陳 娜

(武漢理工大學(xué) 文法學(xué)院，湖北 武漢 430070)

論德國(guó)一般交易條款法的產(chǎn)生

陳 娜

(武漢理工大學(xué) 文法學(xué)院，湖北 武漢 430070)

一般交易條款具有節(jié)省交易成本等優(yōu)點(diǎn)，但是不公平的條款同時(shí)也損害了消費(fèi)者的利益。帝國(guó)法院最初只是通過(guò)對(duì)有歧義的條款的解釋來(lái)達(dá)到對(duì)其監(jiān)管的目的，之后在司法實(shí)踐中帝國(guó)法院進(jìn)一步援引德國(guó)民法典第138條直接對(duì)一般交易條款的內(nèi)容加以控制。由于第138條的局限性，德國(guó)聯(lián)邦高等法院改而采用民法典第242條。為了對(duì)消費(fèi)者提供更好的保護(hù)，德國(guó)司法部于1972年開始著手一般交易條款法的立法工作。1976年一般交易條款法草案獲得通過(guò)。立法過(guò)程中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題集中在：內(nèi)容的控制標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)立特別的一般交易條款納入合同的前提條件，官方對(duì)一般交易條款的前期控制。

德國(guó)；一般交易條款法；立法

格式合同沖擊了意思自治、公平、誠(chéng)實(shí)信用等基本原則，但其發(fā)展勢(shì)頭迅猛[1]。德國(guó)法中將合同中的格式條款稱為一般交易條件(AllgemeineGeschaeftsbedingungen)。《德國(guó)一般交易條件法》(AGBG)于1976年12月19日公布，于1977年4月1日生效。由于德國(guó)進(jìn)行債法改革，2002年《一般交易條款規(guī)制法》的實(shí)體部分并入《德國(guó)民法典》(即現(xiàn)在的第305條至第310條)，程序部分則構(gòu)成了《不作為之訴法》的內(nèi)容主體。通過(guò)這樣的方式該單行法的主要內(nèi)容得以保留，有些條款還在一定程度上得以細(xì)化和補(bǔ)充。

《德國(guó)一般交易條件法》旨在保護(hù)消費(fèi)者免于單方面濫用合同設(shè)置自由的危險(xiǎn)，以及平衡使用者的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和其他優(yōu)勢(shì)地位的法律，在德國(guó)社會(huì)，尤其是在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域發(fā)揮著積極有效的作用。對(duì)于《德國(guó)一般交易條件法》，我國(guó)學(xué)者主要以相關(guān)的條款為研究對(duì)象，例如對(duì)一般交易條件的界定[2]，程序保障等內(nèi)容[3]，但是作為實(shí)行了20多年的一部單行法，對(duì)它的產(chǎn)生的過(guò)程卻較少涉及。本文將以此作為研究對(duì)象，不僅闡述該單行法制定的背景，即帝國(guó)法院和聯(lián)邦高等法院對(duì)一般交易條款的內(nèi)容控制所存在的缺陷，還將著重闡述該單行法立法過(guò)程中所存在的爭(zhēng)議。如此能更加清晰地探究上世紀(jì)70年代立法者在一些關(guān)鍵性的條款上的立法動(dòng)因，從中探尋對(duì)我國(guó)格式條款法律規(guī)制的啟示。

一、帝國(guó)法院對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)

19世紀(jì)以來(lái)，一般交易條款的使用逐漸從保險(xiǎn)領(lǐng)域向其他的行業(yè)推廣，它的采用一方面節(jié)省了交易成本，簡(jiǎn)化了談判的過(guò)程，但是不可忽視的是它的使用在另一方面也很明顯地?fù)p害消費(fèi)者的利益。德國(guó)立法者開始考慮將一般交易條款加以規(guī)制，相對(duì)于立法者的考慮，法院較晚才在判例中將這個(gè)想法付諸實(shí)施。按照法院的觀點(diǎn)，合同自由是受法律保護(hù)的權(quán)益，不受國(guó)家意志的侵害。因此帝國(guó)法院對(duì)合同并未直接干涉，而是在合同中的一般交易條款的有效性上作了有利于消費(fèi)者的解釋。這也就意味著一般交易條款的使用者必須接受在條款有歧義的情況下對(duì)他不利的解釋。帝國(guó)法院之所以采用這種做法，是因?yàn)橐话憬灰讞l款的使用者或者制定者應(yīng)當(dāng)提交一個(gè)沒有歧義的一般交易條款文本，一個(gè)出現(xiàn)多種解釋可能性的文本是不被允許的。如果一般交易條款沒有達(dá)到這個(gè)要求，那么理所當(dāng)然應(yīng)該做出有利于合同另一方的解釋。為了消費(fèi)者得到更多的保護(hù)，對(duì)有解釋要求的一般交易條款，帝國(guó)法院都做了很嚴(yán)格的解釋，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在那些顧客被迫放棄法律救濟(jì)的情況中，例如責(zé)任免除條款等。除此之外，案例還發(fā)展了其他的解釋規(guī)則和原則，例如一般交易條款應(yīng)按照普通顧客的一般理解來(lái)解釋；在一般交易條款和因個(gè)別案件的特殊情形而形成的雙方約定出現(xiàn)矛盾的情形下以后者為優(yōu)先。

盡管對(duì)一般交易條款的解釋在對(duì)其的監(jiān)管上起了很大的作用，但是這種方式的適用范圍卻十分有限。因?yàn)楫?dāng)一般交易條款并未出現(xiàn)歧義的時(shí)候，通過(guò)解釋達(dá)到督管的目的是不可能實(shí)現(xiàn)的。在這種情形之下就必須要采取對(duì)內(nèi)容的直接控制。在經(jīng)過(guò)了謹(jǐn)慎的思考之后，帝國(guó)法院將一般交易條款的不合理性作為切入點(diǎn)。

最初帝國(guó)法院只是審查那些利用自身的壟斷地位而將不合理的一般交易條款強(qiáng)加給顧客的企業(yè)的一般交易條款，因?yàn)樗麄兊男袨橐呀?jīng)違反了公序良俗的原則。一旦出現(xiàn)這種情形，根據(jù)德國(guó)民法典第138條合同將被視為無(wú)效。之后帝國(guó)法院的判例又將審查的范圍擴(kuò)大到那些并不具有壟斷地位，而具有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的企業(yè)的合同上。但是監(jiān)管的缺點(diǎn)仍然不能被忽視。一方面對(duì)合同自由的利用不僅僅只是局限于壟斷的情形中，另一方面法院所遵循的違反公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)又不利于在合同雙方當(dāng)事人之間建立于相符的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此針對(duì)不公平的一般交易條款的全面保護(hù)僅僅通過(guò)依據(jù)德國(guó)民法典138條而產(chǎn)生的內(nèi)容控制顯然是不能達(dá)到的。德國(guó)聯(lián)邦高等法院首先是遵循了帝國(guó)法院時(shí)期的方式，通過(guò)德國(guó)民法典第138條來(lái)控制一般交易條款的內(nèi)容。然后在此基礎(chǔ)之上，將第242條作為新的審查標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)在帝國(guó)法院晚期的判決中已經(jīng)采用了德國(guó)民法典第242條，但是并未對(duì)它最早的出發(fā)點(diǎn)加以修正。德國(guó)聯(lián)邦高等法院決定放棄第138條而轉(zhuǎn)而將242條作為新的標(biāo)準(zhǔn)，這種做法源于聯(lián)邦法院新的視角，即對(duì)合同自由的濫用。制定一般交易條款的一方，即是行使了合同自由的一方，因此根據(jù)誠(chéng)信原則，他就有義務(wù)在制定合同條款時(shí)考慮到合同另一方的利益。如果他只是顧及自身的利益，那么就構(gòu)成了對(duì)合同自由的濫用。德國(guó)聯(lián)邦高等法院在判例中通過(guò)拒絕承認(rèn)不公平、不合理或是被濫用的一般交易條款的有效性，使得消費(fèi)者的利益得到了相應(yīng)的保護(hù)。

二、《德國(guó)一般交易條款法》立法前的討論

德國(guó)司法界幾十年來(lái)一直致力于對(duì)一般交易條款的內(nèi)容控制，在學(xué)術(shù)界這個(gè)問(wèn)題也被熱烈地討論。尤其在二戰(zhàn)之后曾被中斷的討論又很快再度活躍起來(lái)，從20世紀(jì)70年代開始，一般交易條款的立法的重要性得到越來(lái)越多的關(guān)注。討論的重點(diǎn)集中在是否和如何通過(guò)立法針對(duì)一般交易條款的濫用對(duì)消費(fèi)者提供更好的保護(hù)。對(duì)現(xiàn)存的法律保護(hù)在法律政策性的討論中常常被認(rèn)為不夠充分，主要有以下兩個(gè)方面的原因。第一，司法案例發(fā)展起來(lái)的審查標(biāo)準(zhǔn)太過(guò)抽象，而且司法判例本身也缺乏統(tǒng)一性[4]。除此之外，司法案例涉及的只是性質(zhì)嚴(yán)重的濫用，其他的并不在考慮之列。第二，依然存在對(duì)由法院針對(duì)不合理的一般交易條款來(lái)保護(hù)消費(fèi)者的有效性的質(zhì)疑，采用訴訟的方式來(lái)保護(hù)自身的利益對(duì)顧客來(lái)說(shuō)常常是并不太可能或者沒有太大意義。此外，法院的判決也不具有廣泛的有效性，判決只針對(duì)個(gè)案，因而其他的企業(yè)仍然還在沿用同樣不合理的一般交易條款。

司法判例已經(jīng)無(wú)法針對(duì)不公平的一般交易條款提供更好的保護(hù)，因此立法的呼聲很快在公眾、政黨和學(xué)術(shù)界得到了響應(yīng)。人們?cè)噲D通過(guò)立法來(lái)加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，同時(shí)遏制被濫用了的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)[5]。人們希望能通過(guò)集團(tuán)訴訟讓判決產(chǎn)生廣泛的效力。同時(shí)分散的司法案例也可以被整理成體系，下級(jí)法院也由此有一個(gè)可依據(jù)的法律標(biāo)準(zhǔn)。

1971年10月18日聯(lián)邦政府提交了消費(fèi)政策的一個(gè)報(bào)告，這通常被視為制定法律法規(guī)準(zhǔn)備工作開始的信號(hào)。在報(bào)告中第一次以官方的立場(chǎng)指出針對(duì)不合理合同條款對(duì)消費(fèi)者采取保護(hù)的必要性，同時(shí)被提交的還有一個(gè)關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的官方調(diào)查。1972年秋，一個(gè)由司法部任命的工作小組開始著手相關(guān)法律的起草工作。其中各黨派也紛紛討論對(duì)抗一般交易條款濫用的法律措施。例如：德國(guó)社會(huì)民主黨(SPD)在1972年5月進(jìn)行了主題為“合同自由，剝削的工具？”的研討會(huì)；德國(guó)基督教民主聯(lián)盟(CDU)和德國(guó)基督教社會(huì)聯(lián)盟(CSU)于1975年1月31日正式提交一份一般交易條款法草案；德國(guó)自由民主黨于1975年初討論了針對(duì)不合理的一般交易條款訴訟可行性的問(wèn)題。幾乎所有的討論都站在消費(fèi)者保護(hù)的角度，一般交易條款也不再被視為普通的合同法問(wèn)題，而是作為消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的一部分。

另外值得一提的是，1974年9月召開的德國(guó)第50屆法律學(xué)年會(huì)在接下來(lái)的立法過(guò)程中發(fā)揮了巨大的作用。對(duì)一般交易條款和格式合同應(yīng)該采取何種法律措施的問(wèn)題引起了與會(huì)者的激烈討論，立法建議得到大多數(shù)的支持，他們認(rèn)為相關(guān)法律的制定能夠加強(qiáng)法律安全性，當(dāng)然也有少數(shù)與會(huì)者認(rèn)為現(xiàn)在的內(nèi)容控制的手段已經(jīng)是完全足夠用來(lái)保護(hù)消費(fèi)者的利益[6]。盡管存在爭(zhēng)議，但是立法的呼聲-不僅是實(shí)體法而且包括程序法——還是得到廣泛的認(rèn)同。

三、《德國(guó)一般交易條款法》立法過(guò)程

司法部任命的工作小組由來(lái)自學(xué)術(shù)界、司法界、經(jīng)濟(jì)界和消費(fèi)組織的代表以及聯(lián)邦和州的司法和經(jīng)濟(jì)部門的代表聯(lián)合組成。1972年12月開始工作，1974年5月關(guān)于實(shí)體法部分的第一次的工作報(bào)告完成。報(bào)告中還包括了一份草案，后來(lái)頒布實(shí)施的一般交易條款法的基本體系、提高一般交易條款納入合同的前提條件、黑名單、無(wú)效條款等都可以追溯到這份草案。在報(bào)告草案的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的政府草案于1975年被遞交給德國(guó)聯(lián)邦參議員，同年工作小組出示了第二次的工作報(bào)告，其中涉及關(guān)于程序法的建議。除了政府草案外，德國(guó)基督教民主聯(lián)盟和德國(guó)基督教社會(huì)聯(lián)盟的議會(huì)黨團(tuán)也遞交了草案。這份草案包括實(shí)體和程序兩個(gè)部分，但是很明顯受到了工作小組第一次工作報(bào)告的影響，程序部分僅僅只局限于不作為訴訟。在經(jīng)過(guò)激烈的討論之后，1976年政府草案獲得一致通過(guò)，1977年4月1日德國(guó)一般交易條款法正式頒布實(shí)施。

四、立法過(guò)程中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

盡管一般交易條款法在聯(lián)邦議院和參議院都獲得一致通過(guò)，但在立法過(guò)程中卻一直伴隨著很多有爭(zhēng)議的問(wèn)題。這些問(wèn)題既涉及實(shí)體法也涉及程序法。

(一)內(nèi)容控制的標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)體部分的第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是內(nèi)容控制的標(biāo)準(zhǔn)。在工作小組的第一次的工作報(bào)告中，實(shí)體法中關(guān)于內(nèi)容控制的規(guī)定分別存在于總括性條款和列舉性無(wú)裁量余地的條款中。這種做法得到了大多數(shù)人的支持，但是爭(zhēng)議仍然存在。首先就涉及總括性條款和由此得出的內(nèi)容控制的基本標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@里的基本標(biāo)準(zhǔn)偏離了早期的司法判例。根據(jù)司法判例中的觀點(diǎn)，基于合同自由的一般交易條款應(yīng)視為有效。在司法判例中內(nèi)容控制是對(duì)抗不公平和被濫用的一般交易條款，而根據(jù)草案第6條第1款不僅在考慮了全部的合同內(nèi)容而且在雙方利益獲得合理的平衡的情況下，一般交易條件才被認(rèn)為是有效的。這樣的一般條款不僅限于排除濫用的問(wèn)題，而旨在于建立合理的利益平衡。但是第50屆法律學(xué)年會(huì)倡導(dǎo)的是司法判例只是審查合同形式的范圍，而并不是干涉合同的協(xié)商，否則意思自治就被過(guò)多地限制了，因此大部分與會(huì)者主張只在濫用合同自由的角度下對(duì)內(nèi)容控制做一些規(guī)定。這個(gè)建議被立法者在后來(lái)的一般交易條款法中所采納。

(二)創(chuàng)立特別的一般交易條款納入合同的前提條件

制定特別的將一般交易條款納入合同的前提條件，這個(gè)趨勢(shì)在第一部分的工作報(bào)告中就體現(xiàn)出來(lái)。根據(jù)草案的第2條以口頭形式訂立的合同必須是明確向另一方面指出一般交易條款的存在，并且在另一方對(duì)內(nèi)容能完全理解的情況，一般交易條款才能成為合同的一部分;以書面形式訂立的合同必須首先告知顧客一般交易條款的內(nèi)容，并且以書面形式確認(rèn)條款的生效。

這些建議并未得到一致的贊同，并且還導(dǎo)致了一個(gè)疑慮，如果在將一般交易條款納入單個(gè)合同時(shí)，對(duì)顧客的知識(shí)范圍和意愿提出嚴(yán)格的要求，那么就會(huì)導(dǎo)致對(duì)已完成的合同的內(nèi)容控制被忽略，這些合同就會(huì)被視為正常的個(gè)別協(xié)商的合同，因?yàn)轭櫩鸵呀?jīng)知道并審查過(guò)這些條件，或者至少有這樣的機(jī)會(huì)。在第50屆法律學(xué)年會(huì)上關(guān)于制定特別的納入合同的前提條件這一提議被否決了。產(chǎn)生這樣的表決結(jié)果原因在于，通過(guò)上述的特別前提條件所帶來(lái)的對(duì)商業(yè)的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于由此而產(chǎn)生的對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。

其后草案的第2條試圖找到一個(gè)折中的解決辦法。在最終文本里的第2條中特別的納入合同的前提條件并未完全被放棄，而是通過(guò)對(duì)條文嚴(yán)格的、相對(duì)較原則性的解釋來(lái)代替的。

(三)官方對(duì)一般交易條款的前期控制

在程序法部分爭(zhēng)論的焦點(diǎn)則是另外一個(gè)問(wèn)題。在法院之外消費(fèi)者保護(hù)部門是否可以作為主管機(jī)關(guān)，并且一般交易條款在運(yùn)用前是否應(yīng)該得到它的許可。之所以引入消費(fèi)者保護(hù)部門原因在于，法院的監(jiān)管總是涉及某個(gè)條款或某個(gè)單獨(dú)的案件，而且法院的干涉只能是基于顧客的起訴，與此相反，預(yù)先的行政監(jiān)管則有著許多的優(yōu)點(diǎn)：它能快速理清各方面的關(guān)系，并且能確保統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果。

但是很多的學(xué)者反對(duì)對(duì)一般交易條款的預(yù)先行政監(jiān)管[7]。盡管在第50屆法律學(xué)年會(huì)上聯(lián)邦卡特爾局的副主席Gutzler指出行政監(jiān)管通過(guò)電子數(shù)據(jù)設(shè)備完全可以實(shí)現(xiàn)，但是與會(huì)的大部分代表還是否決這個(gè)建議。這次的否決很大程度上是基于對(duì)行政機(jī)關(guān)的官僚主義的擔(dān)憂，一方面行政機(jī)關(guān)監(jiān)督所導(dǎo)致的機(jī)構(gòu)臃腫和隨之而來(lái)的官僚主義化又必須通過(guò)別的監(jiān)督來(lái)壓制；另外一方面這種行政機(jī)關(guān)監(jiān)管的模式和自由經(jīng)濟(jì)秩序也并不一致。除此之外，這種模式也妨礙了法院的監(jiān)管，因?yàn)橥ㄟ^(guò)行政機(jī)關(guān)的許可就可以證明一般交易條件的合法性，這就使得法院因?yàn)樵V訟而進(jìn)行的審核顯得不必要，從某種程度上說(shuō)，它實(shí)際上就會(huì)成為訴訟的障礙?；谝话憬灰讞l款的問(wèn)題由民法法院解決比由行政部門更適合的想法，第50屆法律學(xué)年會(huì)上通過(guò)投票否決了行政監(jiān)管的提議。隨后一般交易條款法的程序部分與年會(huì)上的投票結(jié)果保持一致，放棄了設(shè)立特別消費(fèi)者保護(hù)部門和與之配合的監(jiān)管程序。除了以上提到的三點(diǎn)，在立法的過(guò)程中還存在其他的爭(zhēng)議，例如法律的適用范圍等，但幾乎所有的問(wèn)題都受到了第50屆法律學(xué)年會(huì)的影響，可以說(shuō)第50屆法律學(xué)年會(huì)為一般交易條款法的產(chǎn)生做出了巨大貢獻(xiàn)。

[1]杜軍.格式合同研究[M].北京：群眾出版社，2001:22.

[2]王全弟,陳倩.德國(guó)法上對(duì)格式條款的規(guī)制——《一般交易條件法》及其變遷[J].比較法研究,2004(1).

[3]祁春軼.德國(guó)一般交易條款內(nèi)容控制的制度經(jīng)驗(yàn)及其啟示[J].中外法學(xué),2013(3).

[4]Volker Emmerich,Die Problematik der allgemeinen Gesch ftsbedingungen[J].JuS 1972.

[5]Manfeld Wolf,Norbert Horn,Walter Lindacher,ABG-Kommentar[M].München:C.H.Beck Verlag,1999:7.

[6]Mitteilung für 50 DJT[J].NJW 1974.

[7]Manfeld Wolf,Vorschl ge für eine gesetzliche Regelung der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen[J].JZ 1974.

[責(zé)任編輯孫景峰]

OntheBirthofGermanGeneralTermsofTransactionLaw

CHEN Na

(Wuhan University of Technology，Wuhan 430070，China)

General terms of transaction have advantages like savingcost, but the unfair terms also damage the interests of consumers. Reichsgerichtinitially achieved its purpose of regulation by the interpretation of the ambiguous terms, and then assumed direct control over the general terms of transaction by the further quotation of Section 138, BürgerlichesGesetzbuch. Accordingly, an unreasonable legal transaction which is contrary to public policy is void, and as a result of the limitations of Section 138, German Federal High Courtstarted to adopt Section 242 that the contract which is abused and leads to the unreasonable terms is void. In order to provide better protection to consumers, in 1972 the German Ministry of Justice embarked on legislation, and in 1976,the General Terms of Transaction Law was adopted. The debate in the legislative process focused on:The standards of content control;The creation of the prerequisite of bringing the special general terms of transaction into contract;The official preliminary control over the general terms of transaction.

Germany;the general terms of transaction law；legislation

D93/97

A

1000-2359(2013)06-0108-04

陳娜(1975-)，女，湖北武漢人，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院講師，德國(guó)耶拿大學(xué)法學(xué)博士，主要從事民商法研究。

2012-12-26