胡睿超

（中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088）

一、緊急刑訊問題的提出

在現(xiàn)代社會，人們似乎已經(jīng)達成了一項共識：不論是在任何情況下，人類社會都必須絕對禁止刑訊的適用。特別是在第二次世界大戰(zhàn)之后，以1948年《世界人權(quán)宣言》為代表的國際人權(quán)法、國際刑法等多部法律法規(guī)的制定標志著反對酷刑的一方獲得了絕對勝利。①其他國際公約包括1949年《日內(nèi)瓦公約》及其附加議定書，1955年《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》，1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，1975年《保護人人不受酷刑和其他殘刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》，1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，1998年《國際刑事法院規(guī)約》等。反對刑訊已成為所有人必須遵守的一項道德義務(wù)。在人權(quán)話語已經(jīng)成為一項政治籌碼時，更加沒有人敢對此質(zhì)疑。由此，不論是在道德上、理論上的聲討，抑或是制度構(gòu)建上的絕對禁止刑訊，都成為了一種理所當然。但1992年《美國雜志周刊》刊登的紐約大學(xué)哲學(xué)教授麥克爾·萊文的《支持酷刑的情況》一文談到了這樣的一個兩難困境：假如一個恐怖分子在曼哈頓島上安放了一枚炸彈，在7月4日中午將發(fā)生爆炸……假設(shè)這個恐怖分子在那個驚心動魄的一天的上午10點鐘被逮到，但他拒絕說出炸彈放在哪里。如果營救那些無辜生命的唯一的途徑是讓這個恐怖分子面對極度的可能的痛苦，那么，有什么理由不能這樣做呢？②Michael Levin:A Case for Torture.相關(guān)討論,見 Brian Innes,The History of Torture,Brown Packaging Books Ltd.“Introduction”.

一些學(xué)者認為“緊急酷刑”理論可以解決這一困境。麥克爾·萊文提出這一假設(shè)之后不到10年時間，在美國發(fā)生的“9.11事件”使得“酷刑”理論又重新回到了人類的視野當中，并引起了相當廣泛的討論。

“9.11事件”之后的美國社會，民眾的反恐情緒日益高漲。美國政府認為應(yīng)當采取強有力的預(yù)防性行動，即實施“預(yù)防第一、刑事檢控第二”的原則來應(yīng)對新的挑戰(zhàn)。③Proclamation No.7463,66 Fed.Reg.48,199,Sept.14,2001.政府也隨即出臺了一系列措施，并通過了相關(guān)法案，對于可能存在的潛在威脅進行徹底打擊。其中最主要的是美國國會于2001年10月26日通過的《美國反恐法》（2001）。④全稱“Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism"，首字母組合為"USA PATRIOT Act”（美國愛國者法）。該法案不僅擴大了“國內(nèi)恐怖主義行為”的內(nèi)涵和外延，而且剝奪了“無美國公民資格”的外國人的憲法性權(quán)利。依照該法案，法律執(zhí)行部門可以不經(jīng)預(yù)先通知，搜查私人居室和辦公場地；跟蹤、監(jiān)聽和審查私人或組織的電話交談以及網(wǎng)上電子郵件；監(jiān)聽律師與恐怖主義嫌犯或被告之間的談話。⑤分別見《美國反恐法》（2001）：213、115、206-207 及 201-204 節(jié)。

這一規(guī)定使得美國有史以來形成的“程序優(yōu)先原則”受到了極大的挑戰(zhàn)。甚至連廣為人知的“米蘭達規(guī)則”也幾度處于被推翻的危險之中。⑥2000年，保守派大法官在“迪克森訴美國”案中，試圖推翻“米蘭達規(guī)則”；而“9.11”之后的2003年，最高法院在“查韋斯訴馬丁內(nèi)斯”案中，則有限制地排除了“米蘭達規(guī)則”的適用。不僅如此，在面對恐怖主義分子時，美國政府甚至愿意承擔道德風(fēng)險來運用極端手段對待這些危險人員。

以上種種，說明西方法治國家在國家根本利益受到損害時，不再限制采取挽救國家安全的任何措施，甚至包括刑訊。這對于一貫標榜“民主法治”、“人權(quán)”的美國，是一種絕對的諷刺。如果說萊文教授的假設(shè)只是假設(shè)，在現(xiàn)實生活中并不會出現(xiàn)，或者根據(jù)反對者的觀點，認為這種假設(shè)已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個前提，即必須在兩者之中作出一項選擇，而不存在“第三條路徑”，那么2002年發(fā)生在德國的“定時炸彈困境”則使得人們必須認真地思考這一困境的解決之道。

2002年9月27日，嫌疑人綁架了一名兒童后，向其父親索要100萬歐元贖金，后被警方抓獲，但其拒絕交代受害人的藏匿地點。次日，法蘭克福警察局副局長下令手下進行“不會造成肉體傷害的”逼供。偵查人員于是威脅嫌疑人：如果再不告訴受害人的藏匿地點，他將會對其身體施加“終生難忘的”痛苦。嫌疑人于是交代了藏匿地，但不幸的是，受害人已經(jīng)死亡。后來法蘭克福警察局刑訊的消息被外界得知，引起了軒然大波。

在這一案件中，出現(xiàn)了兩種觀點。一種觀點認為禁止刑訊是社會變遷的結(jié)果，并不具有普適性。禁止刑訊是一種新的社會控制技術(shù)，他的目的不是要減少懲罰，而是要讓懲罰變得更有效率。[1]美國學(xué)者德肖維茨認為，對于某些恐怖分子，可以在經(jīng)過嚴格舉證和審批之后，對其實施刑訊，刑訊強度應(yīng)以不威脅其生命為限。他甚至提出了“刑訊乃通往正義之路”的觀點。另一種觀點認為禁止刑訊是絕對的禁止，是絕對正確的，不能有任何減損或改變。他們的依據(jù)是貝卡利亞、洛克等啟蒙學(xué)者的理論。人類的理性不容許在人的尊嚴或生命、健康方面進行功利計算。一個人的尊嚴與幾個人或者更多人的尊嚴只有質(zhì)的相同，而不存在數(shù)量上的區(qū)別。[2]大部分學(xué)者都持這種態(tài)度。他們認為人類的尊嚴是在任何情況下都不得侵犯的，而刑訊是對人類尊嚴最嚴重的侵犯；這種情況下給予的任何例外都可能會產(chǎn)生權(quán)力濫用，并且為道德滑坡（slippery slope）大開方便之門。正如Florian Jessberger教授說的，即使是為了拯救無辜的生命，也不能使得刑訊人的責任得到免除，但是其動機可以作為量刑的參考因素。①Florian Jessberger,Bad torture-good torture?,3(5)J.I.C.J.1059-1073(2005).本案法院最后的判決結(jié)果是，兩名被告人罪名成立。這一處理結(jié)果與較為保守的學(xué)者觀點相同。

二、國際公約對緊急狀態(tài)下刑訊使用的規(guī)定

一些國際公約為禁止刑訊提供了法律基礎(chǔ)。從目前情況看，世界上絕大部分國家和地區(qū)已經(jīng)加入相關(guān)公約。②如《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（1984年）截止1997年1月1日，締約國有101個。這給我們提供了另一個分析問題的視角，即從相關(guān)國際公約的角度，分析在緊急狀態(tài)下的刑訊使用。在廣義的國際法視野下，與“刑訊”相關(guān)的主要有兩個方面的國際法：國際人權(quán)法和國際刑事法。本文主要討論的是《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約（1984年）》（以下簡稱《反酷刑公約》）和《國際刑事法院規(guī)約（1998年）》（以下簡稱《規(guī)約》）。

根據(jù)《反酷刑公約》第四條的規(guī)定，酷刑（包括預(yù)防性酷刑）是絕對禁止的，并且這種禁止是不可減損的。締約國必須保證所有的酷刑行為都會根據(jù)其本國法被定性為犯罪行為。且禁止酷刑是不可以通過國家之間簽訂雙邊或多邊條約予以修改的。[3]實際上，這種看似極其嚴格的規(guī)定，是為了防止締約國在任何情況下（即使是非常緊急或特殊情況）使用刑訊，并且通過追究刑事責任的方式來保證這種禁止刑訊的規(guī)定得以遵守。很明顯，國際人權(quán)法對刑訊的禁止是無條件的，是沒有任何例外的禁止。

但與《反酷刑公約》不同的是，《規(guī)約》以一般原則規(guī)定，在特定的情況下可以排除使用刑訊的刑事責任。③《規(guī)約》第31條包括了“必須性”和“緊急性”要素。更為具體的例子如，規(guī)約中關(guān)于危害人類罪的犯罪要件中對于刑訊的規(guī)定：這種痛苦并非純因合法制裁而引起，也非合法制裁所固有或附帶產(chǎn)生的。根據(jù)這一條的規(guī)定，如果痛苦是純因合法制裁而引起的，那么這種行為就不構(gòu)成刑訊。但這是否可能會為刑訊的合法化提供了一條合理的途徑？④有學(xué)者認為，規(guī)約的締約國中還存在合法鞭笞的制度，而規(guī)約如此規(guī)定，是向相關(guān)國家妥協(xié)的結(jié)果。依據(jù)這一邏輯，很有可能會使一些國家乘機把原本非法的刑訊在本國合法化。參見張新廣，《國際刑法中的刑訊罪》，載《學(xué)習(xí)與探索》，2011年第5期。這是存在疑問的。另外，根據(jù)《規(guī)約》中免除刑事責任的規(guī)定，似乎可以邏輯推理：如果刑訊人的刑訊行為是為了保護他人，且該行為程度根據(jù)當時的危險情況是恰當?shù)?，或者其作出這一行為是被迫的，其本人或他人正受到生命的威脅，則刑訊人的刑事責任就可以免除。這一規(guī)定與國際人權(quán)法上的絕對禁止是存在沖突的。那么如何解決兩者的沖突問題則必須進行研究。

從法理上看，這一問題的解決有兩條路徑：1.仔細分析國際刑事法的規(guī)定，分析免于刑事責任的條件是否適用于“預(yù)防性刑訊”；2.看國際法自身是否提供了解決這一沖突的方法。

就第一條路徑而言，“預(yù)防性刑訊”不適用免于刑事責任是因其不能滿足“必須性”。PaolaGaeta教授認為，首先刑訊的受害人（恐怖主義者）并不是無辜的；其次為了避免緊急情況下的恐怖主義襲擊而適用的刑訊絕對不是一種恰當且有效的方式。因為刑訊人并不確定該名恐怖主義者是否掌握了相關(guān)信息，是否愿意提供這些信息，這些信息是否是準確的。因此刑訊人的行為并不是必須的。由此Gaeta教授得出結(jié)論：在國際法的框架下，“必要性”不能作為使用刑訊的理由，但對刑訊人的量刑可以適當降低，因其目的是避免恐怖襲擊。這一結(jié)論似乎是對法蘭克福法院的一項回應(yīng)。但是這一理由是否成立是存在疑問的。我們并不能證明在國際法的背景下，特別是在《規(guī)約》第31條第一款項下，“必須性”是僅限于對“無辜的人”，對于制造危險的人則不適用。盡管在某些情況下，刑訊人不能獲得有效的信息，但并不排除在許多情況下，刑訊人實際上是可以確定被刑訊人是否掌握了關(guān)鍵的信息的。

從第二條路徑看，一些法治較為發(fā)達的國家，傾向于保護人格尊嚴。而在大多數(shù)發(fā)展中國家，打擊犯罪往往成為刑法的首要目標。從《規(guī)約》的文本出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)立法者其實已經(jīng)意識到其可能與國際人權(quán)法之間的沖突問題。根據(jù)規(guī)約第21條第三項，人權(quán)優(yōu)先于其他法律的適用。這里可以分析一下人權(quán)優(yōu)先是否包括規(guī)約本身，也就是說如果適用該規(guī)約被認為是故意侵犯已經(jīng)被承認的人權(quán)，是否還可以繼續(xù)適用該規(guī)約。一種觀點是“很有可能會使一些國家乘機把原本非法的刑訊在本國合法化”。而外國學(xué)者則普遍認為，根據(jù)21條第三項的規(guī)定，已經(jīng)排除了這種可能，人權(quán)優(yōu)先高于該規(guī)約本身。[4]本文認為，在這里人權(quán)的外延其實是處于一種模糊狀態(tài)。規(guī)約的文本使用的是國際承認的人權(quán)，而何為國際“承認”則并不清楚。但似乎可以肯定的是，對于那些存在合法鞭笞的國家，其他締約國又允許他們加入，似乎就已經(jīng)在這些締約國間達成了一項“承認”的人權(quán)。而這種“承認”的人權(quán)，基本上是不可能承認刑訊合法化的。另外，第21條其實也設(shè)立了一種特別解釋規(guī)則，且是對《維也納公約》關(guān)于條約解釋的補充。根據(jù)這項規(guī)則，國際刑事法院規(guī)約的解釋必須根據(jù)人權(quán)法。因此根據(jù)人權(quán)法嚴格禁止刑訊的規(guī)定，對免于刑事責任的理由進行限縮解釋是合理的也是必須的。因此路徑二也并不能很好地解決這個問題。

三、結(jié)論

本文認為，在國際法層面產(chǎn)生這種爭論的原因，主要是締約主體不同，條約的內(nèi)容也不盡相同，各國在“刑訊”、“人格尊嚴”等最基本概念上存在著不同的理解。更為重要的是，刑訊背后的功利主義基礎(chǔ)并沒有動搖。人類依然自覺或不自覺地運用功利主義來作出各種判斷。因此單純地試圖通過人權(quán)原則和機制來遏制這種爭議的產(chǎn)生是不理性的。

想要避免這種爭論，則必須統(tǒng)一所有的規(guī)則和概念。但現(xiàn)在的世界是多元化的，并不存在普世的價值觀。既然戰(zhàn)爭都可以合理地存在，為何刑訊不能合法化？因此在可以預(yù)見的將來，這種爭論仍然會繼續(xù)存在。因此我們現(xiàn)在不能對目前的人權(quán)公約和機制表示過分的樂觀。

[1][法]米歇爾·?？?規(guī)訓(xùn)與懲罰[M].劉北成,楊遠嬰譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2003:81-91.

[2]王光賢.禁止酷刑的理論與實踐：國際和國內(nèi)監(jiān)督機制相結(jié)合的視角[M].上海:上海世紀出版集團,2007:211-213.

[3]Paola Gaeta,May necessity be available as a defence for torture in the interrogation of suspected terrorists?,2 J.I.C.J.2004:785-794.

[4]A.Pellet,Applicable Law,in A.Cassese,P.Gaeta and J.R.W.D.Jones(eds),The Statute of the International Criminal Court.A Commentary,Vol.Ⅱ,Oxford:Oxford University Press,2002:1079.