以強制采集人體樣本信息，強制采集人體樣本信息實施主體在立法中應當嚴格控制，明確表示哪些機關(guān)可以實施，而哪些機關(guān)不能實施；第三是嚴格限制強制采集人體樣本信息的授權(quán)和委托。對強制采集人體樣本信息的授權(quán)和委托要有法律依據(jù)，受授權(quán)和受委托的組織必須符合法定條件。

（二）程序法定原則。

我國現(xiàn)有法律規(guī)定的強制采集人體樣本信息都是由行政機關(guān)內(nèi)部審批，而缺乏外部制約，容易隨意行使。而域外大都實行令狀主義原則，如需強制采集人體樣本信息，只能在符合法定要件，并經(jīng)法官批準才可實行，具體表現(xiàn)為程序法定和法官令狀主義。程序法定要求如法律無明文規(guī)定，就不能對人體樣本信息進行采集，如法律批準對人體樣本信息進行采集，也應當嚴格按照法律要求行事，原則上應當事先由法官采用書面授權(quán)的方式批準，令狀應載明采集對象的基本情況、采集的具體要求內(nèi)容等情況。

（三）內(nèi)容法定原則。

內(nèi)容法定是指強制采集人體樣本信息的主體、客體、對象、類型和手段的內(nèi)容由法律規(guī)定，而不許行政機關(guān)自行設(shè)定。包括兩個層次：一是行政機關(guān)不得創(chuàng)設(shè)法律所不認可的強制采集人體樣本信息的內(nèi)容；二是明確規(guī)強制采集人體樣本信息的種類，以維護法律的嚴肅性和一定時空范圍內(nèi)的同一性。強制采集人體樣本信息內(nèi)容法定有利于行政機關(guān)在實施時有法可依，存在唯一性，避免因理解歧義而產(chǎn)生不必要的紛爭。

（四）權(quán)限法定原則。

權(quán)限法定是指凡是超出法定權(quán)限或突破法定程序的行政機關(guān)行為，都應當被禁止，任何權(quán)利受到侵害的公民都有權(quán)抵制，并獲得相應的法律救濟。行政機關(guān)嚴格依法辦事，是依法治國的內(nèi)在要求，它不僅有利于維護法律的尊嚴和權(quán)威，而且可以為廣大人民群眾起到示范和帶頭作用。嚴格依法辦事，包括兩層含義：一是要嚴格依照法定的權(quán)限辦事，控制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，即職權(quán)法定；二是要嚴格依照法定的程序辦事，控制行政機關(guān)在手段上的選擇，即程序法定。

（五）救濟法定原則。

救濟法定是指強制采集人體樣本信息使公民的基本權(quán)利受到侵害時，由法定的行政機關(guān)依照法定的程序予以矯正、恢復或補救，確保其公民基本權(quán)利不受侵害。救濟法定應遵守的原則有事后救濟原則、救濟主體法定原則和正當程序原則。救濟權(quán)是一種基本的憲法權(quán)利。其對于權(quán)利的保障至關(guān)重要。如果沒有救濟權(quán)，權(quán)利就沒有任何意義，也就根本上談不上有什么保障可言。 “救濟既是對法定權(quán)利的保護，也是對道德權(quán)利的宣示”?！盁o救濟即無權(quán)利”，這一原則實際上是法律至上原則的不可分割且不可或缺的一部分，也是正義的要求所在。

四、強制采集人體樣本信息的實體規(guī)范

（一）強制采集人體樣本信息的主體。

目前，強制采集人體樣本信息的主體除了公安機關(guān)之外，還有醫(yī)務部門、民政部門、甚至于公司、單位出于安全及考勤需要，對職員進行自愿或強制采集指紋。因此首先需要明確的是強制采集人體樣本信息的主體應當統(tǒng)一于一個機構(gòu)——行政機關(guān)；其次，行政機關(guān)雖然擁有強制采集人體樣本信息的實施權(quán)利，但這并不代表行政機關(guān)的什么部門都可以強制采集人體樣本信息，強制采集人體樣本信息實施主體在立法中應當嚴格控制，明確表示哪些機關(guān)可以實施，而哪些機關(guān)不能實施；第三是嚴格限制強制采集人體樣本信息的授權(quán)和委托。對強制采集人體樣本信息的授權(quán)和委托要有法律依據(jù)，受授權(quán)和受委托的組織必須符合法定條件。強制采集人體樣本信息的主體只能是行政機關(guān)，具體行使強制采集人體樣本信息的人員，應以行政機關(guān)工作人員為主，必要時，可依照相關(guān)程序和規(guī)定由聘用人員或聘請委托醫(yī)務部門等獨立資格機構(gòu)的資格人員行使。

（二）強制采集人體樣本信息的客體。

強制采集人體樣本信息的客體是相對人的人身、自由、行為等。強制采集人體樣本信息的對象是可能對社會公共利益、公共健康和安全構(gòu)成危害和不利而需要進行強制采樣以確認其是否存在某些行為和狀態(tài)的相對人。因此應準確界定被檢查人的范圍，建議將證人納入身體檢查的范圍的同時建立證人拒絕人身檢查的制度?；谂c親屬拒絕作證權(quán)同樣的理由，即維護家庭和諧穩(wěn)定、親屬之間的信賴和親情價值，原則上應創(chuàng)設(shè)近親屬拒絕接受身體檢查的特權(quán)。當然，為了防止拒絕檢查人員范圍過大，應將拒絕檢查的親屬限制在近親屬的范圍之內(nèi)。對于有權(quán)拒絕接受檢查的人，檢查人員有義務告知其有此權(quán)利。如未對其告知，則所得結(jié)果不能作為證據(jù)使用。同時，考慮到重大社會利益的保護，還應規(guī)定證人拒絕檢查的例外情況[2]。

（三）強制采集人體樣本信息的種類。

規(guī)定強制采集人體樣本信息的種類目的是加強對被采集對象的保護：一是采集方式不得損害被采集對象的身體健康采取對被檢查人權(quán)利損害最小的種類和方法，同時也不得損害人格尊嚴；二是對采集過程中獲取的個人隱私應當保密。

其種類根據(jù)采集手段和隱私程度可分為兩大類型：一是對承載有采集對象的非生物檢材信息的載體進行的強制采集，如指紋、腳印、聲紋、虹膜、影像資料；二是對人體生物檢材進行的強制采集。又可分為兩種類型：第一類是不涉及人體隱私性的除陰毛、腋毛外的毛發(fā)以及尿液、汗液、唾液等檢材，第二類涉及人體隱私性的血液、精液、陰毛、腋毛以及其他人體組織。

（四）強制采集人體樣本信息的條件。

強制采集人體樣本信息的條件是權(quán)限法定的主要組成部分，設(shè)置強制采集的啟動條件可以克服由于對強制采集人體樣本信息的條件沒有規(guī)定造成了啟動的任意性。因此應具體規(guī)定強制采集人體樣本信息的條件，根據(jù)我國國情和實踐情況，設(shè)置強制采集的啟動范圍條件可列舉如下：1.基于國家安全的需要的；2.發(fā)生刑事案件需要確定或排除嫌疑人的；3.收集被打擊處理的違法犯罪前科人員需要的；4.發(fā)現(xiàn)未報真實姓名的違法犯罪嫌疑人員；5.發(fā)生流行性疾病需進行疾病控制的；6.發(fā)生重大災害事故的；7.人員失蹤需要采集親屬樣本；8.發(fā)現(xiàn)未知名尸體。其中，第一至第四項采集對象的年齡應嚴格限定在16周歲以上，對其中涉嫌八種重大犯罪的嫌疑人員，采集對象的年齡可放寬到14周歲以上。

（五）樣本信息的管理和使用。

信息管理是一把雙刃劍，規(guī)范管理，必將帶來良好的社會效果；如因管理不善遭到不當收集、惡意使用、篡改，將會擾亂公民的生活安寧，危害公民。而涉及隱私權(quán)等公民基本權(quán)利的人體樣本信息更是如此。只有加強強制采集人體樣本信息檔案管理工作，明確管理職責，規(guī)范管理行為，才能充分發(fā)揮強制采集人體樣本信息的作用，維護公民的基本權(quán)利。人體樣本信息被強制采集后，如因管理不善，遭到不當收集、惡意使用、篡改，將會擾亂公民的生活安寧，危害公民。人體樣本信息涉及等隱私權(quán)等公民基本權(quán)利，如果國家長期保存這些樣本，將會對公民的隱私權(quán)構(gòu)成威脅。因此對于強制采集的人體樣本資料，應制定保存、使用、銷毀的相關(guān)規(guī)定。如在刑事訴訟程序結(jié)束后，如果對被采集人做出撤銷案件、不起訴或無罪判決處理，或者基于其他理由足以認定其將來不會犯罪，以及在澄清案件時也不會用到同樣資料時，被采集人有權(quán)要求將其數(shù)據(jù)和其他資料銷毀，司法機關(guān)應將樣本迅速銷毀。對于特殊情況下資料的保存，應當規(guī)定具體的條件和程序。還應規(guī)定對取得的資料的保密制度，防止任何情況下因信息泄漏而造成的對被檢查人隱私權(quán)的侵犯。對人體樣本信息以計算機管理為主、手工管理為輔。各級行政機關(guān)采集人體樣本信息后，應當及時將人體樣本信息錄入并傳送到指定的數(shù)據(jù)庫。各級行政機關(guān)指定部門應當及時做好人體樣本信息數(shù)據(jù)庫的增、刪、改等工作，保證人體樣本信息的完整、準確、鮮活，建立強制采集人體樣本信息的應用機制。對相關(guān)部門在工作中需要查詢強制采集人體樣本信息的，行政機關(guān)應當告知其向指定部門出具書面申請，由指定部門負責人審批同意后協(xié)助查詢。

（六）保障采集對象的救濟權(quán)利。

當前，由于缺乏相關(guān)立法，我國強制采集人體樣本信息的過多、過寬、過濫，很大程度上處于一種無法可依的狀態(tài)，加之相關(guān)機構(gòu)隨意擴權(quán)，而對眾多不符合規(guī)定的人員進行強制采集人體樣本信息；存在大量違反程序和侵害人格、侮辱尊嚴的情形。因此設(shè)立強制采集人體樣本信息的救濟制度就顯得非常重要。具體來說，就是要在強制采集人體樣本信息的全過程賦予相對人自救的權(quán)利，如獲得告知權(quán)、律師幫助權(quán)、律師在場權(quán)、提出異議權(quán)、未經(jīng)法定事由條件拒絕采集、拒絕非法定種類和方式的采集，可以依法提出聽證、行政復議、行政訴訟乃至國家賠償?shù)囊蟆?/p>

五、強制采集人體樣本信息立法體系的程序規(guī)范

1791年法國憲法對“除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人”加以了確認，該原則隨后被大陸法系其他國家所吸收，從此推導出法治國家程序原則，即程序法定原則[4]。程序法定原則作為現(xiàn)代法治原則在刑事訴訟活動中的體現(xiàn)，其基本內(nèi)容主要包括兩個方面：一是立法方面，即為了追究犯罪和保障人權(quán)，國家應當通過立法明確規(guī)定和設(shè)置相應的訴訟程序；二是司法方面，即要求行政機關(guān)、檢察機關(guān)、法院和所有訴訟參加人進行訴訟活動，都必須遵守法定的程序。程序規(guī)范可以說是強制采集人體樣本信息法制化的基石，只有通過程序規(guī)范才能在授予行政機關(guān)強制采集人體樣本信息的同時對這種權(quán)力的恣意行使起到一定的防范作用。由于強制采集人體樣本信息可能侵害相對人的身體健康和人格尊嚴，所以立法應明確規(guī)定強制采集人體樣本信息的程序規(guī)范。

筆者認為，對強制采集人體樣本信息程序控制上應當包括采集前的條件及審批程序，執(zhí)行過程中運作的監(jiān)督及事后對這些采集手段的異議和救濟三個方面的內(nèi)容?，F(xiàn)將強制采集人體樣本信息的具體程序規(guī)范如下：

（一）確認是否符合以下強制采集人體樣本信息的啟動。

1.基于國家安全的需要的；2.發(fā)生刑事案件需要確定或排除嫌疑人的；3.收集被打擊處理的違法犯罪前科人員需要的；4.發(fā)現(xiàn)未報真實姓名的違法犯罪嫌疑人員；5.發(fā)生流行性疾病需進行疾病控制的；6.發(fā)生重大災害事故的；7.人員失蹤需要采集親屬樣本；8.發(fā)現(xiàn)未知名尸體。

（二）確認是否符合強制采集人體樣本信息法律法規(guī)的規(guī)定。

審查強制采集人體樣本信息的行為有無執(zhí)法的規(guī)范性文件、制度、措施等法律依據(jù)。

（三）辦理法律手續(xù)。

由經(jīng)辦人員填寫強制采集人體樣本信息呈批表，根據(jù)采集的不同要求分級呈報審批，開具強制采集人體樣本信息決定書，告知被采集對象采樣原因、用途以及相關(guān)權(quán)利義務并通知其家屬。

（四）實施采集流程。

1.人身檢查：由經(jīng)辦人員根據(jù)強制采集人體樣本信息有關(guān)規(guī)定，按照從上到下、從外到內(nèi)的順序，對被采集對象進行人身檢查，重點檢查體表標記、特殊特征等。2.人像拍攝：包括面部正面、左側(cè)面、右側(cè)面相。如其他部位有特殊標記的，也應拍照固定。3.根據(jù)采集要求對人體樣本（指紋、腳印、聲紋、虹膜、影像資料、尿液、汗液、唾液、血液、精液、陰毛、腋毛以及其他人體組織）進行單采或多采。4.使用適當包裝物予以保存。5.由經(jīng)辦人員、被采集人、見證人分別簽字確認。6.送交相關(guān)部門檢驗或保存。7.出具鑒定結(jié)論，根據(jù)法定要求將鑒定結(jié)論告知相關(guān)人員和機構(gòu)。

（五）制作采樣筆錄。

為保證采樣程序的正當性和事后審查的便利，應當對采樣全程作出筆錄，有條件的可考慮全程錄像保存,并由相關(guān)人員簽字確認。

（六）錄入信息和查詢比對。

經(jīng)辦人員負責強制采集人體樣本信息的錄入，所有被強制采集的人體樣本信息必須在24小時內(nèi)錄入計算機，并做到準確真實，內(nèi)容完整，用語規(guī)范。承辦過程中新增和變化的信息要及時補充和修改。信息采集人員在采集、錄入人體樣本信息時要及時進行查證，主要進行“四查”。查真，即在“常住人口信息管理系統(tǒng)”核查其身份的真實性，在“疑似失蹤人員信息系統(tǒng)”等系統(tǒng)中查是否失蹤人員；查重，即在刑偵部門管理的刑偵綜合信息系統(tǒng)、指紋自動識別系統(tǒng)和監(jiān)管部門管理的全國違法犯罪人員信息系統(tǒng)及全國綜合信息查詢系統(tǒng)中查詢是否已經(jīng)被采集錄入，是否具有違法犯罪前科劣跡；查逃，即在“在逃人員信息系統(tǒng)”查詢比對是否網(wǎng)上逃犯；查疑，即利用社會信息、公安內(nèi)部信息查詢其活動軌跡，查詢其是否有其他違法犯罪嫌疑。

強制采集人體樣本信息與人權(quán)保障在終極目標上是一致的。因此，盡管二者在現(xiàn)實中產(chǎn)生了種種沖突，在強制采集人體樣本信息過程中侵犯公民基本人權(quán)的案件屢屢發(fā)生，但是通過在強制采集人體樣本信息的實體規(guī)范、程序規(guī)范制度設(shè)計中加入人權(quán)保障的評價標準和價值體系，就能達到二者間某種程度的動態(tài)衡平，以使強制采集人體樣本信息在充分尊重和保障基本人權(quán)的前提下真正起到強化社會管理、打擊違法犯罪、凸現(xiàn)證據(jù)作用、促進對外交流的作用。

[1]陳光中,陳學權(quán).強制采樣與人權(quán)保障的沖突與平衡[J].現(xiàn)代法學，2005，（5）.

[2]李玉華.人體樣本收集的法律規(guī)制[J].人民檢察，2007，(1).

[3]宋志軍.我國刑事人身檢查制度探析[J].政法學刊,2007，(2).

[4]章劍生.行政程序法原理[M].中國政法大學出版社，1994:38.