王愛鮮

（河南大學，河南 開封 475001）

一、我國“打黑”刑事政策的變遷

雖然自新中國成立以來，我國對于黑社會（性質）組織犯罪一直秉持嚴厲打擊的態(tài)度，但在不同的歷史時期，“打黑”的刑事政策又有所不同。

新中國成立初期，由于我國的刑事立法活動還沒有立即展開，脫胎于革命根據地時期的“鎮(zhèn)壓與寬大相結合”的政策就成為這一時期打擊和懲處一切犯罪的基本刑事政策。中國共產黨依據“鎮(zhèn)壓與寬大相結合”的刑事政策，在爭取一切可以爭取的舊中國幫會組織和幫會分子的同時，對依賴于國民黨而又不悔改的反動幫會和黑社會惡勢力進行了堅決打擊和鎮(zhèn)壓。通過幾年的掃蕩和清匪反霸、鎮(zhèn)壓反革命、肅毒禁娼等運動，舊中國遺留下來的以反革命幫會為代表的黑社會組織和黑社會勢力受到了毀滅性的打擊，中國大陸的黑社會勢力基本被徹底清除、肅清，從此中國進入了長達25年（1953—1978年）的黑社會犯罪的歷史空白期①。隨著新中國成立后社會主義改造的基本完成，“鎮(zhèn)壓與寬大相結合”的表述已經與社會形勢的發(fā)展不相符合，中央提出以“懲辦與寬大相結合”的刑事政策替代“鎮(zhèn)壓與寬大相結合”的提法，并在1956年予以確定下來，其內容也被概括為“首惡必辦，脅從不問，坦白從寬，抗拒從嚴，立功折罪，立大功受獎”。由于這一時期（1953—1978年）我國大陸的黑社會組織及黑惡勢力基本被清除，因而“懲辦與寬大刑事政策”在相當長時間內并未實際運用于打擊和治理黑社會（性質）組織犯罪。

改革開放初期（20世紀70年代末），隨著我國政治、經濟、社會和文化環(huán)境的改變，作為黑社會（性質）組織發(fā)展雛形或者初級階段的犯罪團伙開始大量出現，并隨后快速地向惡勢力團伙和黑社會（性質）組織轉化。鑒于社會治安的持續(xù)惡化，從1983年開始，中央決定在全國范圍內開展嚴厲打擊嚴重刑事犯罪分子的斗爭，并提出了依法“從重從快”打擊犯罪的指導方針，“懲辦與寬大相結合”的刑事政策被“嚴打”刑事政策所取代?？梢哉f，從1983年開始，我國進入了長達20余年的“嚴打”時期。2005年前后，“寬嚴相濟”刑事政策取代了“嚴打”的刑事政策?！皩拠老酀毙淌抡叩奶岢霰徽J為是對我國實施20 余年“嚴打”刑事政策反思的結果，是對“懲辦與寬大相結合”刑事政策的繼承和發(fā)展。在隨后幾年，我國在進行的“打黑除惡”專項斗爭中著重強調了“寬嚴相濟”的政策要求。

拋開20 世紀80年代以前的刑事政策不論，自改革開放時期犯罪團伙、惡勢力及黑社會性質組織出現以后，我國打擊嚴重刑事犯罪的刑事策略有較大波動：1983年以前，堅持“懲辦與寬大相結合”的刑事政策；1983年到2005年，始終強調嚴厲打擊刑事犯罪的“嚴打”刑事政策；2006年至今，提出并積極貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策。就這三種刑事政策的內涵而言，“嚴打”政策蘊含著強烈的犯罪化和重刑化觀念，因而必然在打擊和治理黑社會（性質）組織犯罪等有組織犯罪的立法和司法上體現明顯的犯罪化和重刑化傾向?！皩拠老酀毙淌抡唠m然繼承了“懲辦與寬大相結合”刑事政策的基本精髓，但是二者仍有較大差異：“寬嚴相濟”刑事政策不僅更強調和側重于刑事政策中“寬”的一面，而且更加強調寬松刑事政策與嚴格刑事政策之間的“相濟”即協調運作；“寬嚴相濟”刑事政策中的“嚴”，包含了嚴密法網、嚴厲懲治、嚴肅執(zhí)法之意，因而與單純的“嚴打”有著較大區(qū)別②。

總體而言，我國近30年來“打黑”的基本策略仍是“嚴”字當頭?？陀^來講，由于黑社會（性質）組織犯罪等有組織犯罪具有嚴重的社會危害性，不僅對普通民眾的生活構成嚴重的威脅，而且對合法政權造成根本性危害，對其進行嚴厲打擊已成為世界各國及聯合國的共識。但是，30年來的實踐證明，對黑社會（性質）組織犯罪一味地、不加區(qū)分地從嚴懲處，似乎并不能有效地遏制和預防此類犯罪，其危害與演化并未因每次“嚴打”和專項斗爭而減弱和停止。同時，在司法實踐中的嚴懲，也引起了人們對刑事政策“厲而不嚴”、侵犯人權和罪刑失衡等損害法治的質疑與指責。另外，從我國“打黑除惡”刑事政策的變遷歷程來看，近30年來我國其實一直欠缺預防和打擊黑社會（性質）組織等有組織犯罪的具體刑事政策。當前的刑事策略基本上是在基本刑事政策的指導下進行的，這一基本刑事政策適用于所有的刑事犯罪的防控與治理，并非專門針對黑社會（性質）組織犯罪自身特點和發(fā)展規(guī)律而設。

二、我國當前“打黑”刑事政策的問題反思

（一）控制犯罪與保障人權觀念定位不清

控制犯罪與保障人權是現代刑事立法價值目標和刑事司法的共同追求，這已為世界各國及聯合國所明確確認。但是，在司法實踐中，由于價值主體所具有的多元化和多向性、社會需要所具有的層次性和復雜性、個體間利益所具有的差別性和社會條件所具有的變化性，法律價值取向發(fā)生沖突是難以避免的③。甚至可以說，如何解決控制犯罪和保障人權這兩大價值目標的相互沖突已經成為刑事現代化過程中的一大難題。面對這樣的沖突，世界各國在努力化解沖突、爭取二者和諧的同時，不得不在尊重本國國情的基礎上做出抉擇——控制犯罪優(yōu)先抑或保障人權優(yōu)先④。

必須承認，長期以來，控制犯罪一直是我國刑事立法、司法的重要目標，在現階段仍有著舉足輕重的地位?！皣来颉钡男淌抡咦?0 世紀80年代以來就成為我國“打黑”的基本策略。即使在2005年以后“寬嚴相濟”刑事政策觀念逐漸為各界所認可的情況下，對黑社會（性質）組織犯罪的嚴懲仍然是我國“打黑”刑事政策的主要傾向。我國數十年來鍥而不舍地開展各種運動式的“嚴打”（如“打黑除惡”專項斗爭）即為明證。在這種以“嚴厲”為主調的運動式“打黑除惡”斗爭中，出于追求短期政績的要求或者其他目的，在立法上過分降低黑社會性質組織犯罪的成立標準、司法中人為拔高各種犯罪團伙的入罪要素的情況時有發(fā)生。個別司法機關不去認真地調研我國有組織犯罪的實際面貌，不去關心、關注“打黑除惡”中的人權保障問題，片面追求司法處理“從重、從快、從嚴”，從而引起了“打黑”為“黑打”的質疑。究其原因，在打擊和懲治黑社會（性質）組織犯罪過程中控制犯罪與保障人權觀念定位不清即為根源。可以肯定，以犧牲個人權利與自由為代價來保護社會整體利益與維護社會秩序，其最終效果并不明顯。

（二）重打擊輕預防，仍將刑罰作為處理黑社會（性質）組織犯罪的唯一手段

刑事政策的基本含義是指打擊和預防犯罪的對策⑤，因此打擊和預防是刑事政策的兩個基本內容，二者相輔相成，不可偏廢。長期以來，我國的刑法理論一直強調犯罪是“孤立的個人反對統治關系的斗爭”。這一犯罪本質觀強調，既然犯罪是對全體人民基本人權和國家根本制度的危害，那么出于報應，國家理應動用在和平時期的全部暴力“以暴制暴”，對于犯罪的預防，則更多的是寄希望于刑罰的威嚇作用。在這種犯罪觀之下，刑罰被寄予重托是必然結果，甚至在某些時候，刑罰被當成控制犯罪的唯一手段。對于作為公認的最為嚴重的犯罪之一——黑社會（性質）組織犯罪只想盡早、盡快將之消滅，而對該類犯罪的預防卻沒有予以充分重視?！捌卮驌?、輕視預防”導致立法上仍然欠缺控制黑社會（性質）組織犯罪的綜合法律機制，司法上控制此類犯罪的思路不明、措施不當。因此，我國雖然在立法上對黑社會性質組織犯罪規(guī)定了嚴厲的刑罰，實踐中接二連三地開展“打黑除惡”運動，但是控制犯罪的實際效果并不顯著，我國的黑社會（性質）組織犯罪各種形態(tài)并存、低級形態(tài)不斷向高級形態(tài)演變、社會危害性不斷增強的趨勢仍未得到有效遏制。

（三）立法上采用狹義的犯罪概念

域外刑法理論及刑事立法往往采用“有組織犯罪”來統稱各種發(fā)展形態(tài)的黑社會犯罪，如《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（以下簡稱《公約》）等。從概念上分析，“有組織犯罪”的內涵與外延要比“黑社會（性質）組織犯罪”更為廣泛。在我國，刑法分則明確規(guī)定了“黑社會組織”和“黑社會性質組織”的這一狹義的犯罪概念，而對于更廣義的“有組織犯罪”這一稱謂，目前仍然只是一個從國外引進的理論概念，它立法上并未獲得確認。從刑事政策上看，我國刑法分則規(guī)定的黑社會（性質）組織犯罪罪名，所針對的不是一般的犯罪組織，而是被稱為“黑社會”或“黑社會性質組織”的犯罪組織。根據我國刑法的規(guī)定，黑社會性質組織必須是已經形成有穩(wěn)定領導者和骨干的、人數較多的犯罪組織，且該組織必須是已經具備一定的經濟實力，犯罪手段上具有暴力性并形成有欺壓、殘害群眾的事實，已經稱霸一方而形成非法控制或者具有重大影響⑥。而立法上采用狹義的犯罪概念會產生一系列問題：首先，它與當今主流的當代型刑事政策觀念不符合，也與《公約》的基本精神不一致，致使《公約》無法在國內法中得到切實貫徹執(zhí)行。其次，它會導致我國在“打黑”時陷入立法、司法困境。再次，狹義的概念不利于有組織犯罪的預防，違背治理有組織犯罪“宜早不宜遲”原則。其實，立法上狹義概念的秉持，是源于理論上對有組織犯罪所持的狹隘而刻板的犯罪觀念⑦。這種臉譜化的犯罪認識嚴重脫離了我國現階段有組織犯罪存在的基本樣態(tài)，是落后的、不科學的觀念的產物。

（四）厲而不嚴，未能全面犯罪化

罪刑的配置不外有四種組合，即不嚴不厲、又嚴又厲、嚴而不厲和厲而不嚴⑧。對照刑法結構的四種分類，我國現行懲治黑社會（性質）組織犯罪的規(guī)定實為“厲而不嚴”型刑法結構。與域外各國刑法以及聯合國公約的規(guī)定相比較，我國懲治黑社會性質組織犯罪及其他黑社會犯罪的刑罰不可謂不重，歷年來持續(xù)不斷地開展的“嚴打”和“打黑除惡”專項斗爭表明我國“打黑”不可謂不“厲”。然而，在強調和貫徹“厲”的同時，我國立法和司法卻喪失了“嚴”的要求?！安粐馈敝饕w現在三個方面：其一，由于在犯罪觀念上存在對有組織犯罪的模式化偏見，我國立法上并無有組織犯罪的概念，僅僅規(guī)定了黑社會性質組織犯罪和黑社會犯罪的懲治規(guī)范。這種立法決定了我國在立法對策上只盯住成熟的有組織犯罪，導致刑法上入罪的標準過高，給我國“打黑”、“防黑”帶來了重重困難。其二，我國立法對黑社會性質組織犯罪規(guī)定了嚴格的成立要件，實際上提高了有組織犯罪的入罪門檻。其三，黑社會（性質）組織犯罪是一個復雜問題，需要刑事實體法與程序法、立法與司法、刑事預防與社會預防相配合，各部門、各單位、各機構通力合作，緊密配合，調動一切政治、經濟、行政、法律、文化的手段實施防控。然而，這一多角度、多層面、多視角的綜合治理長效機制在我國尚未建立。除上述三點之外，我國刑法對黑社會（性質）組織犯罪的下游犯罪和伴生犯罪等關聯行為的規(guī)定還不完善、不合理，法網欠缺嚴密。

（五）司法措施缺乏針對性，效率低下

與一般共同犯罪比較起來，黑社會（性質）組織紀律性更為嚴密，內部分工更為細致、犯罪行為方法更為多樣，且具有更強的隱蔽性和反偵查性，部分此類犯罪組織還有政治保護傘。這些特點決定了對黑社會（性質）組織犯罪的偵查和懲治，除了采用針對個人犯罪和一般共同犯罪的措施外，司法措施還需具有針對性，這樣才能提高司法效率。因此，在美國、德國甚至《公約》中，都針對黑社會組織等有組織犯罪的特殊性在司法中設計了特殊的偵查措施和特殊的訴訟制度。在我國，由于在觀念上遠未就我國黑社會（性質）組織犯罪的社會危害及特殊的組織結構和行為方式達成科學、理性的認識，在司法觀念上仍將其作為嚴重的普通刑事案件之一而采取傳統的訴訟方式和司法措施加以處置。由于傳統的刑事司法對策主要針對的是個人犯罪和一般的共同犯罪，其對于打擊危害性遠甚于一般共同犯罪和個人犯罪的黑社會（性質）組織犯罪在很多時候則顯得力不從心，這就造成了司法實踐中查處、審判黑社會（性質）組織犯罪案件的眾多難題，以至于使得人們對司法機關產生質疑：對于黑社會性質組織犯罪“大的打不掉、小的不能打”。

三、我國“打黑”刑事政策的重構

（一）既要強化社會防衛(wèi)，又要兼顧人權保障

盡管社會防衛(wèi)和人權保障兩種價值觀在犯罪控制實踐中會不可避免地發(fā)生沖突，但是維系二者之間的總體平衡，是現代法治國家在與犯罪作斗爭過程中應遵循的普識性原則。實踐證明，對于這種犯罪形式很難依靠個體或社會組織的自我防備進行預防，只有借助于國家的合法暴力才能予以有效打擊。因此，控制黑社會（性質）組織犯罪就是當務之急，在價值觀念層面就需要充分考慮社會防衛(wèi)的現實需要。自20 世紀80年代以來，我國對黑社會（性質）組織犯罪奉行的“嚴打”政策有其合理性、現實性的一面，不能一味地批判。但是，如果過分強調刑法的社會防衛(wèi)的功能，必然會造成人權保障功能的虛化?？刂坪谏鐣ㄐ再|）組織犯罪不能用武裝斗爭式的方式，而只能用法律手段解決問題。既然用法律手段解決問題，就得遵循法律的基本原理，充分保障和維護包括犯罪人、被害人、證人等多元主體在內的全體公民的基本權利，在法治的范圍內通過建立長效機制來依法打擊和預防黑社會（性質）組織犯罪，避免在司法實踐中從一個極端走向另一個極端。從現實來看，我國在控制黑社會（性質）組織犯罪的刑事活動中人權保障的觀念相對不足，相應的人權保障的制度性措施仍然缺位。因此，要從根本上轉變現階段人權保障不力的現狀，就必須轉變刑事政策觀念，在強化社會防衛(wèi)的同時，將人權保障放在更加突出的位置，這應成為我國預防和打擊黑社會（性質）組織犯罪的總體觀念。

（二）打防并舉，打防并重

眾所周知，預防犯罪與懲罰犯罪是密不可分的，它們構成了一個問題的兩個側面。在懲治黑社會（性質）組織犯罪時，不應只著眼于事后懲罰，而應從偏重打擊逐漸過渡到預防和打擊并重、以預防為本的軌道上來。打擊可以穩(wěn)定局面，預防可以鞏固成果；以打促防，以防固打，打防并舉，統一于懲治黑社會（性質）組織犯罪的需要，共同目標是遏制、減少黑社會（性質）組織犯罪。樹立“群防群治”、“綜合治理”的觀念，采取多種措施鏟除黑社會（性質）組織犯罪滋生、發(fā)展的土壤和環(huán)境，利用適當的立法或政策措施努力減少此類犯罪組織升級演化的機會，并力圖促使黑社會（性質）組織成員重新融入社會，獲得自新?！按蚍啦⑴e，打防并重”是我國在“打黑”時所應確立的刑事政策觀念之一，在此觀念指導下制定刑事對策，《公約》的立法精神可資借鑒。依照《公約》的立法精神，各國應采取刑事、金融、行政等多種措施控制有組織犯罪，將控制跨國有組織犯罪的國際合作從傳統的單一的國際刑事合作發(fā)展為刑事、行政、金融多重合作機制，以形成控制跨國犯罪的國際合作的綜合法律機制。有鑒于此，我國在具體刑事對策上，除了運用刑事措施之外，更需綜合運用金融、行政等多種措施，多管齊下，以促成效。

（三）基于本土特點，確立廣義有組織犯罪概念

犯罪觀念上的落后，對黑社會（性質）組織犯罪預防和治理的制約是根本性的。在我國，以黑社會（性質）組織犯罪為主要表現形式的有組織犯罪已經呈現出形式差異較大、整體形態(tài)豐富的本土性特征，世界上其他國家存在的有組織犯罪形式，幾乎都可在現階段的中國找到它的雛形或原型⑨：一方面，在廣大的中小城市和農村地區(qū)，有組織犯罪主要表現為街頭暴力的犯罪團伙大量存在；另一方面，在經濟發(fā)達地區(qū)的中心城市，不僅組織比較嚴密的犯罪組織在不斷增多，而且有些犯罪組織已經走上了“去暴力化”甚至“公司化”道路。然而，我國有組織犯罪形勢的變化并沒有促使犯罪觀念獲得與時俱進的發(fā)展，我國在當前刑法立法上仍以境外和舊中國存在的典型黑社會犯罪為參照而秉持狹義的有組織犯罪觀（刑法上只規(guī)定黑社會性質組織犯罪），嚴重忽視或脫離了我國有組織犯罪形態(tài)多樣化的事實。這種犯罪觀念上的落后，使得我國刑法將刑罰的鋒芒僅僅局限于應對典型的有組織犯罪——黑社會性質組織犯罪，放棄了對處于初級形態(tài)或中級形態(tài)的有組織犯罪的強力規(guī)制，從而放任了我國有組織犯罪不斷地惡性演進。顯然，這樣的刑事立法與司法背離了及時遏制有組織犯罪成長的立法宗旨，鑄就了我國當前“打黑除惡”的司法困局。其實，對有組織犯罪觀念認識上的偏差造成的諸多問題，在域外治理有組織犯罪的過程中早有教訓可資汲?、?。從國際范圍來看，確立富有彈性的有組織犯罪概念以迎合打擊和預防具有多變性和多樣性有組織犯罪的需求，已成為普遍的立法趨勢。這一立法趨勢除了見之于美國法律和《公約》外，還在歐盟的反有組織犯罪立法及最新的《俄羅斯刑法典》等區(qū)域組織及國家的法律中體現出來?。我國應立足于有組織犯罪多樣化的實際樣態(tài),盡早在立法和司法中確立廣義的有組織犯罪概念,使得刑事法律的觸角能夠向前延伸至有組織犯罪的形成期和發(fā)展期,這既是未來建構我國預防和懲治黑社會（性質）組織犯罪常態(tài)機制的基礎和根本所在，也是使有組織犯罪“打早打小”刑事策略得以踐行的必然要求。

（四）科學認識黑社會（性質）組織犯罪的事實危害，將其作為區(qū)別于一般共同犯罪的特殊犯罪形態(tài)

在理論和實務中，人們一般將黑社會（性質）組織犯罪視作一種共同犯罪，將其歸入普通共同犯罪或犯罪集團之列，在認定犯罪和裁量、執(zhí)行刑罰時，自覺不自覺地運用共同犯罪的基本原理和刑法規(guī)定來規(guī)制黑社會（性質）組織犯罪及其成員。黑社會（性質）組織犯罪與傳統意義上的一般共同犯罪有著顯著不同：一般共同犯罪不過是孤立的個人行為的一種合意，而黑社會（性質）組織犯罪卻是一種群體性的社會惡勢力；在黑社會（性質）組織中，其成員不再是孤立無援的個人，而是由一定的組織力量、組織紀律、組織措施提供支持的?。由于未能科學地認識到黑社會（性質）組織犯罪異于一般共同犯罪的特殊危害，我國在刑事政策觀念上只是將黑社會（性質）組織犯罪視為目前需要重點治理的眾多嚴重犯罪乃至一般共同犯罪之一，對因其所具有的特殊社會危害性和犯罪特征而需要采取特別對策予以強力反擊的緊迫性和必要性仍然欠缺深刻的理性認識。這種忽視甚至抹殺黑社會（性質）組織犯罪特性的刑事對策觀不僅體現在近30年來的數次“嚴打”運動中，而且即使是在當下對寬嚴相濟刑事政策的解讀和貫徹中，也仍然表現得十分明顯。因此，在刑事政策觀念上，亟須不斷深化對黑社會（性質）組織犯罪社會危害性特征的認識和分析，將其與一般共同犯罪或普通犯罪集團區(qū)別開來。只有這樣，我們才能切實增強“打黑”的內在動力，有針對性地完善和構建“打黑”刑事法律機制，采取適當措施合理地追究黑社會（性質）組織犯罪人的刑事責任。

注釋：

①何秉松：《中國有組織犯罪研究》（第1 卷），群眾出版社2009年版，第76—95頁。

②趙秉志：《和諧社會構建與寬嚴相濟刑事政策的貫徹》，《吉林大學社會科學學報》2008年第1期。

③朱志昊：《從價值預設到法律形式：立法方法論基礎初探》，《河南大學學報》2011年第4期。

④莫洪憲、胡雋：《論〈聯合國打擊跨國有組織犯罪公約〉與我國刑事司法理念之轉變》，《犯罪研究》2004年第5期。

⑤?趙秉志、楊誠主編：《〈聯合國打擊跨國有組織犯罪公約〉與中國的貫徹研究》，北京師范大學出版社2009年版，第29、34頁。

⑥陳世偉：《黑社會性質組織基本特征的實踐展開》，《河南大學學報》2012年第1 期；張遠煌：《刑事政策觀之時代精神解析》，《中國刑事法雜志》2007年第1期。

⑦趙軍：《有組織犯罪中的脅迫研究——對一個“黑幫”成長歷程的入圈考察》，《河南大學學報》2012年第3期。

⑧儲槐植：《再說刑事一體化》，《法學》2004年第3期。

⑨張遠煌：《中國有組織犯罪發(fā)展現狀及立法完善對策思考》，《第四屆當代——全球化時代有組織犯罪的懲治與防范國際學術研討會會議文集》，北京師范大學刑事法律科學研究院2011年12月，第97—98頁。

⑩張遠煌、趙赤：《美國有組織犯罪觀念的變遷及其啟示》，《法商研究》2011年第5期。

?謝勇、王燕飛主編：《有組織犯罪研究》，中國檢察出版社2004年版，第37頁。