鄭雅方

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 法學(xué)院，湖北 武漢 430205）

美國政府對于國際投資一向秉承開放的態(tài)度，因為這些外資給美國帶了工作機(jī)會、財稅來源、技術(shù)革新與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。然而，由于外商直接投資形式(FDI)會使外國投資者對美國相當(dāng)金額的資產(chǎn)予以直接有效控制，因此在諸多外商投資形式中，F(xiàn)DI長期以來受到美國國會、政府和人民的質(zhì)疑與不信任。正是基于此，美國在20世紀(jì)70年代中期，組建了高層行政委員會——外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱CFIUS）專職于FDI的監(jiān)管。但CFIUS建立后曾多年處于“沉睡”狀態(tài)，直到1988年《?？松M羅里奧修正案》的出臺。該修正案授予美國總統(tǒng)廣泛的自由裁量權(quán)來停止存在 “損害國家安全的威脅”的外國收購 、合并與兼并，而總統(tǒng)又通過授權(quán)的形式將此項權(quán)力授予CFIUS代為行使。從此，CIFUS成為負(fù)有實權(quán)的外資并購監(jiān)管機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)審查和處理所有涉及或可能涉及國家安全威脅或潛在威脅的外資并購案件。在廣為爭議的迪拜港口國際公司Dubai Word Ports合并案、中海油案、華為被迫放棄并購3LEAF和3COM案以及中國西色國際投資有限公司收購美國FirstGold案等一系列并購案中，這個機(jī)構(gòu)一次又一次被國際社會廣泛關(guān)注與研究。在倡導(dǎo)中國企業(yè)“走出去”的戰(zhàn)略背景下，CFIUS的外資并購審查就成為我國企業(yè)必須高度關(guān)注、準(zhǔn)確解讀、熟練運用的一項重要制度。唯有如此，才能提高我國企業(yè)赴美并購的成功率，保障“走出去”戰(zhàn)略的順利實施。

一、CFIUS審查制度的發(fā)展軌跡

CFIUS是美國一個聯(lián)邦政府委員會，由來自包括國防部、國務(wù)部以及國土安全部在內(nèi)的9個政府機(jī)構(gòu)的代表人員組成，對可能影響美國國家安全的外商投資交易進(jìn)行審查。從1975年福特總統(tǒng)組建CFIUS到2007年美國《外商投資與國家安全法案》（FINSA）的出臺，歷經(jīng)30多年的發(fā)展和四個階段的演變，美國政府逐步建立起較為清晰的外資并購審查制度。

（一）初創(chuàng)階段（1975～1988年）

美國政府限制外國投資的歷史可以追溯到1917年的《與敵貿(mào)易法案》。1975年，為了針對OPEC組織在美國直接投資項目和經(jīng)濟(jì)實體的監(jiān)管，福特總統(tǒng)發(fā)布行政命令，成立了CFIUS，其主要任務(wù)是評估在美外資的影響。一年后，總統(tǒng)被立法授予了搜集國際投資信息的權(quán)力。在CFIUS成立之初，它僅僅是一個信息搜集報告機(jī)構(gòu)，其主要任務(wù)是搜集相關(guān)敏感產(chǎn)品交易數(shù)據(jù)信息并匯報給議會。它不能直接采取行動阻止可疑交易，只能通報其他有權(quán)機(jī)關(guān)或者國會來阻止并購交易的最終實施。在這一階段，CFIUS基本上處于“沉睡”狀態(tài)。

（二）確立階段（1988～1993年）

20世紀(jì)80年代，外國對美直接投資進(jìn)入高潮。隨著日本經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和1985年《廣場協(xié)議》的簽訂，日元大幅升值，越來越多的日本公司前往美國市場尋找投資機(jī)會。依據(jù)1993年美國商務(wù)部的研究報告，這一現(xiàn)象直接導(dǎo)致了FDI在美國經(jīng)濟(jì)凈財富比例激增:從以前的1.2%到當(dāng)年的2.7%。這種比例增長無疑激起了保守主義者的不滿。到1989年美國相關(guān)組織的民意調(diào)查顯示:70%的美國人認(rèn)為FDI會對美國造成不良影響。[1]正是因為不滿情緒的蔓延，美國國內(nèi)對于FDI加強(qiáng)管制的呼聲日益高漲。

但執(zhí)政的里根政府并不認(rèn)同這個觀點。里根政府認(rèn)為FDI給美國的生產(chǎn)制造業(yè)、雇傭勞動力、國際產(chǎn)品競爭力、產(chǎn)品創(chuàng)新等諸多方面帶來優(yōu)勢。同時，F(xiàn)DI的增加也有利于美國在外交上戰(zhàn)勝和孤立對其懷有敵意的國家，而開放的FDI投資環(huán)境也從深層上加強(qiáng)了美國國土安全。雖然《國家緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)利法案》(Trading with the Enemy Act)中明確規(guī)定，總統(tǒng)可以宣布“國家進(jìn)入緊急情況”(International Emergency)并以此為基礎(chǔ)阻止外資并購交易的進(jìn)行。由于正處于冷戰(zhàn)時期，如果總統(tǒng)向FDI投資者最多的日本發(fā)出這項宣布，并不利于美國在外交上與自己友國關(guān)系的修善。因此，里根總統(tǒng)不愿意賦予國會過多的參與FDI管制的權(quán)力。

為應(yīng)對日本企業(yè)收購可能給國家安全帶來的風(fēng)險，為在總統(tǒng)不愿或難以對某些合并案叫停時，國會有更有效的機(jī)制對于FDI在美合并予以監(jiān)管。在國內(nèi)保守主義勢力的支持下，美國國會于1988年通過了?？松?弗洛里奧（Exon-Florio mendment）修正案，它同時成為了《國防生產(chǎn)法》的修正部分。

作為國會中保守主義者對FDI加強(qiáng)管制的一個重大勝利，?？松?弗洛里奧條款作為1988年《綜合貿(mào)易和競爭力法》第5021節(jié)通過。該法案授權(quán)美國總統(tǒng)基于國家安全考慮限制暫停外資并購交易。（1）有“可信證據(jù)”表明對美國企業(yè)進(jìn)行控制的外國利益，可能會采取行動威脅美國國家安全；（2）除美國《國家經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利法》(International Emergency Economic Powers Act)之外，其他法律的規(guī)定不能提供足夠和適當(dāng)?shù)臋?quán)力來保護(hù)國家安全。例如《與敵貿(mào)易法案》（Trading with the Enemy Act） 規(guī)定:對于符合上述條件的并購，總統(tǒng)可以制止并購或者在并購交易完成的情況下要求外國撤銷投資。[2]

?？松?弗洛里奧條款首次確立了FDI審查體制的基礎(chǔ)。它雖然并未直接涉及CFIUS的新職能，但里根總統(tǒng)把這項法律賦予的新權(quán)力授予了CFIUS執(zhí)行。CFIUS從此便不再只是擁有信息搜集的機(jī)構(gòu)，它同時擁有了FDI管制權(quán)。

（三）強(qiáng)化階段（1993～2007年）

埃克森-弗洛里奧修正案出臺后，CFIUS實際展開調(diào)查的案例不多，但1992年Thomson-CSF并購LTV案的發(fā)生卻推動了新一輪的美國國家安全審查制度的改革。1993年，由國會參議員伯德提出并推動的伯德修正案(Byrd Amendment)出臺。

基于?？松?弗洛里奧條款中僅針對FDI并購做出了國家安全審查這一原則性規(guī)定，該修正案進(jìn)一步規(guī)定了外國政府控制的或代表外國政府進(jìn)行的并購活動。如果導(dǎo)致從事州際貿(mào)易的美國人被控制，而這一控制又涉及到美國國家安全的，應(yīng)該進(jìn)行調(diào)查。這一修正案在《國防授權(quán)法》中對于《國防生產(chǎn)法》第721節(jié)進(jìn)行了進(jìn)一步的修訂。這一修正案重點監(jiān)管的是由外國政府控制的并購案件，將外國政府控制的并購案與外國私企并購案進(jìn)行了監(jiān)管程度上的區(qū)分。修正案中雖然規(guī)定凡涉及外國政府控制的并購交易均可受到審查與監(jiān)管，但是實際上仍賦予了CFIUS自由裁量權(quán)。因為CFIUS可自由裁量整個并購交易是否涉及到國家安全。1993年后，CFIUS在實踐中并沒有叫停很大比例的FDI并購案，是因為委員會認(rèn)為國家安全威脅因素并未在這些FDI并購交易中被廣泛涉及。[3]

“9·11”事件后，美國對國家安全的認(rèn)定呈擴(kuò)大化趨勢，對來自“國有公司”的收購和對美國“重要基礎(chǔ)設(shè)施”的收購(如農(nóng)業(yè)及食品、水、公共衛(wèi)生、突發(fā)事件服務(wù)產(chǎn)業(yè)、國防、電信、能源等部門)也被要求接受程序更嚴(yán)、時間更長的“國家安全”審查，港口、電訊等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域以及石油產(chǎn)業(yè)更是成為外資并購的敏感行業(yè)。布什總統(tǒng)更是在2003年將國家安全局（NSA）加入到CFIUS的委員會中。而CFIUS在伯德修正案中所確立的以外國政府控制的并購活動為主的監(jiān)管重心也發(fā)生了改變，改變成監(jiān)管所有類型的外資并購。

（四）完善階段（2007年至今）

在 CFIUS因“9·11”事件對 FDI審查日趨嚴(yán)格的背景下，2005年7月的中國海洋石油有限公司(國有公司)（CNOOC，簡稱中海油）收購美國優(yōu)尼科公司(UNOCAL)案，以及2006年2月的迪拜港口國際公司(國有公司)收購英國航運公司的6個美國港口運營權(quán)(重要基礎(chǔ)設(shè)施)案，使得美國的國家主義和保守主義再次對FDI在美并購充滿擔(dān)憂。以此兩案為契機(jī)，參議院提議將中央情報局（CIA）局長增加為CFIUS的成員，并最終推動了美國《外國投資與國家安全法案》（2007年）（FINSA）的出臺。

FINSA及財政部2008年發(fā)布的《外國人合并、收購接管條例:最終規(guī)定》在許多方面對原有的法律監(jiān)管機(jī)制做出了修改，將國家安全概念擴(kuò)展至國土安全。其主要內(nèi)容包括:將進(jìn)行并購審查中因標(biāo)準(zhǔn)模糊而備受爭議的國家安全因素范圍予以擴(kuò)大，從1988年規(guī)定的7個擴(kuò)大為11個；明確了總統(tǒng)可以禁止或阻止任何一起由外國人參與的可能威脅國家安全的并購案；通過增加議會檢察和報告的要求來增加議會影響CFIUS的審查力度。

經(jīng)過30多年的變革和發(fā)展，CFIUS的外資并購審查制度日益完備和嚴(yán)格。一是CFIUS的職能得到全面加強(qiáng)，即使是并購已經(jīng)完成的項目，也面臨著再次審查甚至撤銷并購的可能；二是審查中的判斷因素更多、更嚴(yán)格；三是國會的干預(yù)能力進(jìn)一步提高；四是加強(qiáng)了對外國政府投資的監(jiān)管。

二、CFIUS的外資并購審查機(jī)制

（一）審查機(jī)構(gòu)

FINSA授權(quán)美國總統(tǒng)可以中止或禁止任何被認(rèn)定為威脅美國家安全的外國收購、并購或接管美公司的行為。根據(jù)該法案，由CFIUS對可能威脅美國家安全的外國投資項目進(jìn)行審查。委員會由財政部、國務(wù)院、國防部、商務(wù)部、總檢察官辦公室、科技政策辦公室、國土安全部、能源和勞工部等部門組成，由財政部長任主席。同時，CFIUS還要定期向國會匯報審查情況。這樣，就構(gòu)成了總統(tǒng)、CFIUS、國會三方監(jiān)管外資并購的權(quán)力結(jié)構(gòu)。

（二）審查程序

根據(jù)FINSA的規(guī)定，CFIUS審查采取企業(yè)主動申請審查或委員會發(fā)起調(diào)查的方式進(jìn)行。委員會應(yīng)在調(diào)查發(fā)起后30天之內(nèi)做出決定。如果不能做出決定而需要進(jìn)一步調(diào)查的，可延長45天額外審查時間。依據(jù)2007年《外國投資于國家安全法》新規(guī)定如果采用了45天延長期，委員會就必須給予該項調(diào)查一個明確結(jié)論，且采用法律規(guī)定手段處理審查案件。CFIUS可以在結(jié)論中允許合并案繼續(xù)進(jìn)行，或者建議合并案當(dāng)事人自愿放棄并購計劃。在委員會發(fā)現(xiàn)這個合并案存在問題時，委員會可以向總統(tǒng)匯報，由總統(tǒng)做出是否阻止或修改合并案的決定，總統(tǒng)有15天時間做出決定。

由此可知，CFIUS的審查可劃分為4個階段:由并購案當(dāng)事人自己發(fā)起的非正式審查階段，即“申報、通報前磋商”階段、正式審查階段、調(diào)查階段和總統(tǒng)審查決定階段。在第一階段，當(dāng)事人發(fā)起與CFIUS磋商后，財政部長指定一部門首長作為領(lǐng)導(dǎo)部門對案件的協(xié)議談判、調(diào)整、執(zhí)行等負(fù)責(zé)。領(lǐng)導(dǎo)部門可以通過當(dāng)事人提供的信息對并購方案做出階段性決定、提出建議、或決定是否需要進(jìn)入第二階段。在磋商中，一旦審查正式啟動，第二階段即成為必經(jīng)程序。而第三、四階段則是為更具問題性的交易所設(shè)計。

（三）審查范圍

理解審查程序前，首要明晰的問題是受管轄的并購交易范圍。雖然FINSA并沒有提供詳細(xì)的審查范圍說明，但財政部在2008年頒布的條例中有明確的澄清。通過對條例分析可以總結(jié)出:判斷是否屬于管轄范圍的核心是“控制力”，即在并購交易中外國人是否會取得對于美國企業(yè)管理上的影響決定力。換言之，不會對目標(biāo)公司進(jìn)行日常企業(yè)管理的外資并購并不在考察范圍之中。因此在實踐中，一些并購是完全不需要進(jìn)行審查申請的，例如不改變控制權(quán)的股東分割或比例分配股息、外國公司僅因投資目的購得目標(biāo)公司少于10%的股份等。

與受控范圍緊密相關(guān)的一個問題就是如何界定外國人和美國企業(yè)。界定是否為美國企業(yè)取決于該企業(yè)在美國進(jìn)行商務(wù)活動的程度:企業(yè)自身或其控股企業(yè)參與了美國州際商事活動。例如，外國公司控股的美國子公司被賣于另一個外國公司，這個美國子公司屬于美國企業(yè)，而收購公司即為外國人，他們之間的并購屬于考察范疇。

（四）國家安全的內(nèi)涵

在整個審查制度中十分重要卻又備受爭議的彈性概念即為國家安全或國家安全擔(dān)憂。對究竟什么是國家安全至今沒有準(zhǔn)確的定義和界定，但可以肯定的是這些考慮因素除了關(guān)乎國家安全本身外，還包括對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵技術(shù)的保護(hù)。美國國土安全局對保護(hù)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施時應(yīng)當(dāng)考慮的因素做出了明確的界定，依據(jù)2007年《外國投資與國家安全法》規(guī)定:它們是農(nóng)業(yè)、食品、水、公共健康、應(yīng)急服務(wù)、國家安全產(chǎn)業(yè)、電信、能源、運輸、銀行與金融、化學(xué)、郵政服務(wù)、海運和信息技術(shù)這12種。當(dāng)局認(rèn)為這12部分構(gòu)成了國民經(jīng)濟(jì)的框架。

當(dāng)然并不是任何一個涉及國家安全考慮因素的案件都會被CFIUS叫停。在CFIUS接到當(dāng)事人主動提出的非正式審查后，它會明確這項并購案是否威脅國家安全。如果屬于，當(dāng)事人可以通過對于并購協(xié)議的修改來使CFIUS確定這個交易不會威脅到國家安全。在修改協(xié)議的同時，還需要進(jìn)行一個風(fēng)險評估來評價交易造成的國家安全威脅。

三、CFIUS的外資并購審查實踐——以中國企業(yè)赴美并購為例

美國對外資并購的國家安全審查由來已久，其國家安全審查制度的每一次大的調(diào)整和變革均與某一特定的外資并購案件有關(guān)。目前，美國已成為我國企業(yè)海外并購的主要目標(biāo)地。面對日益嚴(yán)格的投資安全審查制度，我國“走出去”的企業(yè)屢遭不測風(fēng)險。通過對這些典型案例的研究，對中國投資者克服審查障礙、說服CFIUS支持并購方案、成功實現(xiàn)“走出去”戰(zhàn)略具有極高的理論意義和實踐價值。

（一）中海油（CNOOC）收購優(yōu)尼科公司(UNOCAL)案

優(yōu)尼科公司是美國的一家能源公司。2005年7月，中海油提出以185億美金現(xiàn)金收購優(yōu)尼科全部流通股，遠(yuǎn)高出競爭對手美國第四大石油公司雪弗龍的收購價格。之后，中海油主動向CFIUS提出申報。

在中海油要求審查一周后，美國國會以中海油不一定能提供足夠資金保障為由阻止CFIUS審查中海油并購案。國會隨后做出決定，該項并購案審查需在國家能源部對該項交易完成足夠調(diào)查后方可進(jìn)行。幾天后眾議院和參議院達(dá)成共識并通過了POMBO修正案。修正案規(guī)定:由中國政府擁有或控股的企業(yè)或組織在投資美國能源類公司時需要將CFIUS的正式審查時間延長為90天，而額外審查時間延長為51天。在POMBO修正案公布后，中海油迫于壓力撤出了并購競爭。

在優(yōu)尼科公司并購案中，中海油雖然報價豐厚但并未贏得美國民眾和決策者的支持，其原因是復(fù)雜而微妙的。在美國人看來，中海油是一個大部分資本受控于中國政府的公司，并非完全民營。事實上，這次收購計劃中的大部分資金來源于優(yōu)惠的國內(nèi)金融貸款政策。更為重要的是，美國決策者認(rèn)為，這樣一個有國資背景的公司參與收購可能導(dǎo)致優(yōu)尼科的關(guān)鍵技術(shù)為中國所有。同時，美國認(rèn)為中國法律并未給予美國FDI涉足中國相關(guān)領(lǐng)域的優(yōu)惠政策。依據(jù)互惠條件，中海油并購案不應(yīng)予以支持。

（二）西色公司（Northwest）收購優(yōu)金公司(First Gold)案

2009年7月，西色公司與優(yōu)金公司商議并購。西色公司愿意以2650萬美金收購優(yōu)金公司，以此獲得優(yōu)金公司在內(nèi)華達(dá)州4個礦區(qū)的采礦權(quán)等。雙方在當(dāng)年10月向CFIUS發(fā)出主動審查申請。很快CFIUS便通知雙方當(dāng)事人進(jìn)入正式審查階段。在審查過程當(dāng)中，CFIUS最關(guān)注的是優(yōu)金公司在內(nèi)華達(dá)州有一個礦區(qū)非常接近美國內(nèi)華達(dá)法倫海軍航空站，這個航空站是用來測試武器的。CFIUS認(rèn)為這起收購案可能會導(dǎo)致不便透露的涉及敏感、安全機(jī)密的資產(chǎn)和軍事資產(chǎn)。為了使得該項并購交易成功，優(yōu)金公司曾嘗試對于并購案進(jìn)行修改，但CFIUS在當(dāng)年12月宣布由于國家安全原因建議當(dāng)事人停止并購交易。該并購案以失敗告終。

這個案件的深遠(yuǎn)意義在于優(yōu)金公司經(jīng)營資產(chǎn)與項目并非FINSA中所涉及的“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”，而整個并購案被叫停的實質(zhì)就是被并購公司地理位置問題。這是一個從沒有在任何管制法律條文中被涉及過的因素。該合并案被叫停背后顯然有更深層的原因，中國在國際上不斷擴(kuò)張的稀有金屬占有率為美國所忌憚應(yīng)當(dāng)是重要因素之一。

與優(yōu)金公司并購案有相似之處的是2010年鞍山鋼鐵公司擬收購美國鋼鐵公司案。該合并方案一出便引來50名國會參議員聯(lián)名致函美國財政部長蓋特納，要求CFIUS正式審查該項并購計劃，原因是這項并購案有可能威脅到美國國家安全。參議員的理由是并購公司擁有新型生產(chǎn)技術(shù)和信息，并購后會導(dǎo)致美國在基礎(chǔ)設(shè)施項目中的技術(shù)信息泄露。

（三）華為并購3COM和3LEAF案

在FINSA頒布后，華為在美收購接連遭遇兩次審查失敗。華為公司于2008年與美國貝恩資本聯(lián)合欲收購美國網(wǎng)絡(luò)設(shè)備制造商3COM公司，然而并購案并未通過CFIUS的審查。因為3COM公司為美國國防部提供入侵檢技術(shù)，CFIUS認(rèn)為對3COM的外資并購有可能致使涉及美國國家安全的技術(shù)泄露，以致威脅美國國家安全，華為公司只得終止并購。2010年華為又出資200萬美金欲收購美國3LEAF公司部分資產(chǎn)，當(dāng)華為向CFIUS申請審查時，CFIUS建議其撤回收購計劃。華為雖然最初拒絕接受這一建議，但在8天之后，還未等到奧巴馬總統(tǒng)做出最終裁決，華為便宣布放棄該項收購計劃。因為在此期間，有5名美國眾議員聯(lián)合向奧巴馬政府致信，認(rèn)為華為收購案將對美國計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成威脅。[4]

這些典型的并購案例表明，“9·11”事件后CFIUS對涉及美國國家安全的判斷因素更廣泛、更嚴(yán)格，商業(yè)并購呈現(xiàn)政治化傾向。同時，中美兩國在政治制度、經(jīng)濟(jì)體制、國家利益、企業(yè)形態(tài)等方面的巨大差異使得我國企業(yè)赴美并購時更容易成為審查對象，受到的審查和監(jiān)管也更為嚴(yán)格，如華為總裁任正非的軍隊服役歷史也成為影響并購的重要因素。

四、我國企業(yè)赴美收購的應(yīng)對策略

近年來，由于受到CFIUS安全審查的限制，我國“走出去”的企業(yè)如中海油、華為、鞍鋼、西色公司等對目標(biāo)公司的收購都以失敗告終，這就要求我們認(rèn)真對待和深入研究美國的外資并購法律，盡快找到應(yīng)對之策以規(guī)避赴美收購中的法律風(fēng)險。

（一）加強(qiáng)雙邊交流，簽署投資保護(hù)協(xié)定

通過對典型案例的考察，不難看出美國保守主義者在FDI監(jiān)管制度實行與演變過程中起著極其重要作用。從1988年?？松ヂ謇飱W條款出臺到伯德修正案中對CFIUS審查范圍的擴(kuò)展，再到2007年FINSA和2008年《外國人合并、收購接管條例:最終規(guī)定》條例的頒布無一不是美國保守主義者推動的結(jié)果。而在CFIUS的審查過程中，很多典型并購案的失敗也與美國保守主義者有著密不可分的關(guān)系。我國企業(yè)要想赴美并購成功，克服美國保守主義者帶來的消極影響是一個十分重要的環(huán)節(jié)。而要做到這一點，僅靠企業(yè)的能力是不夠的。中美兩國應(yīng)從雙方的共同利益出發(fā)，加強(qiáng)雙邊交流，盡快簽署投資保護(hù)協(xié)定，以抑制投資保護(hù)主義對自由投資帶來的不利影響。對此我們一要向美國社會推介我國企業(yè)在管理方式、商業(yè)運作等方面的特點，提高透明度，讓美國政界、主流媒體、社會公眾了解到中資企業(yè)的真實情況，消除偏見和誤解；二要適當(dāng)調(diào)整我國的對外引資政策，取消外資的超國民待遇，制定針對外國政府損害我國企業(yè)利益時的反制措施，以此推動CFIUS的改革；三要督促美方保證CFIUS審查程序的獨立和公正，提高審查程序的透明度，減少政治因素的干擾和國別歧視，避免執(zhí)法的隨意性。

（二）深化國有企業(yè)改革，完善公司治理制度

FINSA在對外國政府投資的監(jiān)管中，認(rèn)為“外國政府控制的交易”指的是“可能控制美國企業(yè)的外國政府、代表外國政府或受其控制的實體”。由于中美兩國政治上的差異，美國社會對中國公司和政府的關(guān)系相當(dāng)困惑，對我國企業(yè)赴美投資的動機(jī)抱有很大戒心，即使是像華為這樣的民營企業(yè)，美方也認(rèn)為其受到中國政府的支持和影響。這些認(rèn)識雖然是不正確的，是一種誤區(qū)和偏見，但我們的國有企業(yè)確實還存在改革不到位的問題。因此，一方面要加強(qiáng)溝通和交流，讓美國社會了解到真實的政企關(guān)系。同時，還要按照市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，進(jìn)一步深化國有企業(yè)的改革，實行政企分開、政社分開、政資分開，使我們的國有企業(yè)真正成為一個獨立核算、自主經(jīng)營的商事主體。

（三）協(xié)作聯(lián)動，建立企業(yè)“走出去”的支持機(jī)制

要實現(xiàn)“走出去”，僅靠企業(yè)單兵作戰(zhàn)是難以成功的，國家還必須建立一種支持聯(lián)盟。這個聯(lián)盟既包括政府職能部門，如發(fā)改委、外交部、商務(wù)部、工信部等部委，包括相應(yīng)的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所等，還應(yīng)包括相關(guān)的學(xué)術(shù)團(tuán)體。這些機(jī)構(gòu)和部門應(yīng)當(dāng)協(xié)作聯(lián)動，重點做好以下幾點:一是建設(shè)專門的信息發(fā)布平臺，提供信息服務(wù)，幫助我國企業(yè)深入了解美國的市場體系和法律體系，有的放矢的制定并購方案；二是幫助赴美企業(yè)向國會和公眾做好推介工作，幫助企業(yè)與地方政府、投資商、社區(qū)、公眾等利益相關(guān)方進(jìn)行有效溝通，加強(qiáng)對關(guān)鍵性議員的游說；三是幫助企業(yè)加強(qiáng)對投資項目的預(yù)評估，在論證階段就征求CFIUS的意見；四是建立專家?guī)?，利用學(xué)術(shù)界的力量，持續(xù)跟蹤和研究美國政治、經(jīng)濟(jì)、社會、法律環(huán)境的變化，為企業(yè)赴美收購提供智力支持。

（四）適應(yīng)CFIUS的審查規(guī)則，制定合理的并購策略

CFIUS對FDI的審查是一個多種利益的角逐過程，要受到多方面因素的制約。其中，影響因素最大的是美國國家利益，尤其是國家安全利益，這已成為我國企業(yè)赴美收購的主要法律障礙；其次是作為公司所有人——股東自身的權(quán)益；[5]第三，合并方案還應(yīng)最大程度取得美國民眾的支持，至少應(yīng)當(dāng)避免引起美國民眾對于外國資本控股的妨礙與擔(dān)憂，這也是制定并購方案時急需關(guān)注的利益立足點。例如，在迪拜港口世界收購英國航運公司并購案中，雖然并購方案通過了CFIUS的審查，也取得了布什政府的認(rèn)可，但最終由于主流媒體引發(fā)的波及全國對該項并購的反對而失敗。因此，我國企業(yè)赴美收購一定要深入了解美國特殊的政治、法律、商業(yè)、道德、文化因素。一要選擇正確的并購對象。目前，中國企業(yè)在海外并購中最常見的問題就是并購目標(biāo)對象錯誤，中海油、鞍鋼、華為等選定的并購目標(biāo)都是美國的敏感和禁忌領(lǐng)域，只能無果而終。因此，企業(yè)在赴美并購之初一定要充分研究CFIUS的審查規(guī)則，回避美國法律禁止并購的領(lǐng)域和行業(yè)；二要加強(qiáng)與聯(lián)邦和州決策者交往，加大對國會議員的游說力度。由于美國國會是各種利益集團(tuán)游說、公關(guān)和博弈的場所，國會往往基于政治因素和意識形態(tài)的考慮干擾我國企業(yè)對美方項目的并購。而我國企業(yè)由于對國會議員游說不足，導(dǎo)致在美國商業(yè)議題辯論中處于不利地位。如中海油收購優(yōu)尼科公司的失敗源于雪佛蘭公司通過其在國會中的代言人向財政部和CFIUS施壓所致；華為并購的受阻則是思科公司的阻撓；三要加大對美國媒體和公眾的宣傳力度。長期以來，我國企業(yè)很少在美國傳媒上跟公眾打交道，未能在美國樹立良好的公司形象，進(jìn)而對并購產(chǎn)生不利影響。為了順利實現(xiàn)赴美投資計劃，我國企業(yè)必須時刻保持透明，向主流媒體和美國社會提供準(zhǔn)確信息；四是主動和目標(biāo)公司董事會、股東和員工保持坦誠的、直接的溝通，切實維護(hù)被并購企業(yè)員工的利益，換取董事會的好感和員工的支持；五是運用“安全港”條款，主動與 CFIUS聯(lián)系，請求審查。在外資并購案中，當(dāng)事人為了避免來自CFIUS的叫停風(fēng)險，一般都會采用主動申請非正式審查的方式進(jìn)行風(fēng)險規(guī)避，這既可以避免混亂，也表明了遵守美國法律的認(rèn)真態(tài)度。由于美國法律并沒有明確告知當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在什么樣的情況下必須通知CFIUS進(jìn)行磋商。因此，當(dāng)事人所能做的是任何可能涉及到商務(wù)控制權(quán)轉(zhuǎn)移的外資并購案，且有可能涉及國家安全因素的均需要及時向CFIUS提出磋商。從這個角度講，華為在3Leaf并購交易中的最嚴(yán)重失誤就是沒有事先尋求CFIUS的審查。

值得欣慰的是，2013年2月，中海油以151億美元的價格成功收購了加拿大尼克森（NEXEN）的普通股和優(yōu)先股，成為迄今為止我國企業(yè)最大的海外收購案。雖然此次收購也是一波三折，但中海油吸取了此前收購優(yōu)尼科公司失敗的教訓(xùn)，根據(jù)加拿大法律優(yōu)化并購方案，將其北美地區(qū)總部遷到加拿大卡爾加里，與目標(biāo)公司主動接觸、表明誠意，保留了尼克森公司的全部員工，最大程度地維護(hù)了東道國利益，取得了當(dāng)?shù)孛癖姾驼闹С?，故最終取得成功。中海油對尼克森的成功收購，為我國企業(yè)赴美收購提供了重要的指引作用。

[1]Edward M.Graham&David M.Marchick.National Security and Foreign Direct Investment[M].U.S.:Institute for International Economics ed.,2006.29.

[2]韓龍,沈革新.美國外資并購國家安全審查制度的新發(fā)展[J].時代法學(xué)，2010，（8）:96.

[3]Margaret L.Merrill.Overcoming CFIUS Jitters:A Practical Guide for Understanding the Committee of Foreign Investment in the U.S.[J].Quinnipiac Law Review,2012，（30）:12.

[4]程東升.華為的國際化怪圈如何破解[N].21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道，2011-03-25.

[5]劉俊海.中國企業(yè)赴美并購的法律風(fēng)險及其防范對策[J].法學(xué)論壇，2012，（2）:35.