李普濟

（四川省公安廳 四川成都 610041）

《中國人民共和國刑法》第270條明確規(guī)定了侵占罪：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或 者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金?！薄皩⑺说倪z忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰”。由于對相關(guān)條文中的有關(guān)“物”的概念內(nèi)涵沒有進行明確的規(guī)定，所以在司法實務(wù)領(lǐng)域或?qū)W術(shù)領(lǐng)域有諸多分歧，筆者試對其中的一些問題談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、對“代為保管的他人財物”的理解和認定

鑒于刑法第270條僅表述為“代為保管的他人財物”，表述含義不清，以至于對“代為保管的他人財物”如何理解存在諸多爭議。首先，什么是“代為保管”主要有如下幾種觀點：第一種觀點認為,“代為保管”是指受他人委托暫時代其保管。第二種觀點認為,“代為保管”是指受財物所有權(quán)人或有關(guān)權(quán)利人如質(zhì)押權(quán)人、留置權(quán)人等的合法委托或因合同關(guān)系而代為暫時收受管理，因而行為人合法取得該財物的暫時占有權(quán)而非所有權(quán)[1]。第三種觀點認為,“代為保管”是指一般由信托關(guān)系而代為保管，這種代為保管可以是因委托，也可以是因信任或者按照習(xí)慣而委托，如父母持有子女的財物等[2]。第四種觀點認為,“代為保管”是指根據(jù)事實上的管理而成立的對他人財物的持有、管理[3]。

第五種觀點認為,“代為保管”是指受國家、集體或他人委托，代替保管的財物或自己持有、但所有權(quán)屬于他人的公私財物，比如基于委托管理、不當?shù)美萚4]。第六種觀點認為,“代為保管”是指占有，即對財物具有事實上或者法律上的支配力的狀態(tài)，只要行為人對財物具有這種支配力即可，不要求事實上握有該財物[5]。

大多數(shù)學(xué)者贊成第一種觀點，對于其他幾種觀點則眾說紛紜，其根本分歧在于“代為保管”是僅限于財物所有人或占有人主動委托行為人保管，還是同時包括行為人未經(jīng)委托而自行保管他人財物。筆者認為要正確理解“代為保管”的涵義，首先要考察具體的司法實踐，從侵占罪的司法實踐來看，侵占對象除具有明確保管關(guān)系的保管物外，還包括其他各種由行為合法持有且負特定保管義務(wù)的他人之物。不能將“代為保管”理解為僅僅是他人主動委托行為人代替他保管，而且也應(yīng)理解為行為人基于某種事實自行代替他人保管，這樣的理解符合立法愿意，也符合社會習(xí)慣。世界各國或地區(qū)的刑法一般也都把基于某種事實而持有他人之物、拒不返還的行為規(guī)定為犯罪。如巴西刑法第169條規(guī)定：“把由于錯誤、偶然情況或自然力量而得到的他人財物據(jù)為己有的，處一個月至一年拘役，或者200到3000克魯塞羅罰金”。盡管有的國家或地區(qū)的刑法已經(jīng)規(guī)定了侵占脫離本人占有之物罪，但其刑法理論上還將普通侵占罪中的“持有”解釋為既包括基于他人委托而持有他人之物，也包括基于某種事實而持有他人之物。如我國臺灣刑法理論界幾乎一致認為，其刑法第335條普通侵占罪中規(guī)定的持有，既指基于他人委托而持有他人之物，也包括基于某種事實而持有他人之物[6]。其次，我國新刑法規(guī)定侵占罪的目的主要是為了更好地保護公私財產(chǎn)，如果僅僅認為“代為保管的財物”是指有明確保管關(guān)系的財物，那么必然會造成有相當一部分被非法占有的又恰恰沒有明確保管關(guān)系的財物得不到刑法的保護，這樣就違背了刑法的目的。

因此，“代為保管的他人財物”即指有明確保管關(guān)系的財物，又指其他各種由行為人合法持有、且負特定保管義務(wù)的他人財物。只要該財產(chǎn)在被侵占前業(yè)已為行為人合法持有，其中包括受所有人委托代為保管以及其他的合法方式將他人財物轉(zhuǎn)移到自己控制之下的財物，均可認定為行為人對其有保管義務(wù)。

學(xué)界除了對什么是“代為保管”存在爭議外，另外對“代為保管的他人財物”中的“財物”如何理解也存在著諸多不同的看法。財物的自然屬性及法律屬性未加說明，所以與此相關(guān)的以下幾個問題值得研究。

第一，從財產(chǎn)的自然屬性來看，財產(chǎn)可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，可以分為有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。首先看動產(chǎn)和不動產(chǎn)，無疑它們都可以是侵占罪的對象。那么有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)呢？從一般的司法實踐來看，侵占罪的犯罪對象往往都是有形財產(chǎn)，那么無形財產(chǎn)是否可以成為侵占罪的犯罪對象呢？我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認為，無形財產(chǎn)如電力、煤氣等也可以成為侵占的對象[7]，對此大陸的學(xué)者則認為，電力、煤氣等無形財產(chǎn)可以成為盜竊罪的犯罪對象，卻不能成為侵占罪的犯罪對象[8]。無形財產(chǎn)和有形財產(chǎn)的區(qū)別在于對于無形財產(chǎn)使用人不可能像對有形財產(chǎn)那樣隨意移動、攜帶、改變形態(tài)等，無形財產(chǎn)的被侵犯及其損失主要表現(xiàn)在無代價地被利用、消耗。如果該無形財產(chǎn)在被行為人利用、消耗之前已經(jīng)為行為人合法持有，或者行為人是受人委托而代為管理，在被無形財產(chǎn)的所有權(quán)人要求歸還該無形財產(chǎn)時，行為人拒不交還，這樣就可以構(gòu)成侵占罪。比如某人將自己住房委托友人看管，并同意其暫住和使用電力、煤氣等，但是費用由其友人支付。然而，事實上有關(guān)部門依然向房主收費，其友人拒不交費，事后又拒不把費用退還房主[9]，筆者認為這種情況就構(gòu)成侵占罪。另外因為無形財產(chǎn)中也凝聚了大量的物化勞動以及潛在的價值，因而一旦受到侵占，必然造成大量的財產(chǎn)損失，對此應(yīng)以侵占罪論處。因此無形財產(chǎn)可以成為侵占罪的犯罪對象。

第二，財物是否包括公共財物。有的學(xué)者認為公私財物都可以成為侵占罪的犯罪對象[4]。有的則認為侵占罪的對象只能是公民的個人財物[10]。筆者認為侵占的他人財物一般情況下為公民個人的財物，但也不排除侵占公共財物的可能性。比如在司法實踐中一些單位將公共財物交給公民個人保管，行為人將這些財物據(jù)為己有，拒不交還的行為應(yīng)該以侵占罪論處。另外新刑法之所以增加了侵占罪，目的也就是為了更好地保護公共財物和公民私人所有的財物。

第三，財物是否包括非法財物。學(xué)界主要存在兩種觀點，即肯定說和否定說。筆者認為非法財物可以成為侵占罪的犯罪對象，因為依照我國法律的規(guī)定，通過非法手段取得的非法財物應(yīng)收歸國有或者返還給被害人，實際上也應(yīng)屬公私財物的一種特殊類型。另外，行為人和受托人對財物均無所有權(quán)，若拒不退還，自然主觀上具有非法占有的目的。因此，“代為保管的他人財物”中的財物自然應(yīng)包括非法財物。

二、對“他人的遺忘物”的理解和認定

刑法第270條第2款中所指的遺忘物，在刑法學(xué)界有不同的認識。第一種觀點認為,他人的遺忘物是指財物所有人或持有人因一時疏忽，把財物遺忘于特定場合，但一般是處于他人控制的范圍之內(nèi)，因而一旦發(fā)現(xiàn)財物不見，經(jīng)過回憶比較容易找到[11]。第二種觀點認為,他人的遺忘物是指本應(yīng)攜帶因遺忘而沒有帶走的財物[12]。第三種觀點認為,他人的遺忘物是指在一定時間內(nèi)脫離財物所有人或持有人控制的財物，而且是財物的所有人明知或知道可能遺忘于特定地點的財物，如果及時采取措施，將很快恢復(fù)對該物的控制[13]。第四種觀點認為,他人遺忘物是指財物的所有人或持有人有意識地將所持財物放在某處，因疏忽而忘記拿走[14]。

在以上這些學(xué)者的觀點中，筆者認為還是第一種觀點比較全面地說明了遺忘物的特點，因而是可取的。第二種觀點和第四種觀點沒有強調(diào)遺忘物應(yīng)是遺忘于特定場所，第三種觀點沒有強調(diào)遺忘物一般處于他人的控制范圍中，因此都有所偏頗。遺忘物的主要特點是：一是財物被遺忘于特定的場所，并且持有人一般應(yīng)該能回憶起自己的財物遺置于何處，及時采取措施便能迅速恢復(fù)對財物的控制。二是持有人暫時失去了對財物的控制支配力，但如果財物仍在其視線范圍之內(nèi)，應(yīng)當認為持有人對財物仍有控制支配力，遺忘物尚未完全脫離物主的控制范圍。

另外，關(guān)于遺忘物與遺失物是否有區(qū)別，《刑法》第270條第2款規(guī)定的遺忘物是否包括遺失物，也是很有必要予以說明的一個問題。

在刑法理論上，遺忘物指所有人或持有人一時疏忽將財物遺忘于特定場合，并一般處于他人合法控制范圍之內(nèi)，且一旦發(fā)現(xiàn)財物不見，經(jīng)過回憶比較容易找回的物品；遺失物則指由于持有人疏忽而丟失于公共活動空間，已完全喪失實際控制力的財物。遺忘物與遺失物的主要區(qū)別在于[9]：一是前者一經(jīng)回憶一般都能知道財物所在位置，也較容易找回，而后者一般不知失落何處，也不易找回；二是前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍，而后者完全脫離了物主的控制范圍；三是前者一般脫離物主的時間較短，而后者一般脫離物主的時間較長。

因此，可以看出遺忘物與遺失物在概念上是不能等同的。其次從立法原意思來看，在我國刑法制訂及修改過程中，在草稿中曾有過關(guān)于“侵占遺失物犯罪”的規(guī)定[15]，但在后來的刑法修改草稿中卻再沒有“遺失物”的字樣，而統(tǒng)一換成了“遺忘物”。由此可見，立法對于二者沒有混用，還是很注意其區(qū)別的。所以我國現(xiàn)行刑法第270條未將遺失物包括在進去，也沒有在遺忘物的范疇內(nèi)包含遺失物，那么侵占他人遺失物的，依照罪行法定原則，不構(gòu)成犯罪。對于撿拾他人的遺失物拒不退還的，只能按照《民法通則》第79條的規(guī)定處理。該條規(guī)定：“拾得遺失物、飄流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還?！惫蕦Ψ欠ㄕ加羞z失物的行為有時只能通過民法上的不當?shù)美辞謾?quán)之訴來處理。

三、對“埋藏物”的理解和認定

關(guān)于如何理解刑法第270條第2款規(guī)定的“埋藏物”，學(xué)界也存在不同的觀點。第一種觀點認為,埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的財物[16]。第二種觀點認為,埋藏物是指埋在地下的財物，如埋在院子中或者墳?zāi)怪械腻X財、珍寶等，這里要將埋藏物與文物開來，埋藏于地下的文物，年代久遠，一般屬于國家所有[10]。第三種觀點認為，埋藏物是指不歸行為人所有的埋藏于地下的財物，無論其所有者是否明確（所有者不明的，歸國家所有），埋藏時間多久，財物是什么性質(zhì)，只要行為人不是出于盜竊的目的，在對地面挖掘時，偶然發(fā)現(xiàn)地下埋藏物，明知不歸本人所有，應(yīng)當交出而拒不交出，非法據(jù)為己有，數(shù)額較大的，就可以構(gòu)成侵占罪[9]。筆者認為，第一種觀點把埋藏物僅僅限于是埋藏于地下所有人不明的財物，范圍顯然過于狹窄。因為在筆者看來，埋藏于地下的所有人不明的財物在所有人不明時應(yīng)該屬于國家所有，行為人在挖掘時，偶然發(fā)現(xiàn)了地下埋藏物，雖然有明確的所有者，但是行為人并不知情，將其據(jù)為己有，在被要求歸還時，拒不歸還，這種行為應(yīng)當視為侵占。第二種觀點認為，要把地下埋藏物和文物區(qū)別開來，似乎是要把侵占罪和盜掘古墓葬罪區(qū)別開來，其實二者的區(qū)分是很清楚的。行為人以非法占有地下埋藏的珍貴文物的目的挖掘古墓，無論最后是否獲得了珍貴文物，都構(gòu)成盜掘古墓葬罪，但是如果行為人不是出于非法占有地下埋藏的珍貴文物的目的，而是處于其它目的對地面進行挖掘，偶然發(fā)現(xiàn)了地下埋藏的珍貴文物，非法據(jù)為己有，拒不交出，這種情形只能構(gòu)成侵占罪。

因此筆者贊同第三種觀點，認為刑法上作為侵占對象的埋藏物，是指不歸行為人所有的埋藏于地下的財物，無論其所有者是否明確，埋藏時間多久，財物是什么性質(zhì)。只要行為人不是出于盜竊的目的去對地面進行挖掘。如果行為人明確知道某處有他人的埋藏物或者應(yīng)歸國家所有的地下文物，以非法占有為目的去進行挖掘，并據(jù)為己有，則不構(gòu)成侵占罪，而只能根據(jù)具體的情況定盜竊罪或者盜掘古墓葬罪。

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