張 清

(中國刑事警察學(xué)院，遼寧沈陽 110035)

一、喬裝偵查、控制下交付策略的實(shí)施

根據(jù)《刑事訴訟法》之第一百五十一條規(guī)定，喬裝偵查是指為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查;對控制下交付的規(guī)定則為“對涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付”。對于喬裝偵查的規(guī)定，條文雖用“隱匿身份”一詞，但是在偵查理論上則用“喬裝偵查”予以表述，其實(shí)含義一致。

喬裝偵查的具體內(nèi)容包括誘惑偵查(又稱“警察圈套”)和臥底偵查兩種。誘惑偵查之下又包括犯意誘發(fā)型和機(jī)會提供型誘惑偵查。由于實(shí)踐當(dāng)中諸如毒品、槍支交易等類型的犯罪屬于無被害人的犯罪，其隱蔽性甚強(qiáng)，所以采用機(jī)會提供型的誘惑偵查系不得已為之的策略，因此在對《刑事訴訟法》第一百五十一條中的“不得誘使他人犯罪”應(yīng)當(dāng)理解為不得誘使本無犯意的人實(shí)施犯罪較為適宜［2］。臥底偵查則為偵查機(jī)關(guān)動用臥底潛入犯罪組織內(nèi)部，收集證據(jù)以為查明案情。臥底人員可以為偵查人員也可以是其他人員。通常臥底偵查所適用的犯罪有如黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪或其他有組織犯罪。總之，因?yàn)檎T惑偵查以及臥底偵查在實(shí)施過程中隱匿真實(shí)身份，故合稱為喬裝偵查。

對控制下交付而言，修正案并未明確給出其定義，但是從條文表述上可以看出，“控制下”的對象是“毒品等違禁品或者財(cái)物”，“交付”的對象則是偵查人員欲抓獲的犯罪嫌疑人?？刂葡陆桓冻Ｓ糜趯Χ酒贰屩Ы灰椎确缸锏膫刹橹?，此類犯罪中并無具體的被害人，但是卻對社會具有極大的危害。而且在此類犯罪中，犯罪組織的首要分子經(jīng)常在幕后組織、策劃，并不直接露面，其常雇傭位于犯罪組織底層的人員(俗稱“馬仔”)為其進(jìn)行毒品或者槍支交易，再或者通過社會上合法的郵寄、快遞機(jī)構(gòu)進(jìn)行運(yùn)輸交易。如果偵查人員只是滿足于抓獲“馬仔”，或者對違禁品予以扣押，就無法徹底消滅犯罪組織。

當(dāng)警察發(fā)現(xiàn)“馬仔”或者運(yùn)輸機(jī)構(gòu)攜帶、運(yùn)輸毒品時(shí)，會根據(jù)案情的緊急程度，決定采取“有害的控制下交付”或“無害的控制下交付”。前者是保持違禁品原封不動，而將運(yùn)輸人員換成自己一方的線人將違禁品予以交付;后者則是指在有充分的時(shí)間準(zhǔn)備情況下，將違禁品換成替代品，如將高純度的海洛因換成純度極低的海洛因甚至直接用面粉替換海洛因，用仿真槍替換真槍等。

筆者對喬裝偵查、控制下交付兩種策略進(jìn)行粗略的介紹和分析，并非只為停留于對實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，而是為牽引出在刑法上的問題拋磚引玉。如當(dāng)警察得知某人欲出售毒品，只是苦苦找不到買家，而警察則冒充買家“引蛇出洞”，在進(jìn)行毒品交易時(shí)，將其抓獲。這種情況下對犯罪嫌疑人行為如何定性?

當(dāng)警察在“制造犯罪”時(shí)，即與毒品出售者約定進(jìn)行毒品交易時(shí)，此時(shí)毒品是由出售者轉(zhuǎn)移到警察或者被警察控制的線人手中，故毒品流入社會的風(fēng)險(xiǎn)極大地降低，那么這是否可以用來作為對毒品出售者的從寬處罰的依據(jù)?換句話說，毒品出售者的販賣毒品的行為是既遂、未遂、預(yù)備，或者是無罪?

再舉一例，當(dāng)警察抓獲了為毒品犯罪組織者運(yùn)輸毒品的“馬仔”，從其口中得知毒品將運(yùn)送于某處交于某人，在警察的監(jiān)視之下，將毒品或者毒品替換品交付于某人之時(shí)，將雙方人員抓獲。這同樣也面臨上述的刑法問題，甚至是用替換品交易的行為，在客觀上根本不會對社會造成危害，此時(shí)嫌疑人是否無罪?此類問題需要從刑法的犯罪特殊形態(tài)的基本原理開始談起。

二、犯罪特殊形態(tài)的認(rèn)定

我國刑法典從第二十二條至第二十四條分別對犯罪預(yù)備、犯罪未遂以及犯罪中止作出了規(guī)定。其中犯罪預(yù)備和犯罪未遂都是由于意志以外的原因而致使犯罪未得逞，兩者的區(qū)別為是否“著手實(shí)行”。對著手實(shí)行的理解，理論上是從形式和實(shí)質(zhì)兩方面給予解釋。從形式上，著手是實(shí)行各罪名的構(gòu)成要件的客觀行為，從實(shí)質(zhì)上說，是所實(shí)行的行為對合法權(quán)益或秩序造成了緊迫的危險(xiǎn)。

此外，刑法理論上將犯罪未遂分成能犯未遂和不能犯未遂兩種情形，前者是指犯罪人實(shí)施的行為本身可以達(dá)到既遂，但由于意志之外的原因而未得逞，而不能犯未遂是指由于犯罪人的認(rèn)識錯誤，所實(shí)施的行為本身根本不可能達(dá)到既遂。此處的“本身可能或不可能”指出了判斷犯罪行為特殊形態(tài)的時(shí)間和判斷標(biāo)準(zhǔn)，即要求司法人員站在行為實(shí)施時(shí)判斷，判斷標(biāo)準(zhǔn)即為依據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的自然邏輯結(jié)果。比如當(dāng)某人舉起手槍瞄準(zhǔn)被害人射擊時(shí)，舉槍射擊行為的邏輯結(jié)果自然就是“被害人死亡”，當(dāng)出現(xiàn)該結(jié)果時(shí)，說明該行為既遂。而當(dāng)某人舉槍，卻因?yàn)槊闇?zhǔn)失誤導(dǎo)致未擊中被害人，那么此時(shí)行為人實(shí)行了殺人行為，構(gòu)成了故意殺人罪，但因?yàn)闆]有出現(xiàn)行為自然邏輯結(jié)果，則需要根據(jù)犯罪特殊形態(tài)予以修正，故應(yīng)當(dāng)構(gòu)成未遂的故意殺人罪。此處的結(jié)果不但包括實(shí)害犯中的實(shí)害結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)包括危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)結(jié)果。之所以要對其沒有造成危害結(jié)果的行為進(jìn)行處罰，是因?yàn)樵撔袨樵诳陀^上確實(shí)造成了對某合法權(quán)益的侵害的危險(xiǎn)。也正因?yàn)槿绱?，“著手?shí)行”的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)就是對合法權(quán)益或社會秩序造成了緊迫的危險(xiǎn)。

降低陰極鋅含Cu，首先應(yīng)該降低新液含Cu2+，提高新液的凈化深度，從根本上減少Cu2+的內(nèi)部來源，在此基礎(chǔ)上，電積操作過程中要高度注意，通過加強(qiáng)以上改進(jìn)措施可以防止導(dǎo)電頭和導(dǎo)電片上因發(fā)生化學(xué)反應(yīng)而形成的Cu2+進(jìn)入電解槽內(nèi)，減少Cu的外部來源，使生產(chǎn)的陰極鋅含Cu滿足要求。

不能犯未遂是實(shí)行行為在客觀上根本不可能對合法權(quán)益造成危險(xiǎn)或?qū)嵑?。如行為人誤拿白糖當(dāng)砒霜放入被害人水杯中，從客觀上看，通過“將白糖放入水杯”的方式殺人，依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)是根本無法造成危害的，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。還有一種為迷信犯，如行為人認(rèn)為通過對木偶進(jìn)行施咒、作法就能將自己的仇人殺害，這在科學(xué)上沒有任何根據(jù)，同樣依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)不具危害性，因此不能認(rèn)定為犯罪。

在著手實(shí)行之前的犯罪階段則是犯罪預(yù)備，依據(jù)法律條文的表述，犯罪預(yù)備是指為實(shí)行犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件，因行為人意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形態(tài)。當(dāng)然，無論是實(shí)務(wù)還是理論都不會認(rèn)為對于所有犯罪預(yù)備行為都必須打擊，比如對為了殺人去商店買刀的行為，或者為了入戶盜竊提前“踩點(diǎn)”的行為等。應(yīng)當(dāng)對犯罪預(yù)備的成立范圍予以縮小。因?yàn)橹质菍戏?quán)益或社會秩序造成了緊迫的危險(xiǎn)，而在時(shí)間順序上，預(yù)備行為是在著手實(shí)行之前，因此可以說，預(yù)備行為是對合法權(quán)益或社會秩序等具有較為緊迫的危險(xiǎn)。比如為了入戶盜竊，撬開門鎖的行為;為了殺人，接近被害人后掏槍的行為等等。

總結(jié)起來，在判斷某行為的犯罪形態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先通過行為+結(jié)果(包括實(shí)害結(jié)果和危險(xiǎn)結(jié)果)判斷該行為是否既遂。如果不構(gòu)成既遂，則判斷實(shí)行行為是否對于合法權(quán)益或者社會秩序具有緊迫的危險(xiǎn):若有，則是能犯未遂;若沒有，則是不能犯未遂。如果行為人尚處在預(yù)備階段，也同樣需要衡量預(yù)備行為是否具有接近緊迫危險(xiǎn)的程度，如沒有，則不應(yīng)受處罰。

三、喬裝偵查、控制下交付中的犯罪特殊形態(tài)

前文已經(jīng)對喬裝偵查和控制下交付兩種偵查策略的正當(dāng)性和必要性予以了闡述，加之《刑訴法修正案》已經(jīng)對兩種偵查策略確立了合法地位，訴訟法上的授權(quán)成為了實(shí)體法上的正當(dāng)事由。如果偵查人員為了查明案情，在完全遵守法律規(guī)定且謹(jǐn)慎使用兩種策略的情況下是不會對自身造成不利的。雖然有人批評警察使用誘惑偵查構(gòu)成教唆犯罪，而控制下交付和臥底偵查則是放縱犯罪。但是警察使用兩種偵查策略是為了在追訴犯罪的意義上查明案情、收集證據(jù)以及抓獲犯罪嫌疑人，某種程度上的“教唆犯罪”和“放縱犯罪”，會在實(shí)體法上影響被告人的犯罪特殊形態(tài)問題，這也直接影響到偵查的后續(xù)走向。

首先以兩種偵查策略常適用的毒品犯罪為例，危害較為嚴(yán)重也是公安機(jī)關(guān)集中打擊的毒品犯罪包括走私、販賣、運(yùn)輸和制造毒品行為。我國《刑法》第三百四十七條也明確規(guī)定了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。根據(jù)上文對犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的界定，即要實(shí)現(xiàn)行為的自然邏輯結(jié)果，走私毒品罪應(yīng)當(dāng)以毒品運(yùn)出或者運(yùn)進(jìn)國(邊)境的行為為既遂標(biāo)準(zhǔn);販賣毒品罪應(yīng)當(dāng)以毒品交付于買受人;運(yùn)輸毒品罪則應(yīng)以使毒品發(fā)生較長一段空間位移為準(zhǔn);制造毒品罪則應(yīng)以原材料制成原材料以外的物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《2000年會議紀(jì)要》)和2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《2008年會議紀(jì)要》)中都明確提出了對“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的毒品販賣者都不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行?！?000年會議紀(jì)要》還明確指出“行為人本來只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到可判處死刑數(shù)量的毒品犯罪。對具有此種情況的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰”。除此，該紀(jì)要還指出“因特情介入，其犯罪行為一般都在公安機(jī)關(guān)的控制之下，毒品一般也不易流入社會，其社會危害程度大大減輕”。由此可以看出，最高人民法院同樣也認(rèn)為在偵查機(jī)關(guān)控制下交付的毒品交易，危害大為減少，雖沒有明確指出應(yīng)當(dāng)以具體罪名的未遂處罰，只是指出應(yīng)當(dāng)從輕處罰，但是在本文看來，這正是運(yùn)用了犯罪未遂的基本原理。因?yàn)樵谛谭ǖ渲谐诉\(yùn)用犯罪未遂對誘惑偵查下的行為人進(jìn)行從輕處罰外，也別無其他法定從寬處罰情節(jié)予以適用。

兩次會議紀(jì)要雖并未對控制下交付下的犯罪如何處罰給出指導(dǎo)性意見，但是本文認(rèn)為對誘惑偵查下的犯罪從寬處罰規(guī)定同樣可以用于控制下交付行為。例如，公安機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)了攜帶海洛因的馬仔，但是馬仔對交易對象的情況一無所知，警方便用偵查人員替換馬仔，其他偵查人員在暗中跟蹤，在進(jìn)行毒品交易時(shí)將取貨人員抓獲。此時(shí)對進(jìn)行毒品交易的買賣雙方人員應(yīng)當(dāng)如何定性成為問題。當(dāng)警察對毒品進(jìn)行控制交付于買受人時(shí)，此時(shí)毒品流入社會的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)大為減小，因此毒品販賣者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成未遂的販賣毒品罪［3］。

上文還提到了無害的控制下交付的情形，即將具有社會危害性的違禁品以其他物品的無害替代品交付于接受者。若如此，按照上文所提及的不能犯未遂，對于毒品販賣一方的人員則在不能對其未遂行為進(jìn)行處罰，因?yàn)橛妹娣厶娲Ｂ逡蚝?，面粉根本沒有社會危害性。在被警方查獲毒品之前，買賣雙方進(jìn)行了交易的協(xié)商，并且販賣一方已將毒品置于運(yùn)輸過程中，而販賣毒品罪的著手實(shí)行階段應(yīng)當(dāng)是在販毒人員接近買受者后交付毒品的行為。因此在此之前都是犯罪預(yù)備階段。在運(yùn)輸過程中毒品隨時(shí)會因?yàn)閬G失等原因具有流入社會的風(fēng)險(xiǎn)，因此，可以對毒品販賣者以販賣毒品罪的預(yù)備進(jìn)行處罰。

在誘惑偵查情形下，也有不能犯未遂的適用情形。例如警察將毒品販賣者引誘至相對封閉處，周圍已由警方包圍，販毒者幾乎難以逃脫抓捕，毒品也幾乎不會流入社會。這時(shí)對毒品販賣人就應(yīng)以不能犯未遂處理。此種情形也不能適用控制下交付的犯罪預(yù)備，因?yàn)樽苑缸镩_始，誘惑偵查都是在警方的安排之下進(jìn)行，所以根本沒有對社會的危險(xiǎn)。

于此，有人會提出疑問，既然都不能處罰，那么就沒必要適用誘惑偵查的策略。筆者要說的是，有些法治發(fā)達(dá)國家為了降低社會危害，鼓勵警方在適用誘惑偵查或者控制下交付的策略，盡量減少對社會的危害，因此在偵查某些犯罪時(shí)只能使用無害的控制下交付等對社會無害的策略。這自然會造成對被查獲時(shí)的行為作為不能犯未遂處理。但是，將喬裝偵查、控制下交付在程序法中進(jìn)行規(guī)定的意義便凸顯出來。因?yàn)樵趯?shí)體法上對嫌疑人、被告人認(rèn)定無罪，但是程序法中的偵查策略又具有合法性，這就意味著偵查機(jī)關(guān)對嫌疑人抓捕的合法，因此可以在抓獲嫌疑人后進(jìn)行余罪深挖，通過審訊、搜查等措施收集嫌疑人其他的犯罪證據(jù)。

四、結(jié)語

本文較為粗略地討論了喬裝偵查(尤其是誘惑偵查)和控制下交付適用情形中，對犯罪嫌疑人的行為的定性。由于筆者受經(jīng)驗(yàn)所限，技術(shù)偵查措施在偵查破案實(shí)踐當(dāng)中又千變?nèi)f化，適用情形不盡相同，因此本文所討論的情形較為簡單。但是值得肯定的一點(diǎn)是，只要把握好理論的具體衡量標(biāo)準(zhǔn)，對實(shí)踐中錯綜復(fù)雜的問題，自然可以迎刃而解。

［1］程雷．秘密偵查比較研究［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008:530 ～531．

［2］張洪成等．利用誘惑偵查措施偵破毒品犯罪案件行為之分析［J］．河北公安警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，(10)．

［3］程雷．刑事訴訟法《修正案》中的隱藏身份實(shí)施偵查與控制下交付［J］．中國檢察官，2012，(4)．