吳 越

(西南財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，四川成都 610074)

一、問題的源起與研究現(xiàn)狀

如今，經(jīng)濟奇跡掩蓋下的貧富懸殊已經(jīng)成為我國面臨的一個十分突出的問題。根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)，我國自2000年以來每年的基尼系數(shù)都高于0.47，而西南財經(jīng)大學(xué)中國家庭金融調(diào)研中心的調(diào)查結(jié)果顯示2010年我國家庭的基尼系數(shù)為0.61，大大高于全球平均值0.44，表明當前中國的家庭收入差距巨大，世所少見。①參見《國家統(tǒng)計局公布基尼系數(shù)，稱收入差距逐年回落》，騰訊網(wǎng)，http://news.qq.com/a/20130118/001899.htm，訪問日期2013年2月16日。導(dǎo)致貧富懸殊的原因，首先是經(jīng)營壟斷、權(quán)貴資本主義［1］和不同程度的權(quán)力尋租扭曲了市場經(jīng)濟的本來面目，阻礙了各市場經(jīng)濟主體平等和自由發(fā)展，扼殺了起點公平，導(dǎo)致國民財富向少數(shù)人集中，多數(shù)人相對貧困;而既得利益階層總是以種種理由和諸多借口阻礙經(jīng)濟體制的深層次改革，導(dǎo)致任何一種實質(zhì)性的經(jīng)濟改革都變得舉步維艱。［2］壟斷和權(quán)力尋租約束條件下的經(jīng)濟不公導(dǎo)致的低效率、資源浪費、環(huán)境污染和因為多數(shù)人的相對貧困所形成的內(nèi)需不足，已經(jīng)明顯地影響到了宏觀經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展和平穩(wěn)運行，過去的增長模式不能持續(xù)已經(jīng)是有識之士的共識。［3］

我國經(jīng)濟所面臨的主要問題為“結(jié)構(gòu)性問題”。在迄今為止的研究“經(jīng)濟結(jié)構(gòu)問題”或則增長方式問題的國內(nèi)文獻中，經(jīng)濟學(xué)界往往領(lǐng)先于法學(xué)界對經(jīng)濟與制度的關(guān)系問題展開研究。而國內(nèi)的經(jīng)濟法學(xué)研究大抵只是簡單地從宏觀經(jīng)濟學(xué)的角度來進行研究，鮮有從人權(quán)和憲法的視野去探索經(jīng)濟與制度間的關(guān)系。［4］長期以來，經(jīng)濟法學(xué)將宏觀調(diào)控法視為經(jīng)濟法的核心內(nèi)容之一，與市場秩序法并列，這是目前具有代表性的經(jīng)濟法學(xué)教課書的編排體系②如楊紫烜主編的《經(jīng)濟法學(xué)》(十一五國家級規(guī)劃教材，高等教育出版社2010年版)內(nèi)容依次為經(jīng)濟法總論、經(jīng)濟法主體、市場規(guī)制法和宏觀調(diào)控法四編;李昌麒主編的《經(jīng)濟法學(xué)》(高等政法院校法學(xué)主干課程教材，中國政法大學(xué)出版社2011年版)依次為經(jīng)濟法基本理論、市場主體規(guī)制法、市場秩序規(guī)制法與宏觀調(diào)控和可持續(xù)發(fā)展法四編。(實用類的財經(jīng)專業(yè)經(jīng)濟法教程除外)。當前的經(jīng)濟法學(xué)之所以如此看重宏觀調(diào)控法，其原因有二。首先，宏觀經(jīng)濟學(xué)對經(jīng)濟法的滲透，或者說經(jīng)濟法學(xué)對宏觀經(jīng)濟學(xué)的片面追隨，是造成當前的經(jīng)濟法學(xué)迷茫于宏觀調(diào)控法之中的重要原因。在具有代表性的經(jīng)濟法學(xué)著述中，國家干預(yù)經(jīng)濟的正當性，被簡單而片面地歸結(jié)于“市場失靈”，因而，“凱恩斯主義”和凱恩斯式的國家干預(yù)學(xué)說也在經(jīng)濟法學(xué)中得以簡單復(fù)制。一種被宏觀經(jīng)濟學(xué)和凱恩斯主義屏蔽了法學(xué)的根本使命的經(jīng)濟法學(xué)，其找不到人權(quán)和憲法的坐標也就成為必然。其次，源自于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的“經(jīng)濟法學(xué)”帶著其歷史必然性不幸地倒向了“國家利益”和“國家干預(yù)”一邊，因為計劃經(jīng)濟的實質(zhì)也即“國家本位”①除“國家本位”外，在某些經(jīng)濟法學(xué)者述中，也使用了“社會本位”、“公共利益”等概念來為國家干預(yù)辯護。限于篇幅，本文不探討這些術(shù)語之間的異同。而非“市場經(jīng)濟主體本位”，盡管“國家干預(yù)說”在經(jīng)濟法學(xué)著述中的表述不斷翻新，但始終沒有跳出藩籬，也沒有能夠舉起市場經(jīng)濟主體本位的大旗。客觀上，我國的經(jīng)濟法學(xué)自誕生之日起即將國家干預(yù)和宏觀調(diào)控作為其學(xué)科的研究重點。

當前，大多數(shù)的經(jīng)濟學(xué)法學(xué)著述中依然找不到“職業(yè)自由”、“營業(yè)自由”等憲法性權(quán)利關(guān)鍵詞，這除了《憲法》自身需要完善之外，同時也與一些經(jīng)濟法學(xué)者長期以來沉迷于舊有的“經(jīng)濟法思維”，同時與缺乏憲法視野不無關(guān)系。某些經(jīng)濟法學(xué)者即使意識到經(jīng)濟法學(xué)的危機，感知到了經(jīng)濟法學(xué)朝著憲法的方向轉(zhuǎn)型的歷史必然性，也不愿意改弦更張，依然在客觀上扮演著經(jīng)濟改革的阻礙者或消極應(yīng)對者角色。一言以蔽之，當前的經(jīng)濟法學(xué)還缺乏“權(quán)利”的清新空氣，缺乏憲法的根本坐標?？陀^地說，與民商法學(xué)和行政法學(xué)等其他部門法相比，改革開放以來經(jīng)濟法學(xué)(尤其是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究)對推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和體制改革的貢獻少得多，理由仍然在于經(jīng)濟法學(xué)在基礎(chǔ)理論上沒有及時地朝著人權(quán)和憲法的方向轉(zhuǎn)型。在上述兩種原因和其他因素的影響之下，經(jīng)濟法學(xué)一度處于比較尷尬的境地

那么，經(jīng)濟與制度的關(guān)系到底如何?其實，經(jīng)濟學(xué)者對此早已展開研究。在經(jīng)濟學(xué)界，研究經(jīng)濟與制度關(guān)系的學(xué)問，稱為制度經(jīng)濟學(xué)。［5］遺憾的是，這畢竟是經(jīng)濟學(xué)著述而非法學(xué)著述，法學(xué)研究不可簡單復(fù)制，理由在于，經(jīng)濟學(xué)大抵是研究稀缺資源的有效配置的學(xué)問，而法學(xué)大抵則是權(quán)利與自由的學(xué)問，二者雖然關(guān)聯(lián)很大，但出發(fā)點則有根本不同。

由法學(xué)的視野以觀，經(jīng)濟與憲法的關(guān)系究竟如何?經(jīng)濟法與憲法的關(guān)系究竟如何?進一步追問，何謂“經(jīng)濟憲法學(xué)”?就其本質(zhì)而言，經(jīng)濟法究竟是保障市場經(jīng)濟主體經(jīng)濟權(quán)利的法，抑或是固守“國家干預(yù)”或“社會本位”的法?哪一種經(jīng)濟法學(xué)觀才反映了當前中國經(jīng)濟所面臨的諸多矛盾的主要方面?換言之，哪一種經(jīng)濟法學(xué)觀才能順應(yīng)歷史潮流，服務(wù)于中國改革開放的事業(yè)?哪一種經(jīng)濟法學(xué)觀終將會被歷史拋棄?這正是下文將探討的。

二、憲法:經(jīng)濟權(quán)利的基本法

(一)職業(yè)自由與營業(yè)自由的憲法意義

在憲法學(xué)著述中，憲法乃“權(quán)利法案”可謂“常識”，無須論證，原因即在于憲法是保障基本人權(quán)的根本大法。根據(jù)我國于1997年加入的《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》以及1998年簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，基本人權(quán)包括公民權(quán)(人格與身份權(quán))、政治權(quán)、經(jīng)濟權(quán)、社會權(quán)和文化權(quán)五個大類。在上述權(quán)利中，經(jīng)濟權(quán)利無疑是人權(quán)的核心內(nèi)容之一。與此相應(yīng)地，人的基本經(jīng)濟權(quán)利在當代憲法中更具有時代意義。公民經(jīng)濟權(quán)利的實現(xiàn)制約著公民的人身權(quán)利、政治權(quán)利、社會權(quán)利和文化權(quán)利的實現(xiàn)。對轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家而言，弘揚憲法所確認的公民基本經(jīng)濟權(quán)利就意味著打破過去那種由政府主導(dǎo)的經(jīng)濟機會分配方式和對個體經(jīng)濟自由的過度限制，還原市場主導(dǎo)的經(jīng)濟機會平等和經(jīng)濟自主權(quán)。對發(fā)展中國家而言，強調(diào)憲法所確認的基本經(jīng)濟權(quán)利對于公民其他各項權(quán)利實現(xiàn)的意義不言而喻。

首先，公民的經(jīng)濟權(quán)利在一定程度上制約著公民人身權(quán)的實現(xiàn)。“無財產(chǎn)即無人格尊嚴”。公民的財富多少，除繼承之外，主要在于其是否有致富的經(jīng)濟機會。弱勢群體之所以看病難，并非是憲法上剝奪了其生命健康權(quán)，而是其不具備看病就醫(yī)的經(jīng)濟基礎(chǔ)。其次，如今的低收入群體仍然很難實現(xiàn)除義務(wù)教育之外的教育權(quán)，考上大學(xué)卻不得不放棄的事例時有發(fā)生;反之，某些靠不公平競爭撈取財富的群體卻能讓子女享受最好的教育。第三，為何如今的弱勢群體對于政治權(quán)利漠不關(guān)心?其實沒有理由責怪弱勢群體不關(guān)注政治權(quán)利，不關(guān)注選舉，對一個吃飯都成問題的人而言，關(guān)心民主與政治無異于紙上談兵。至于文化權(quán)，低收入群體更沒有能力和閑暇去消費電影院、歌劇院、博物館和高檔俱樂部。最后，為何存在著貧困的“代際遺傳”現(xiàn)象?除人的能力天生有差異之外，更為重要的是貧困群體所掌握的經(jīng)濟資源和經(jīng)濟機會的缺失?？梢?，實現(xiàn)經(jīng)濟機會的起點平等和起點公平，是保障人的尊嚴，保障其社會權(quán)利和文化權(quán)利的先決條件。而經(jīng)濟機會的平等，正是個體的基本經(jīng)濟權(quán)利之一。

那么，作為人權(quán)構(gòu)成要素的經(jīng)濟權(quán)利主要包括哪些具體的權(quán)利?個人從事經(jīng)濟活動，大體可以分為兩類:一是從事受雇傭的工作，也即職業(yè);二是自主創(chuàng)業(yè)，也即從事營業(yè)。相應(yīng)地，職業(yè)自由和營業(yè)自由也就構(gòu)成了個人的兩大基本經(jīng)濟權(quán)利。個人的這兩項最基本的經(jīng)濟權(quán)利首先受到憲法的確認的保護。如戰(zhàn)后德國《基本法》和日本《憲法》均確認了國民的職業(yè)自由權(quán)和營業(yè)自由權(quán)。

何為法律意義上的職業(yè)?德國學(xué)者認為，德國《基本法》第12條1 款規(guī)定的職業(yè)自由中所指的職業(yè)是任何長期性的、法律許可的并且旨在建立或者維持個人的生存基礎(chǔ)的活動。［6］S.26從法律上看，職業(yè)具有長期性、合法性以及維持個體生存三大特征。職業(yè)大致可以分為受雇用的職業(yè)和自由職業(yè)兩大類。不過在實踐中，自由職業(yè)與營業(yè)或者說企業(yè)概念有時很難以區(qū)分。例如，德國聯(lián)邦憲法法院認為，個體醫(yī)生屬于自由職業(yè)，但是對于個體貨物運輸，則很難籠統(tǒng)的歸入自由職業(yè)一類。①參見聯(lián)邦德國憲法法院判決:BVerfGE 11，30/41.筆者認為，從我國法律的有關(guān)規(guī)定來看，區(qū)分自由職業(yè)與營業(yè)的標準應(yīng)當為是否雇用他人從事生產(chǎn)或經(jīng)營。例如，按照我國的規(guī)定，雇工8 人以上的有組織的生產(chǎn)經(jīng)營活動被視為私營企業(yè)，反之個體工商戶則是個體及其家屬所從事的一種“自由職業(yè)”。職業(yè)的合法性特征表明職業(yè)必須是法律不禁止的職業(yè)，例如毒品交易和慣偷就不是法律意義上的職業(yè)，并且不受憲法和法律的保護。

職業(yè)自由的要義在于，國民有依法選擇職業(yè)和終止職業(yè)的自由，也即積極的職業(yè)自由。國民也有權(quán)拒絕從事自己不愿意從事的任何職業(yè)的自由，任何人沒有法律的依據(jù)不得強迫他人從事任何職業(yè)，也不得強迫他人在法律規(guī)定的限度之外從事職業(yè)活動(例如，強迫他人在正常的工作時間之外“加班”)。即使一個國民本來有職業(yè)能力卻自愿地放棄從事任何職業(yè)，也是法律所不禁止的，例如在一些高福利國家，就存在“自愿失業(yè)”現(xiàn)象。此為消極意義上的職業(yè)自由。

何為法律意義上的營業(yè)?對此并沒有統(tǒng)一的定義?？偟膩碚f，法律意義上的營業(yè)與職業(yè)一樣應(yīng)具備長期性和合法性特征。除此之外，營業(yè)還具有盈利性特征。因此，德國學(xué)者在探討營業(yè)自由時，也使用“企業(yè)自由”概念。［6］S.35-36

營業(yè)自由的基本含義是指國民有根據(jù)自己的意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)或者從事合法的自由職業(yè)的自由，也有拒絕違背自己意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)的自由或者拒絕從事自己不愿意的營業(yè)的自由。其中，國民設(shè)立企業(yè)的自由(開業(yè)自由或設(shè)立自由)是國民經(jīng)營企業(yè)或者從事自由職業(yè)的前提，而經(jīng)營企業(yè)或者從事自由職業(yè)則是其主要內(nèi)容。

強調(diào)職業(yè)自由與營業(yè)自由對于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家而言尤其具有特殊的意義。在計劃經(jīng)濟時代，國民作為“勞動者”被國家“分配”從事不同的工作，而且國民也沒有營業(yè)自由，不僅城市的個體工商業(yè)者的正當?shù)慕?jīng)濟活動被視為“資本主義的尾巴”被取締，就連農(nóng)民在農(nóng)村中空閑的集體土地(例如田埂、荒山、荒地)上所種植的農(nóng)作物也被視為“資本主義的草”被鏟除。到1978年改革開放以后，城市和農(nóng)村的個體工商業(yè)者作為一個職業(yè)群體才逐步恢復(fù)。但是，一直到上個世紀90年代初期，私人開辦企業(yè)仍然受到很大的限制，那個時代的一個典型現(xiàn)象是政府不允許開辦私營企業(yè)。然而，地方政府出于發(fā)展地方經(jīng)濟和增加地方稅收的需要，要求私人以當?shù)卣拈_辦集體企業(yè)的名義開辦企業(yè)，或者讓私人的企業(yè)掛靠在集體企業(yè)名下，集體企業(yè)為此可以收取一定的“管理費”，也就是讓私營企業(yè)向地方政府的集體企業(yè)“進貢”。由此可見，我國改革開放的過程，也即恢復(fù)國民應(yīng)有的職業(yè)自由與營業(yè)自由的過程。

(二)當代中國的職業(yè)不自由與營業(yè)不自由

在一次研討會上，某學(xué)者針對筆者的觀點認為，中國不存在德國歷史上那種強迫勞動現(xiàn)象，因此認為在我國探討職業(yè)自由和營業(yè)自由沒有實際意義。筆者認為，這是對當代中國職業(yè)不自由和營業(yè)不自由的誤讀。

誠然，盡管“勞改”在我國已成為歷史，也盡管強制勞動(如雇傭童工、限制職業(yè)者人身自由等)現(xiàn)象尚未絕跡，但這并非是我國面臨的首要問題。在當代中國，之所以仍然有必要呼喚職業(yè)自由，仍然在于當今中國依然存在著眾多的職業(yè)不自由，阻卻了擇業(yè)自主權(quán)的實現(xiàn)。在這當中，高級公務(wù)員和國企高管依然是普通民眾無法通過公平競爭企及的職業(yè)。隨著法治的進步，報考公務(wù)員較之過去已經(jīng)具有較大的透明度和公正性，但依然存在著內(nèi)幕交易現(xiàn)象。尤其要指出的是，高級公務(wù)員和國企高管仍然主要是靠行政“任命”，而不是靠競爭上崗，這不但阻礙了職業(yè)自由的實現(xiàn)，更是滋生“跑官要官”、“買官賣官”等權(quán)力尋租現(xiàn)象的癥結(jié)所在。同時，行政權(quán)力過分集中而又得不到制約，是滋生腐敗的根源。［7］

再論營業(yè)的不自由。誠然，自主創(chuàng)業(yè)和自主營業(yè)的自由在改革開放30 余年來已經(jīng)取得了長足的進步。在當代中國，“平民窟里的百萬富翁”也可謂屢見不鮮，這是中國法治文明的體現(xiàn)，不可否認。但同樣不可否認的是，在當代中國依然存在著眾多的“營業(yè)不自由”、“商機不平等”現(xiàn)象。一方面，民營企業(yè)很難進入最賺錢的行業(yè)，如金融、石油、電力、通訊、航空等，與這些行業(yè)的國企公平競爭更難，導(dǎo)致一些民企進入該行業(yè)之后即陷入虧損，甚至破產(chǎn)。另一方面，長期以來，我國盛行政府管制，其表現(xiàn)形式就是名目繁多的行政許可，盡管近10年來取消了半數(shù)以上的不必要的行政許可，①參見溫家寶:《取消調(diào)整314 項部門行政審批項目》，網(wǎng)易財經(jīng)，http://money.163.com/12/0822/17/89HG2GVN00253B0H.html。訪問日期2013.2/.6.但是行政許可仍然過多。況且，由于行政許可以及政府采購的不透明和暗箱操作，導(dǎo)致很多“商機”或營業(yè)許可并非是依靠公平競爭取得;諸多工程、項目的背后都能挖掘出腐敗，有的甚至演變?yōu)椤岸垢惫こ?。從?jīng)濟學(xué)的角度來看，政府過多地通過許可的方式取代了本來應(yīng)該由市場進行自我調(diào)節(jié)經(jīng)濟的功能，而由于信息不對稱這一因素的阻隔，政府自身的決策失誤與管制失靈反而可能加劇市場的扭曲和市場失靈。加之對行政權(quán)力擁有者的制度約束不力，在道德風險的作用下，過多的政府管制和行政許可必然會引發(fā)權(quán)力尋租和裙帶資本主義，同時腐敗與“豆腐渣”工程也始終難以避免。

由此可見，呼喚職業(yè)自由與平等，捍衛(wèi)營業(yè)自由和商機均等，也即從人權(quán)的角度反對經(jīng)濟壟斷和過多的政府管制，主張職業(yè)開放和商機開放，在當代中國非但沒有失去意義，反而是當代中國法治建設(shè)和經(jīng)濟建設(shè)的關(guān)鍵所在，同時也是我國確立的改革目標，②2013年2月28日，習近平總書記在中共中央舉辦的民主協(xié)商會上指出:“按照建立中國特色社會主義行政體制目標，深入推進政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，建設(shè)職能科學(xué)、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、廉潔高效、人民滿意的服務(wù)型政府?！?參見2013年3月1日《人民日報海外版》)。中共十八大報告也指出:要“毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護?！彼坏兄谥袊呦蚍ㄖ螄遥兄诨救藱?quán)的實現(xiàn)，同樣有助于消除擇業(yè)和營業(yè)中的權(quán)力尋租，真正實現(xiàn)自由、平等和公正的經(jīng)濟秩序，因為唯有公平競爭才是公正的且是有效的經(jīng)濟秩序。為此，羅爾斯認為必須對所有人平等地開放職業(yè)，才能實現(xiàn)公正。［8］

筆者認為，應(yīng)當適時地將職業(yè)自由和營業(yè)自由權(quán)寫入我國《憲法》，并將《憲法》中源自于計劃經(jīng)濟時代的區(qū)分不同所有制形式的“勞動”③參見《憲法》第42條:“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”?！皠趧邮且磺杏袆趧幽芰Φ墓竦墓鈽s職責。國有企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的勞動者都應(yīng)當以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進工作者。國家提倡公民從事義務(wù)勞動?！弊盅蹌h除具有重大的歷史意義，因為《憲法》是國家的根本大法，彰顯個體經(jīng)濟權(quán)利需要首先應(yīng)在《憲法》中正名，憲法首先應(yīng)當跟上時代步伐。［9］

三、“經(jīng)濟憲法”:憲法視野下的經(jīng)濟權(quán)利法學(xué)

(一)“經(jīng)濟憲法”溯源

在我國，無論是法學(xué)界還是民眾，大多是隨著《反壟斷法》的出臺才知曉“經(jīng)濟憲法”這一名詞，因為反壟斷法被譽為市場經(jīng)濟的“憲法”或“憲章”。其實，經(jīng)濟憲法一詞最早系由德國著名的秩序自由主義學(xué)派，也即著名的弗萊堡學(xué)派所提出。［10］41937年，歐肯、伯姆和多爾特三位學(xué)者在其主編的《經(jīng)濟的秩序》叢書首卷的發(fā)刊詞中強調(diào)“應(yīng)將經(jīng)濟憲法理解為國民經(jīng)濟生活秩序的整體抉擇”，因此也應(yīng)“將法律秩序作為經(jīng)濟憲法來塑造”。［11］此為“經(jīng)濟憲法”之源。弗萊堡學(xué)派的創(chuàng)始人之一、法學(xué)家伯姆本人也是市場競爭秩序的堅定捍衛(wèi)者。早在1933年，伯姆就出版了題為《競爭與反壟斷》的專著。［12］伯姆本人還參與了德國的“經(jīng)濟憲法”即德國的《反限制競爭法》(《卡特爾法》)的起草工作，為德國的競爭性市場經(jīng)濟秩序的建立作出了不可磨滅的貢獻。

這種被稱為“新自由主義”的秩序自由主義經(jīng)濟學(xué)說與古典自由主義經(jīng)濟學(xué)的共同點在于，二者都主張國家對經(jīng)濟的“有限”作用，即國家的職能僅限于保障國家的對外安全和內(nèi)部秩序的建立;而在(私人)經(jīng)濟領(lǐng)域，該學(xué)說則主張國家應(yīng)讓位于市場力量的自我角逐。為此，秩序自由主義學(xué)派的另一創(chuàng)始人歐肯認為“國家的政治性的經(jīng)濟活動應(yīng)局限于對經(jīng)濟的秩序形式的塑造，而不在于對經(jīng)濟過程的調(diào)控”。［13］

顯然，上述學(xué)說也存在偏頗，因為它完全抹殺了國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟的正當性。為此，奧地利學(xué)者哈耶克在有限地承認國家調(diào)控經(jīng)濟職權(quán)的同時，又劃清了“調(diào)控”與“干預(yù)”之間的紅線。哈耶克認為，承認國家對經(jīng)濟的“調(diào)控”職能并非是承認國家對經(jīng)濟的“干預(yù)”。在哈耶克眼中，調(diào)控與干預(yù)之間存在著天壤之別:“在亞當·斯密和他的直接后繼者眼中，執(zhí)行共同法律的一般規(guī)則，肯定不是作為政府干預(yù)而存在的，只要這種規(guī)則的用意是要在無限期的時間之內(nèi)一視同仁地適用于所有的人…… 但是在他們(即干預(yù)論者，筆者注)看來，干預(yù)是政府行使強制權(quán)力，而不是例行地執(zhí)行一般性的法律，而且旨在達到某種具體的目的”。［14］換言之，哈耶克在事實上已經(jīng)局部地修正了秩序自由主義的國家職能觀，并明確區(qū)分了有限的、正當?shù)膰摇案深A(yù)”與非法的和不正當?shù)摹案深A(yù)”之間的界限。弗萊堡學(xué)派所提出的“秩序自由主義”和經(jīng)濟憲法理念經(jīng)由在戰(zhàn)后德國長期擔任經(jīng)濟部長，后又擔任聯(lián)邦德國總理的艾哈德大力貫徹，為戰(zhàn)后德國的經(jīng)濟復(fù)蘇作出了巨大貢獻。［10］序言4-5當代秩序自由主義在國家調(diào)控經(jīng)濟方面的核心主張就是放松管制。［7］S.11這對我國而言，其啟示作用也是不言而喻的:我國應(yīng)進行適度的宏觀經(jīng)濟調(diào)控，而避免對經(jīng)濟進行不當?shù)馗深A(yù)。

(二)經(jīng)濟憲法學(xué)的研究內(nèi)容

盡管德國的經(jīng)濟學(xué)者和法律學(xué)者共同首創(chuàng)了“經(jīng)濟憲法”概念，但首先從法學(xué)的角度來系統(tǒng)性論述經(jīng)濟憲法學(xué)的，則是德國的法學(xué)家。由于經(jīng)濟憲法最初是一個經(jīng)濟學(xué)概念而非法學(xué)概念，因此即使在德國，“經(jīng)濟憲法”概念也并非為法學(xué)界所普遍接受，從而有必要從法學(xué)的角度進行重構(gòu)，甚至重新命名。在當代德國法學(xué)界，有關(guān)的著述通常稱為“經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法學(xué)”或者“經(jīng)濟公法學(xué)”。

德國學(xué)者傅霍切爾所著的《經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法學(xué)》依次論述了國家與經(jīng)濟、經(jīng)濟活動的憲法保護(職業(yè)自由、所有權(quán)保障、結(jié)社自由)、經(jīng)濟穩(wěn)定法(宏觀調(diào)控法)與貨幣政策法，營業(yè)法(營業(yè)自由、特殊營業(yè)法)、國有化法、排放保護(環(huán)境法)以及商會法等。［6］S.15而另一德國學(xué)者施利斯基所著《經(jīng)濟公法》則分別論述了經(jīng)濟公法的體系(相關(guān)概念、歷史源流、經(jīng)濟憲法尤其是基本自由與基本權(quán)利、經(jīng)濟公法的目標與任務(wù))、經(jīng)濟行政(組織、手段)、競爭公法(與競爭有關(guān)的國家活動、競爭公法體系、公共采購法)、經(jīng)濟行政法的特別法(營業(yè)法、手工業(yè)法、餐飲業(yè)法、商店打烊法、電信法等)。［15］

從以上德國著述不難看出，無論是經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法學(xué)還是經(jīng)濟公法學(xué)的研究內(nèi)容都存在下述共同點:首先，其論述都是從人權(quán)和憲法的角度來論述經(jīng)濟法，如職業(yè)自由、營業(yè)自由，也即從公法的角度來捍衛(wèi)私權(quán)，并且從編排體例上被放在最突出的位置，此為德國經(jīng)濟法學(xué)的人權(quán)與憲政特色。其次，有關(guān)經(jīng)濟增長與經(jīng)濟穩(wěn)定的法(宏觀調(diào)控法)則被編排在個人的自由權(quán)利之后。這樣的編排體例的邏輯在于:國家的宏觀調(diào)控措施始終是在尊重和捍衛(wèi)個體職業(yè)自由、營業(yè)自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的前提之下進行的，并且也是為個體的權(quán)利和自由服務(wù)的。換言之，即使是宏觀調(diào)控，也必須遵守憲法和法律，并且國家的宏觀調(diào)控措施同樣要受到議會和憲法法院或最高法院的審查和監(jiān)督。［16］第三，被譽為“經(jīng)濟憲法”的反壟斷法(競爭公法)的有關(guān)內(nèi)容也被同樣安排在個人的自由權(quán)利之后，因為反壟斷法同樣是為捍衛(wèi)個人的自由和公平競爭服務(wù)的。第四，國家對經(jīng)濟的直接干預(yù)措施(如征地、企業(yè)國有化、環(huán)境保護等措施)同樣是在尊重私權(quán)的前提之下，基于嚴格意義上的十分有限的公共利益的干預(yù)。

從這里不難看出，所謂經(jīng)濟憲法學(xué)，不外乎是以人權(quán)為本的，以憲法秩序為旨歸的經(jīng)濟法學(xué)。德國的經(jīng)濟憲法學(xué)也是以史為鏡的產(chǎn)物，它捍衛(wèi)的是市場經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由權(quán)，它防止的是國家對市場經(jīng)濟主體經(jīng)濟自由的不正當?shù)母深A(yù)和歷史悲劇的重演。這與國內(nèi)的經(jīng)濟法學(xué)著述形成十分鮮明的對照。

四、經(jīng)濟法學(xué)的危機與命運

(一)“經(jīng)濟法”概念的歷史背景

何謂“經(jīng)濟法”?這是一個饒有興味的名詞。首先，從法學(xué)專業(yè)課程的設(shè)置來看，中外對待“經(jīng)濟法”有著天壤之別。在我國，“經(jīng)濟法”仍然是法學(xué)本科專業(yè)設(shè)置的必修課或者說“核心課程”、“主干課程”，但是在大多數(shù)國家，“經(jīng)濟法”并非法學(xué)專業(yè)必修課。不過，與我國一樣，許多國家的財經(jīng)類專業(yè)則將經(jīng)濟法列為必修課程。例如，德國高校的財經(jīng)專業(yè)中即設(shè)置有經(jīng)濟法課程，而德國的法學(xué)院并未將“經(jīng)濟法”作為專業(yè)必修課，僅僅是將“經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法”或“經(jīng)濟公法”等納入選修課(通常是研討課)。在英美法系國家的法學(xué)院，“經(jīng)濟法”同樣不是專業(yè)必修課。以上差異的存在，導(dǎo)致中外法學(xué)交往中往往對“經(jīng)濟法”的概念存在著誤解，需要進行專門解釋才能溝通。①每當出國進修或訪問，如果外國同行問及:“你研究什么法?”筆者回答:“經(jīng)濟法(economic law)”。怕外國同行不懂，筆者還解釋道:在我們中國不但有經(jīng)濟法學(xué)科，而且有經(jīng)濟法系甚至經(jīng)濟法學(xué)院，總之，經(jīng)濟法在中國法學(xué)界乃至各界是個家喻戶曉的名詞。外國同行一時竟反應(yīng)不過來，因為在他的國度里，經(jīng)濟法這個詞的使用頻率并不高。在國外很少有專門性的政法大學(xué)，而綜合性的大學(xué)里面就只有一個法學(xué)院(law school)或者法學(xué)系(faculty of law)，不可能有諸如“經(jīng)濟法學(xué)院”、“民商法學(xué)院”、“行政法學(xué)院”、“知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)院”、“國際經(jīng)濟法學(xué)院”這樣細致入微的設(shè)置。外國同行進一步問:“那么，經(jīng)濟法屬于公法，還是私法?”按照國內(nèi)流行的經(jīng)濟法理論，筆者這樣答道:“經(jīng)濟法既包括了公法，又包括了私法，甚至包括了刑法，因為經(jīng)濟法中既有民事責任，行政責任，還有刑事責任。”這樣的回答多少算是與國際接軌了:因為在市場經(jīng)濟國家，公法(public law)和私法(private law)是法律的基本劃分標準。即使一部法律或者一個法學(xué)學(xué)科涵蓋了公法與私法兩大領(lǐng)域，按照公法與私法的基本劃分，也應(yīng)當可以區(qū)分為公法與私法，分別進行學(xué)習與研究，因為公法與私法的劃分對于法學(xué)而言太重要了。不過，外國同行并不罷休，再問:“那么，你們所指的經(jīng)濟法具體包括那些內(nèi)容?”按照目前流行的經(jīng)濟法理論體系，筆者的回答是這樣的:“經(jīng)濟法的內(nèi)容非常廣泛，除總論外，還宏觀調(diào)控法、競爭法、消費者法、環(huán)境法、稅法與社會保障法等”。這樣的回答將立即遭到外國同行的反駁:“在我們這里，競爭法就是競爭法，消費者法是民法的特別法，環(huán)境法就是環(huán)境法，稅法就是稅法，社會保障法就是社會保障法，這很明顯。為什么非要納入你們所說的經(jīng)濟法呢?你們的經(jīng)濟法觀念是否是太大了?”這充分說明了學(xué)科經(jīng)濟法與實用主義意義上的經(jīng)濟法概念的根本差異所在。那么，中外的經(jīng)濟法概念之間到底存在著何種異同?

按照德國學(xué)者的理解，所謂經(jīng)濟法就是“與經(jīng)濟有關(guān)的法律規(guī)范的總稱”，②德國知網(wǎng)，http://www.wissen.de/lexikon/wirtschaftsrecht?keyword=Wirtschaftsrecht，訪問日期2013年2月16日。顯然是一個實用主義的大概念，類似于我國的“商經(jīng)法”(即商法和經(jīng)濟法)概念。經(jīng)濟法也因此是一個集合概念，并非是指某個具體的法律、法規(guī)，更不是一個嚴格意義上的法學(xué)學(xué)科，而應(yīng)當是一個由若干法律、法規(guī)組成的法群。這樣的概念對于法學(xué)的專業(yè)課程設(shè)置而言顯然過大，因此德國的法學(xué)專業(yè)必修課設(shè)置中并沒有經(jīng)濟法這門課。即使是對追求實用主義的財經(jīng)專業(yè)課程設(shè)置而言，“經(jīng)濟法”的概念仍然偏大，因此德國的財經(jīng)專業(yè)課通常將經(jīng)濟法區(qū)分為“經(jīng)濟公法”與“經(jīng)濟私法”兩門子課設(shè)置，前者大致包括法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置中行政法的部分內(nèi)容(如稅收、行政許可等)，后者則是單純的民商法內(nèi)容(如合同、代理、公司等)，與我國財經(jīng)類專業(yè)的經(jīng)濟法教材相似。其目的是讓財經(jīng)專業(yè)的學(xué)生了解財經(jīng)類法律的基本內(nèi)容，而在法學(xué)專業(yè)中，由于經(jīng)濟私法本身就是民商法的內(nèi)容，因此需要分成民法、商法等多門必修課來講授。

反之，我國的“經(jīng)濟法”概念則明顯地打上了歷史的烙印。新中國成立之后，實行嚴格的計劃經(jīng)濟制度。自1978年改革開放以來，我國逐步地向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。從最初的“有計劃的商品經(jīng)濟”到“社會主義市場經(jīng)濟”在《憲法》中的確立，經(jīng)濟制度的轉(zhuǎn)型經(jīng)歷了漫長的過程，而這種轉(zhuǎn)型，至今也未徹底完成。我國的“經(jīng)濟法”概念和經(jīng)濟法學(xué)正是在這種特殊的歷史背景下誕生的。最初的“經(jīng)濟法”也因此被定義為“國家管理經(jīng)濟關(guān)系的法”，后來逐步地演變?yōu)椤翱v橫統(tǒng)一說”、“管理和協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系的法”、“國家干預(yù)經(jīng)濟的法”(“需要干預(yù)說”)、“宏觀調(diào)控經(jīng)濟的法”等五花八門的定義或?qū)W說。［17］由此可見，我國的“經(jīng)濟法”概念始終伴隨著由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的特殊歷史背景，也即它始終沒有徹底擺脫計劃經(jīng)濟思想的影響，而如今依然流行的“國家干預(yù)說”或“宏觀調(diào)控說”即是其見證。由于經(jīng)濟體制改革是這一時期主旋律，因此“經(jīng)濟法”在我國法學(xué)學(xué)科和專業(yè)設(shè)置中被賦予了極高的地位，不僅法學(xué)院校的專業(yè)課程設(shè)置中將其列為必修課，而且在研究生、博士生階段仍然開設(shè)經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)，與憲法、民法、刑法、行政法等專業(yè)并列。

梳理經(jīng)濟法概念的中外差別，不僅對于法學(xué)專業(yè)課程的合理設(shè)置具有特殊意義，而且對于徹底根除計劃經(jīng)濟的流毒，防止歷史悲劇的重演都具有重要的作用。其理由在于:從我國“經(jīng)濟法”的誕生歷史來看，它始終沒有徹底擺脫過去的那種計劃經(jīng)濟思維模式的束縛，也即，我國的法學(xué)學(xué)者的眼中“經(jīng)濟法”概念(也即經(jīng)濟法學(xué)學(xué)科意義上的經(jīng)濟法概念)，始終是站在在國家干預(yù)經(jīng)濟和國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟的立場來詮釋經(jīng)濟法的。反之，國外的經(jīng)濟法概念，則是一種實用主義式的集合概念，它一開始就區(qū)分了經(jīng)濟公法和經(jīng)濟私法，而私法的重要性得以彰顯，個人的經(jīng)濟權(quán)利得以放大。而我國經(jīng)濟法片面強調(diào)“國家干預(yù)”、“宏觀調(diào)控”，非但抹殺了公法與私法的根本區(qū)別，而且缺乏權(quán)利和自由的主旋律。對經(jīng)濟法的這種解讀不但不利于法治建設(shè)，反而客觀上在一定程度上無意識地阻礙著法治的進步。

(二)經(jīng)濟法學(xué)的危機與歷史命運

毫無疑問，如今經(jīng)濟法學(xué)面臨著巨大的危機，盡管某些學(xué)者持不同的看法。而這種危機，自2000年最高人民法院決定取消“經(jīng)濟審判庭”的設(shè)置起就開始了。這是因為“經(jīng)濟審判庭”本來就是一個歷史的產(chǎn)物，正如經(jīng)濟法的概念過大一樣，經(jīng)濟審判庭的業(yè)務(wù)范圍也管得過寬，與其他審判庭的業(yè)務(wù)出現(xiàn)沖突。經(jīng)濟審判庭與其他審判庭的沖突演變在法學(xué)學(xué)科設(shè)置中，即是過去甚至現(xiàn)在經(jīng)濟法老是與民商法“爭地盤”。盡管如此，自經(jīng)濟庭取消以來經(jīng)濟法學(xué)依然存在，經(jīng)濟法依然是法學(xué)專業(yè)的必修課，并且經(jīng)濟法碩士點、博士點依然在不斷增加。

進一步說，倘若在不遠的將來經(jīng)濟法作為法學(xué)專業(yè)必修課被真的取消而非是被排版時“遺漏”，僅列為選修課，那么，現(xiàn)有的經(jīng)濟法學(xué)碩士點、博士點被調(diào)整其他法學(xué)學(xué)科、被重新命名甚至取消也不是沒有可能。當前的經(jīng)濟法學(xué)屆時無疑又將面臨一次空前的危機與挑戰(zhàn)。依據(jù)筆者之見，是否將經(jīng)濟法列為法學(xué)專業(yè)必修課或“主干課”，其實并非問題的關(guān)鍵所在。經(jīng)濟法學(xué)能否真正朝著人權(quán)和憲法的方向轉(zhuǎn)型，才是關(guān)乎經(jīng)濟法學(xué)興衰的大事。

從學(xué)科設(shè)置來看，正如“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”這句名諺所昭示，是否將經(jīng)濟法學(xué)列為專業(yè)必修課并沒有絕對的“正確”與“錯誤”，也即經(jīng)濟法學(xué)在將來一定時期內(nèi)保留其必修課地位和碩士點博士點仍然有可能，盡管大多數(shù)國家并沒有將經(jīng)濟法列為法學(xué)專業(yè)必修課。可以預(yù)料，即使經(jīng)濟法失去了專業(yè)必修課的光環(huán)，甚至也失去了碩士點和博士點的支撐，但有三點是肯定的:一是，經(jīng)濟法作為財經(jīng)專業(yè)的必修課程將繼續(xù)保留，因為實用主義的經(jīng)濟法觀始終沒有失去市場;二是，被視為經(jīng)濟法學(xué)核心內(nèi)容，享有“經(jīng)濟憲法”美譽的反壟斷法等內(nèi)容將繼續(xù)被司法考試所保留;三是，經(jīng)濟與憲法的關(guān)系問題在我國依然沒有理順，仍然有待有識之士去研究，去呼吁。從德國的經(jīng)驗來看，德國的司法考試中也曾經(jīng)單列“經(jīng)濟法卷”，但后來取消了，不過有關(guān)的考試內(nèi)容被分散到其他的試卷之中。不過，盡管沒有設(shè)置經(jīng)濟法必修課，也沒有專門的經(jīng)濟法碩士、博士點，但德國的經(jīng)濟法研究所還是不少，因為這方面的問題依然存在。

因此，倘若我國出現(xiàn)這種情況，經(jīng)濟法學(xué)者也不必擔憂，但應(yīng)當及時做好分流和或轉(zhuǎn)向的準備。依筆者之見，目前經(jīng)濟法學(xué)科的學(xué)者，尤其是關(guān)注經(jīng)濟法學(xué)總論的學(xué)者，可以分流一部分到憲法學(xué)、行政法學(xué)學(xué)科中去。過去，經(jīng)濟法學(xué)為了捍衛(wèi)其獨立的部門法地位，一直不肯承認經(jīng)濟法其實部分地就是經(jīng)濟行政法，也即憲法學(xué)與行政法學(xué)的一個分支學(xué)科。其實，旗幟鮮明地承認這一點對于經(jīng)濟法學(xué)的轉(zhuǎn)型與重構(gòu)非但有必要，而且并不與憲法學(xué)行政法學(xué)“爭地盤”，因為很多的經(jīng)濟法學(xué)者長期關(guān)注中國經(jīng)濟問題，倘若加盟憲法學(xué)或者行政法學(xué)研究，勢必相得益彰。憲法與行政法學(xué)者通常主要關(guān)注行政法原理和行政法的基礎(chǔ)性問題，也即一般行政法，但行政特別法的研究范圍十分龐大，從西方國家發(fā)達的行政特別法來看，行政特別法學(xué)研究在我國仍然有巨大的發(fā)展空間，而這當中，不少都是經(jīng)濟行政法的內(nèi)容。那些主要從事實務(wù)法律的教學(xué)與研究的學(xué)者，則可以分別加盟商法、勞動法、社會法、環(huán)境法等新興法律部門。但凡做法律學(xué)問或?qū)崉?wù)研究，總有棲身之所，即使經(jīng)濟法學(xué)科被取消了，但競爭法依然是重要的法律，它至少可以部分納入民法的特別法(私法部分)以及行政法(公法部分)中。同樣，經(jīng)濟穩(wěn)定與增長法(宏觀調(diào)控法)仍將是重要的法學(xué)研究領(lǐng)域，有待學(xué)者去研究，它并不因為經(jīng)濟法學(xué)科的存在或不存在而受到絲毫影響。

總之，即令經(jīng)濟法學(xué)科被官方取消，經(jīng)濟法學(xué)依然可以不辱使命，繼續(xù)以新的面目和新的思維出現(xiàn)在學(xué)術(shù)研究中，而這種新思維，必將為經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展開發(fā)一片新天地。

［1］吳敬璉.呼喚法治的市場經(jīng)濟［M］.北京：三聯(lián)書店，2007：3.

［2］張維迎.談革命、說改革、要補償［J］.領(lǐng)導(dǎo)文萃，2012，(9) .

［3］吳敬璉.體制性障礙阻礙了經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變［J］.農(nóng)村工作通訊，2013，(1) .

［4］吳越.經(jīng)濟憲法學(xué)導(dǎo)論［M］.北京：法律出版社，2007：序言.

［5］［德］柯武剛，史曼飛.制度經(jīng)濟學(xué)［M］.北京：商務(wù)印書館，2004.

［6］［德］W.Frotscher，Wirtschaftsverfassungs-und Wirtschaftsverwaltungsrecht［M］.Beck，1999.

［7］溫家寶.權(quán)力過分集中不得制約是滋生腐敗根源［EB/OL］.中國新聞網(wǎng)，http：//www.chinanews.com/gn/2013/02-01/4539922.shtml.

［8］［美］羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1988：60-61.

［9］習近平.在首都各界紀念現(xiàn)行憲法公布施行30 周年大會上的講話［EB/OL］.中國政府網(wǎng)，http：//www.gov.cn/ldhd/2012-12/04/content_2282522.htm.

［10］［美］布倫南，布坎南.憲政經(jīng)濟學(xué)［M］.馮克利，等譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，2004.

［11］［德］B?hm/Eucken/Gro? mann-Doerth，Ordnung der Wirtschaft［M］.1937，S.XIX.

［12］［德］F.B?hm，Wettbewerb und Monopolkampf［M］.Berlin：Carl Heymann.1933.

［13］［德］Euken，Grundsaetze der Wirtschaftspolitik［M］.6.Aufl.，1990，S.336.

［14］［奧］哈耶克.自由憲章［M］.楊玉生，馮興元，陳茅，等譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1998：350.

［15］［德］施利斯基.經(jīng)濟公法［M］.喻文光，譯.北京：法律出版社，2006：1.

［16］吳越.宏觀調(diào)控，宜政策化抑或制度化?［J］.中國法學(xué)，2008，(1) .

［17］肖江平.經(jīng)濟法定義的中國學(xué)術(shù)史考察［J］.北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2012，(5).