蔣 鈴

(清華大學，中國 北京 100084)

一、問題的提出

理論上一般認為，目的解釋強調(diào)法律適用當下的規(guī)范目的，重在刑法的靈活性與合目的性，是一種非常重要的刑法解釋方法［1］。例如，德國著名刑法學家耶賽克就認為，目的解釋是所有解釋方法的核心。毛拉赫(Maurach)認為在刑法的解釋方法中，起決定性作用的是目的解釋，即以刑法適用時的目的所作的解釋。我國有學者提出，在可能文義的界限內(nèi)，目的解釋應是解釋方法的靈魂，是所有解釋方法之冠［2］。因為，只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律意思;而從根本上講，其他的解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑。在文理解釋、體系解釋或者主觀的解釋不能給予一義的解釋時，或者即使暗示了某種解釋時，必須由“目的論解釋”來最終決定［3］。

目的解釋如此之重要，可是縱觀刑法學界的著述，卻鮮有專門研究如何進行目的解釋的成果。這大致是因為，作為論理解釋的一種解釋方法，目的解釋可能因追求妥當性、開放性而有損刑法的安定性，價值判斷、目的考量有可能成為解釋者恣意的借口［4］。但這同時也引發(fā)了問題的產(chǎn)生，雖然理論上一致認為所有解釋方法都要最終接受目的解釋的檢驗，但是如何進行檢驗，卻并無具體的規(guī)則和限制。這就使得在對不少條文的解釋上，不該擴大解釋的進行了擴大解釋，不該縮小解釋的反而適用了縮小解釋。這種解釋的任意性存在諸多缺陷:解釋結(jié)論可能超過法文文義的射程范圍，缺乏公眾認同感，甚至違背罪刑法定原則;使得輕縱犯罪或者不當擴大處罰范圍成為可能;使得原本清晰的犯罪行為類型反而模糊起來，原本清晰的犯罪界限卻出現(xiàn)了區(qū)分的困難等等。

基于以上問題意識，筆者提出一些具體的解釋方法選擇規(guī)則，并結(jié)合具體的條文解釋予以展開論證，求教于諸位學界先進。

二、目的解釋自身應受到的制約因素

目的解釋意味著刑法解釋方法的選擇必須決定于目的解釋這樣一個根據(jù)，意味著無論何種解釋結(jié)論最終都必須接受目的解釋的檢驗。當一個法條可以做出兩種以上的解釋結(jié)論時，只能采納符合合乎法條目的的解釋結(jié)論。在此意義上，目的解釋具有決定性。

但是，目的解釋本身也應該受到限制。由于刑法實行罪刑法定原則，所以最能直接反映罪刑法定原則的文理解釋也具有了決定性。文理解釋的決定性在于，所有的刑法解釋，都要從法條的文理開始，而且不能超出刑法用語可能具有的含義;凡是超出了刑法用語可能具有的含義的解釋，都是違反罪刑法定原則的解釋。在此意義上，目的解釋也不能突破文理解釋的限度。以此為出發(fā)點，筆者認為，目的解釋自身應受到的制約因素，主要包括以下幾種:

(一)刑法解釋必須考慮社會公眾的認同感和是非感

可以肯定的是，刑法解釋結(jié)論如果突破文理解釋的限度，超越一般社會公眾的認同感和是非感，就會使刑法解釋學成為自說自話、脫離實際的教義學。

例如，對于《刑法》第二百七十五條故意毀壞財物罪中的“毀壞”，當把毀壞解釋為從物質(zhì)上(物理上)破壞、毀損財物的整體或部分從而侵害了財物效用的行為時，一般人能夠接受;①“毀壞財物行為應當揭示行為破壞性，只有破壞性的行為才能構(gòu)成毀壞，那些不具有破壞性的行為則不能認定為毀壞?；谛袨榈钠茐男?，才能把那些雖然使他人財產(chǎn)遭受損失，但并未采用破壞性手段的行為從毀壞中予以排除。例如隱匿行為，其手段不具有破壞性，即使能夠使他人永遠喪失對財物的占有，也不能認定為財物的毀壞。”此即物質(zhì)的毀損說，參見陳興良:“故意毀壞財物行為之定性研究——以朱建勇案和孫靜案為線索的分析”，載《國家檢察官學院學報》2009年第一期。當把毀壞解釋為使財物喪失本來效用的所有行為時，一般人也能接受。②此即效用毀壞說。其內(nèi)部又分為“一般的效用侵害說”與“本來的用法侵害說”兩種主張。前者主張有損財物效用的行為都是毀壞;后者則認為只有造成財物的全部或部分損害，并使之處于不能按其本來的用法使用的狀態(tài)，才能視為“毀損”。根據(jù)一般的效用侵害說，“把財物隱藏在所有者難以發(fā)現(xiàn)的處所”屬于毀損財物的毀壞行為。根據(jù)本來的效用侵害說，“雖然沒有對財物本身造成破壞，但卻使之永久地脫離他人的占有，或者盡管所有者仍占有該物，但已不可能發(fā)揮其原有效用的，也可以構(gòu)成故意毀壞財物罪”。參見(日)大塚仁著《刑法概說(各論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第388頁;劉明祥著《財物罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第418～420頁。但是，如果將“閑置”、“將他人的財物扔進草叢”③參見張明楷著《刑法學》，法律出版社2011年版，第911頁。解釋為毀壞的話，一般人就覺得難以接受，會心生“毀壞”的解釋過于寬泛，已經(jīng)超出了文字本身的語義射程范圍之感。究其緣由，還是在于這種解釋將“毀壞”擴大解釋為“使得被害人不能對其財物進行有效利用的情形”，使得“將他人的財物竊走并閑置的場合、將他人的戒指丟進大海、將他人魚塘的魚放入河中”都成為故意毀壞財物的行為。

在筆者看來，這種解釋成為問題，還在于對類似案件不能貫徹到底。前述解釋者將他人的戒指扔入大海解釋為毀壞，其理由是，雖然戒指的物質(zhì)和效用都沒有減損滅失，但是行為人的行為使得被害人永遠喪失了對戒指利用的可能。人們之所以對這種解釋的妥當性存在猶豫，是因為覺得將戒指扔進大海，造成了被害人財產(chǎn)損失，既然如此，將其解釋為毀壞，也不是不可。但是，將這個案例稍加改編，則前述解釋的理論破綻立即就暴露無遺。例如，行為人心存嫉妒將他人的戒指扔入草叢的案例中，要想將行為人的行為解釋為毀壞，估計就勉為其難了。實際上，不能將“使得被害人永遠喪失了對財物利用可能”解釋為毀壞，因為，盜竊罪甚至一切財產(chǎn)罪都有使得被害人喪失了對財物利用的可能。例如，在朋友家做客的行為人將朋友的戒指藏在主人衛(wèi)生間浴缸的縫隙中的案例中，行為人也使得被害人永遠喪失了對戒指利用的可能，但幾乎沒有人會認為行為人成立毀壞罪。

(二)刑法解釋必須考慮行為處罰的必要性和罪刑法定的平衡

刑法解釋最終必須受到目的解釋的檢驗，這個目的，就是犯罪的保護法益。當行為人的行為侵害了刑法所保護的利益時，就產(chǎn)生了處罰必要性的問題。如果處罰必要性越大，就越有將其行為解釋為符合法文構(gòu)成要件的可能;反之則不應將其解釋為具體犯罪的構(gòu)成要件要素。但是，刑法解釋必須受制于罪刑法定原則的制約，如果因為行為的法益侵害性嚴重，就要突破罪刑法定原則底線，則法治刑法苦心建構(gòu)的人權(quán)保障觀念，可能毀于一旦。顯然，這也是刑法解釋正當性的問題。

例如，2012年10月24日，浙江省溫嶺市發(fā)生一起幼兒園教師虐童事件。10月28日，浙江省臺州溫嶺市公安局對涉嫌尋釁滋事的虐童幼教顏某某報請批準逮捕，溫嶺市人民檢察院未做出批準逮捕決定，11月16日，顏某某被警方釋放。顏某某被作出行政拘留十五日的處罰，羈押折抵行政拘留。從法益侵害性和處罰必要性的角度，顏某某的行為無疑既具有法益侵害性，也具有處罰的必要性。作為幼兒園的教師，對幼童進行虐待，對幼童的身心健康無疑具有侵害性，這一行為無疑具有社會危害性，是違法的;同時，顏某某對法秩序的蔑視以及這起虐童案社會影響之惡劣，不能說沒有處罰的必要性。但是，是否這就意味著一定要將其入罪受刑，還要經(jīng)過罪刑法定原則的最后檢視。

顯然，我國刑法沒有規(guī)定虐童罪，考察相關(guān)條文，只有虐待罪、故意傷害罪和尋釁滋事罪與之有所關(guān)聯(lián)。但是，虐待罪的對象只能是家庭成員，傷害罪的結(jié)果必須達到輕傷以上，而尋釁滋事罪要求必須達到“情節(jié)惡劣”并危害公共秩序。這個標準一般是把人打成輕微傷，或者多次無端打人，對社會產(chǎn)生滋擾，對公眾有敵意，造成民眾不安。從警方的偵查結(jié)果來看，顏某某顯然并不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。亦因如此，檢察院才沒有批準逮捕，警方才將其無罪釋放，這也從另外一個側(cè)面說明了目的解釋必須考慮處罰必要性和罪刑法定原則的平衡。

(三)刑法解釋必須考慮法律一致性和應用性

刑法解釋必須接受合乎條文規(guī)范目的的檢驗，并不意味著刑法解釋只關(guān)注法益保護。換言之，目的解釋也必須受制于法律一致性和應用性的考量，刑法解釋必須盡可能減少條文構(gòu)成要件的含混模糊，有利于法條關(guān)系的厘清和區(qū)隔。

例如，我國《刑法》第二百七十七條妨害公務罪第一款規(guī)定:“暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！眴栴}在于，在行為人Q以重傷害的方式妨害公務的場合，如果認為Q成立妨礙公務罪，則最高可處3年有期徒刑。但是，重傷普通人法定刑要在三年以上十年以下，重傷正在執(zhí)行公務的公務人員反而在三年以下，顯然讓人難以接受。如果認為Q成立故意傷害罪，那就可以判處10年以上有期徒刑。顯然，問題在于，如何對“暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務的行為”進行解釋，也就是說，妨礙公務的行為是否包括重傷害甚至殺害公務人員的極端行為?

筆者認為，從刑法解釋必須考慮法律一致性和應用性這一點上來看，第二百七十七條的構(gòu)成要件并不包括致人重傷害甚至殺害公務人員的結(jié)果。這主要是因為，妨礙公務罪的保護法益是公務的正常進行，人身法益并不是其主要的保護法益，所以其構(gòu)成要件不可能包括重傷害行為或者殺人行為。如果二百七十七條的行為包括重傷害行為或者殺人行為的話，那么其法定刑的設置就有重大缺陷，其3年的最高法定刑就太低了，不能與重傷和死亡的結(jié)果相匹配。實際上，我國立法中當要將重結(jié)果的行為納入一法條時，通常會采取法律擬制的方法，同時提高法定刑，以做到罪刑相適應。例如，二百六十三條搶劫罪，在以殺人作為手段劫取財物的場合，其法定刑就相應地提高到10年以上有期徒刑直至死刑。可見，二百七十七條的妨礙公務的行為，并不包括重傷或者殺害公務人員的行為。

據(jù)此，當Q以重傷害公務人員的方式妨害公務的場合，就只能屬于二百三十四條和二百七十七條的想象競合犯，依照從一重罪處斷的原則即以故意重傷罪處斷，應處三年以上十年以下有期徒刑，若其致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾時，則應處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

三、法益在目的解釋中運用的具體展開

筆者認為，法益對刑法解釋方法的選擇有著制約作用，這就是目的解釋的正當性基礎。反過來說，目的解釋的具體運用，有賴于法益保護這個規(guī)范目的的合理實現(xiàn)。具體說來，只要文義解釋能基本滿足法文的規(guī)范目的時，就無需再選擇其他的解釋方法;只有當文義解釋得出的結(jié)論極其不合理，或者不能滿足法文的規(guī)范目的時，才能進行擴大或者縮小解釋。

(一)當根據(jù)文義解釋得出的結(jié)論基本符合該罪的規(guī)范目的時，不宜作擴大解釋

隨著社會日新月異的發(fā)展，有些原本清晰的犯罪行為類型卻因為新的案例的出現(xiàn)而發(fā)生熱烈的爭論，在解釋方法的選擇上，學界呈現(xiàn)一種傾向于擴大解釋的趨勢，并美其名曰為實質(zhì)解釋論，盜竊罪中的“盜竊”的解釋即是適例。

一直以來，傳統(tǒng)刑法理論認為，所謂盜竊，就是相對于強盜而言的竊盜，只能是秘密竊取，至少必須自認為在秘密竊?。?］。但是后來有學者認為，盜竊也可以公開盜竊(當面盜竊)，只要是和平轉(zhuǎn)移財物占用的行為，都是盜竊。據(jù)此，許霆案是盜竊，明知臥床不起或者膽小的占有者盯著自己，但依然搬走他人的電視機的行為也是盜竊［6］。但是，筆者認為，將盜竊解釋為秘密竊取基本符合盜竊罪保護財產(chǎn)法益的規(guī)范目的，并沒有擴大解釋的必要。

首先，這種解釋超過盜竊的文義射程范圍，讓人難以接受。按照漢語詞典的解釋，竊，指暗中、偷偷地之意，盜，是指偷竊、用不正當手段謀取，竊盜就是偷偷地盜取他人的財物。自古以來，盜竊都是秘密竊取的意思。如果將當面取走他人的財物解釋成盜竊，會讓一般人覺得不可思議，導致“刑法越精致，離生活越遠”的誤區(qū)。這也表明教義分析本身甚至不能保證一個公認的教義分析，不能導致一個確定的結(jié)果，更不保證這個結(jié)果為社會普遍接受［7］。

其次，這種解釋會使得搶奪罪的成立范圍極度萎縮，只有在行為人瞬間奪取他人緊密占有的財物時才能成立搶奪罪，但這未必符合我國的刑法規(guī)定。在筆者看來，我國學者之所以將當面平和取走他人占有財產(chǎn)的行為定性為盜竊罪，是受日本刑法的影響。因為日本刑法沒有規(guī)定搶奪罪，而在當面平和取走他人占有財產(chǎn)的場合，很難說其暴力程度已經(jīng)達到足以壓制被害人反抗的程度，將其定性為搶劫罪的話，就太過于嚴苛了，所以，才將其定性為盜竊罪。但是，在我國明文規(guī)定搶奪罪并將其作為盜竊罪和搶劫罪之間的犯罪類型的情況下，將這種行為定性為盜竊罪，實無必要。

最后，批判者的理由是混淆事實得出的結(jié)論。論者在批駁通說時，認為通說混淆了主觀要素和客觀要素的區(qū)別，認為秘密是主觀要素，而不是客觀要素。據(jù)此，盜竊就是純客觀地平和地轉(zhuǎn)移占有的行為。但是，這是將“盜竊”解釋為“盜”，而非“竊盜”。果真如此，脫開意思支配下的裸的行為，就喪失了構(gòu)成要件的定型性，使得盜竊的行為類型完全被消解，例如，這使得竊盜和詐騙在行為類型上也是一樣的，都是平和轉(zhuǎn)移占用的行為。但是，盜竊是行為人在被害人沒有處分行為的情況下竊走財物，而詐騙是在被騙人“自愿”的瑕疵意思下“拿走”他人財物，兩者在類型上并不相同。實際上，秘密是一個相對的概念，即便所有人都看著行為人在竊盜，相對于沒有知覺的被害人而言也是秘密的。在被害人雖然知道，但是由于膽小而假裝睡著的場合，行為人自以為是秘密竊取，所以相對于行為人就是秘密的。這在文義上并沒有什么障礙。

(二)當根據(jù)文義解釋得出的結(jié)論不符合規(guī)范目的時，必須擴大解釋

世界各國刑法都不禁止擴大解釋，因為刑法規(guī)定不能窮盡實踐中層出不窮的犯罪手段和方法，而這些侵害法益的行為實質(zhì)上又具有處罰的必要性，因此，有時候?qū)@些不法行為的刑法規(guī)制，就只能借由擴張條文的字面含義使其符合刑法真實意蘊的擴大解釋方法來完成。但是，有時擴大解釋和類推解釋的界限并不清晰。所以，擴大解釋的適用，就需要在處罰必要性和罪刑法定原則之間做一個權(quán)衡。亦因如此，筆者認為，當根據(jù)文義解釋得出的結(jié)論不符合具體犯罪的規(guī)范目的時，必須在罪刑法定的限度內(nèi)，使用擴大解釋得出妥當結(jié)論。下面試舉一例予以說明:當真正的軍警人員亮明身份搶劫時，是否加重處罰?

我國《刑法》第二百六十三條第六項規(guī)定，“冒充軍警人員搶劫的，應處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。問題在于，當真正的軍警人員亮明身份搶劫時，是否加重處罰?對此，學界主要存在以下兩種見解:

第一種觀點主張從當然解釋的角度，認為應從重處罰?！败娋藛T顯示其真正身份搶劫比冒充軍警人員搶劫，更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是冒充一詞，給人印象是排除了真正的軍警人員顯示真實身份搶劫的情形。但是，刑法也有條文使用了假冒一詞，故或許可以認為，冒充不等于假冒。換言之，‘冒充’包括假冒與充當，其實質(zhì)是使被害人得知行為人為軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應認定為冒充軍警人員搶劫”［8］。

第二種觀點從文義解釋的立場出發(fā)，主張按照一般搶劫罪處理即可。因為，將冒充軍警人員搶劫的行為解釋為涵蓋真正軍警搶劫行為，是違背了罪刑法定原則的類推解釋，而不是符合罪刑法定原則的擴大解釋。既然《刑法》第二百三十六條第六項的規(guī)定沒有涉及真正軍警人員搶劫的應當如何處理，那么只能無奈地承認這是刑事立法上的一個缺陷;雖然真正的軍警人員搶劫的，其性質(zhì)較之冒充軍警人員搶劫的更為嚴重或者至少不比冒充軍警人員搶劫的社會危害性小，但是，在罪刑法定原則之下，該問題只能通過立法途徑解決［9］。

筆者贊同第一種觀點，認為真正的軍警人員亮明身份搶劫時，應該從重處罰。實際上，可以通過對二百三十六條第六項保護法益的考察，來說明在真正的軍警人員亮明身份搶劫時應該從重處罰的結(jié)論。

一般認為，我國的刑法分則總體上是按照類法益為標準，進而將分則罪名分為十大類，在每大類罪名中又根據(jù)具體的法益保護和規(guī)范目的分若干小類罪名，在此基礎上針對具體的法益保護區(qū)分不同的犯罪類型。需要注意的是，一般情況下，在類罪名之下的具體罪名，其主要保護法益必須和其上一位階的法益相一致，但這并不排斥具體的罪名有自身的次要的保護法益。例如，二百六十三條和二百三十九條的保護法益主要是財產(chǎn)法益，但其也有人身法益的次要法益。又如，第六章社會管理秩序罪第五節(jié)金融管理秩序罪下的一百九十二條至一百九十八條，其主要法益是金融秩序，但其同時也存在財產(chǎn)法益的次要法益。質(zhì)言之，立法者會在主要法益之下，根據(jù)具體的法益保護要求和規(guī)范目的，在具體的罪名下設立具體款項。二百三十六條第六項即是如此。

在筆者看來，二百三十六條第六項的保護法益就是典型的復合法益，主要法益是財產(chǎn)法益，次要法益是公眾對軍警人員的信賴。立法者之所以規(guī)定冒充軍警人員搶劫要加重處罰，就是因為在行為人冒充軍警人員搶劫的場合，會導致不明真相的被害人對負有保護公眾職責的軍警人員失去信賴。既然如此，在真正的軍警人員亮明身份搶劫時，不僅侵害了被害人的財產(chǎn)法益，而且更為直接地侵害了公眾對軍警人員的信賴，既然如此，沒有理由將軍警人員亮明身份的搶劫排除在二百三十六條第六項的規(guī)范之外。

(三)在當然解釋基本符合條文的規(guī)范目的時，不宜作縮小解釋

可以肯定的是，縮小解釋是在法條的字面含義過于寬泛時，為了不損害國民的預測可能性而限制條文的文義，進而達到縮小處罰范圍的目的。筆者認為，經(jīng)過對法文進行當然解釋之后，如果解釋結(jié)論基本符合條文的規(guī)范目的，則不宜使用縮小解釋的方法。以下以《刑法》第三百四十五條盜伐林木罪的對象是否包括數(shù)額特別巨大的林木為例加以說明。

我國《刑法》第三百四十五條第一款規(guī)定:“盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)量巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)量特別巨大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金?！北緛?，從條文的用語上看，三百四十五條盜伐林木罪的對象當然包括價值數(shù)額特別巨大的林木。問題是，如果認為盜伐林木罪的對象包括價值數(shù)額特別巨大的林木的話，當行為人盜伐數(shù)額特別巨大(1000萬元)時，如果按照三百四十五條處斷的話，只能處7年以上15年以下有期徒刑，這似乎不合乎一般人的法感情。

對此，可能的解決思路有兩種，一是認為三百四十五條盜伐林木罪的對象不包括數(shù)額特別巨大的林木，那么，當行為人盜伐數(shù)額特別巨大(1000萬元)時，直接按照二百六十四條的盜竊罪處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)即可。但是，這種縮小解釋沒有法理上的根據(jù)，而且極易使三百四十五條被架空。二是承認三百四十五條和二百六十四條存在法條競合，同時允許一定條件范圍內(nèi)對法條競合適用重法優(yōu)于輕法的原則，于是也可以順暢解決這一問題。但是這有重刑主義之嫌，而且，也未必經(jīng)得起目的解釋的檢驗。

筆者認為，三百四十五條盜伐林木罪的對象當然包括數(shù)額特別巨大的林木，而且三百四十五條和二百六十四條屬于法條競合關(guān)系，當行為人盜伐數(shù)額特別巨大(1000萬元)時，必須嚴格按照特別法優(yōu)于普通法處理原則對行為人處以盜伐林木罪。

在筆者看來，我國《刑法》特別法條設置并非沒有章法，也不存在“特別法條惟輕”的問題，而是在綜合考量法條的保護法益之后，對特別法條的法定刑進行的合理的設計。

這是因為，一方面，三百四十五條的法益和二百六十四條的法益不一樣，其主要法益是森林環(huán)境資源，次要法益才是財產(chǎn)法益。所以，其入罪的標準采取了“數(shù)量”而非“數(shù)額”，如果用換算的話，一棵樹的經(jīng)濟價值可能就達到萬元以上，5棵樹立即就可能達到二百六十四條的數(shù)額特別巨大的情形，①《 最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”。但很難說區(qū)區(qū)幾棵樹就使得森林環(huán)境生態(tài)法益遭到了破壞，如果盜竊5棵樹就要按照二百六十四條處以10年以上有期徒刑或者無期徒刑的話，則三百四十五條就沒有適用的余地了。

另一方面，我國《刑法》三百四十五條的法定刑設置基本上是合理的。“設置罪種的法定刑幅度，存在一個常被人忽視的立法方法問題，即根據(jù)罪種的特例特征還是典型特征決定法定刑上下限。任何罪種性質(zhì)、特征和危害程度必有常態(tài)和非常態(tài)之分。常態(tài)即一般情況下表現(xiàn)出的典型特征，非常態(tài)即個別情況下表現(xiàn)出的特殊例外。以發(fā)生概率極小的特例作為法定刑上下限的依據(jù)，雖在個案中也符合刑責相適應原則和有利于實現(xiàn)刑罰目的，但特例立法必然會提高法定刑上限，帶動整個刑罰幅度上漲和趨重，導致多數(shù)普通案件的行為人負擔超過其罪責的過量刑罰，造成個案合理而多數(shù)罪案不合理，特例立法以個別正義犧牲一般正義。典型立法正好相反，它舍棄罪種在個別情況下的特殊性，以最具代表性、典型性和一般性的案例作為判斷犯罪危害性、決定法定刑上下限的依據(jù)，雖在個別情況下處理不公(輕縱犯罪)，但能夠?qū)崿F(xiàn)對多數(shù)罪案的公正有效處理，滿足一般正義要求，有利于控制法定刑上下限，減少刑罰幅度過大。從立法方法論和立法效果上權(quán)衡，典型立法方法顯然優(yōu)于特例立法方法［10］。質(zhì)言之，不能假設行為人盜竊價值1千萬的林木，來作為批評三百四十五條罪刑不均的理由。實際上，在多數(shù)情形下，行為人盜伐林木的行為，15年的最高法定刑足以對之進行評價。②北大法意網(wǎng)收錄的330余起盜伐林木案件，達到“數(shù)量特別巨大”100m3標準的僅11起，數(shù)量最大、刑罰最重的王培貴盜伐林木案，盜伐原木數(shù)量197．667m3，折合立木數(shù)量321．299m3(系多次數(shù)量累計)，有期徒刑8年零6個月，并處罰金人民幣1萬元。

(四)當根據(jù)文義解釋得出的結(jié)論不符合規(guī)范目的時，必須使用縮小解釋的方法

就像刑法不禁止擴大解釋一樣，刑法也不禁止縮小解釋。但是，縮小解釋也可能違反罪刑法定原則，也需要在縮小處罰范圍和罪刑法定原則之間達成一個平衡。即便如此，筆者還是認為，當縮小處罰范圍和罪刑法定原則之間出現(xiàn)兩難選擇時，就需要充分考察具體犯罪的保護法益，在文義解釋不符合條文的規(guī)范目的時，就必須使用縮小解釋的方法，以求出刑法的真實意蘊。例如，二百七十九條招搖撞騙罪的對象是否包括數(shù)額特別巨大價值的財物?

我國《刑法》二百七十九條第一款規(guī)定，冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。問題在于，當行為人A冒充國家機關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價值的財物時，該如何對行為人定罪量刑?

這涉及二百六十六條和二百七十九條是否存在法條競合關(guān)系，以及招搖撞騙罪的構(gòu)成要件，是否包括行為人冒充國家機關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價值的財物的問題。如果認為二百六十六條和二百七十九條是法條競合關(guān)系，則A只能成立特殊法條的招搖撞騙罪，其最高法定刑為10年。但是，當A不冒充國家機關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價值的財物，應判處10年以上有期徒刑甚至無期徒刑，但當A冒充國家機關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價值的財物時卻只判處十年以下，其結(jié)論似乎并不合理。

為了解決這一問題，學者們做了大量的解釋工作。例如，有學者認為根本不需要區(qū)分想象競合還是法條競合，認為“無論是法條競合論者，還是想象競合論者，都不能容忍對于冒充‘黨和國家高級領(lǐng)導人’騙取數(shù)億元財物的行為僅以招搖撞騙罪最重判處十年有期徒刑(招搖撞騙罪的法定最高刑僅為十年有期徒刑)，于是，即便是法條競合論者也承認這種情況下應適用‘重法優(yōu)于輕法’原則，從而與奉行‘從一重處斷’原則的想象競合論者殊途同歸，最終均以詐騙罪定罪最重可判處無期徒刑”［11］。又如，例如，陳興良教授認為二百六十六條和二百七十九條是擇一(交叉)關(guān)系的法條競合，當行為人冒充國家機關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價值的財物時，依照重法優(yōu)于輕法的原則認定行為人成立詐騙罪(詐騙罪的最高刑是無期徒刑，招搖撞騙罪的最高刑是十年)即可［12］。問題在于，二百六十六條明文規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，這意味著立法者的旨趣在于指示司法人員，在發(fā)生和二百六十六條競合的場合，必須依照特別法條定罪量刑。顯然，這種解釋有違反罪刑法定之嫌。對此，陳興良教授認為，二百六十六條“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，是對特別法優(yōu)于普通法的法條競合的適用原則，而不適用于詐騙罪中的擇一關(guān)系的法條競合［13］。但是，這種解釋存在問題。因為，如前所述，如果認為擇一關(guān)系是互斥關(guān)系，則法條間不存在法條競合;如果認為擇一關(guān)系是交叉關(guān)系，則擇一關(guān)系就是特別關(guān)系，那么其處理原則就應是特別法優(yōu)于普通法。

在筆者看來，前述解釋和疑問是因為沒有考慮兩法條保護法益的結(jié)果。在充分考察二百七十九條的保護法益之后發(fā)現(xiàn)，二百七十九條根本不包括騙取數(shù)額特別巨大的情形。一方面，二百七十九條的保護法益主要是社會管理秩序，而不是財產(chǎn)法益，其保護目的并不一樣;另一方面，和二百七十七條妨礙公務罪不應包括重傷害和殺人行為一樣，如果認為二百七十九條包括騙取數(shù)額特別巨大財產(chǎn)的話，則和其最高10年的法定刑不相均衡了。果真如此，則當行為人冒充國家機關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價值的財物時，一行為觸犯數(shù)法益，就屬于想象競合犯，依照重法的二百六十六條處斷即可［14］。雖然結(jié)論和陳興良教授的一樣，但分析的路徑似乎更合理一些。

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［12］陳興良．規(guī)范刑法學(上冊)［M］．北京:中國人民大學出版社，2008:277～279．

［13］陳興良．判例刑法學(上卷)［M］．北京:中國人民大學出版社，2009:510．

［14］黎宏．刑法學［M］．北京:法律出版社，2012:778．