隋洪明

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120)

預(yù)防，顧名思義即預(yù)先防范，在當(dāng)前食品安全“監(jiān)管”及“懲處”、“打擊”、“治理”等語境下，食品安全預(yù)防在我國還是一個陌生的詞匯，在法律與制度層面凸顯空白與缺失，囿于“懲罰式”治理模式的思維定式，人們只注重事后的懲處與索賠，致力于追究違法者的責(zé)任，“預(yù)防”制度建設(shè)則被忽略，沒有受到應(yīng)有的重視，市場主體大多數(shù)人心中沒有預(yù)防的概念。在研究領(lǐng)域，亦鮮有論證者，預(yù)防理論幾近空白，在立法方面，相關(guān)法律沒有把預(yù)防作為根本宗旨和指導(dǎo)思想。國外取得成功并作為經(jīng)驗推廣的“危害分析和關(guān)鍵控制點”體系(Hazard Analysis Critical Control Point 簡寫為Haccp)是一套成熟而嚴(yán)密的體系，實踐中得到了驗證并取得了良好的效果，但移植到我們國家，卻被簡單地異化，只在“關(guān)鍵點”控制，顯然為不法者留下了一個巨大的漏洞，在我國法制不健全的環(huán)境中被放大，失去了應(yīng)有的作用，因此，從我國的現(xiàn)實出發(fā)，借鑒先進的理論與實踐，構(gòu)建適合我國國情的食品安全預(yù)防法律制度尤為必要。

一、我國食品安全預(yù)防法律制度的缺失與惡果

(一)食品安全預(yù)防理念的虛無

1、對食品安全預(yù)防的重要性認(rèn)識不足。預(yù)防一詞最早是針對危害因素的預(yù)防措施，分別針對環(huán)境污染和機體損害防止疾病的發(fā)生。在法律領(lǐng)域，預(yù)防性原則主要使用在環(huán)境保護方面，已成為環(huán)境保護法的重要原則之一，并在環(huán)境保護法中發(fā)揮了良好的作用。在食品安全方面，預(yù)防原則的適用在世界范圍內(nèi)還存在較大的分歧，世界食品法典組織、歐盟及日本已經(jīng)明確確立了基本原則的地位，而美國則存在著異議，主要是擔(dān)心一旦承認(rèn)此原則會被濫用成為一種非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。在我國，對于預(yù)防的認(rèn)識還存在于極為膚淺的層面，其重要性沒有在法律和現(xiàn)實生活中得到體現(xiàn)，理論界偏好于問題對策與彌補制度完善的研究，實務(wù)界熱衷于“救火式”事件的處理，公眾則更多地是受害后空有憤怒與無奈，沒有人將主要精力投放于預(yù)防之中，將食品安全預(yù)防作為食品安全環(huán)境建設(shè)的重要內(nèi)容。

2、食品安全預(yù)防理念的科學(xué)內(nèi)涵沒有得到提煉。預(yù)防一詞在食品安全領(lǐng)域的使用僅局限于一般意義且極隨意而不規(guī)范，不同的人在不同的語境下使用預(yù)防一詞，往往含義不明且不統(tǒng)一，有人認(rèn)為預(yù)防原則是“由于科學(xué)的不確定性的存在，對于一些新產(chǎn)品和技術(shù)的安全性不能確定，因此食品安全法律應(yīng)該有選擇地采取預(yù)防原則，……預(yù)防原則適用于，當(dāng)危險管理者確定了危害健康的合理依據(jù)，但支持的信息及數(shù)據(jù)不足以做出全面危險評估，在這類情形下，決策者或危險管理者可基于預(yù)防原則尋找更多詳細(xì)的專業(yè)及相關(guān)數(shù)據(jù)，以采取措施或行動來保證消費者健康安全。但預(yù)防原則必須伴隨進一步尋找科學(xué)的確定性，并在新的證據(jù)的基礎(chǔ)上重新評價其安全性?！保?］雖然《食品安全法》試圖完善食品安全預(yù)防制度，設(shè)立了食品安全風(fēng)險評估、信用檔案、不實行免檢、強制召回等一系列食品安全預(yù)防措施，但并沒有界定食品安全預(yù)防理念的定義，抽象出食品安全預(yù)防理念的科學(xué)內(nèi)涵，并成為食品安全制度的靈魂。專家學(xué)者的相關(guān)研究既沒有集思廣益的專題性建言，也沒有從大量的食品安全事件中歸納、提煉、抽象與升華，沒有形成嚴(yán)密并能指導(dǎo)具體行動的理論體系，在中國知網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫中搜索，相關(guān)食品安全預(yù)防理念的論文幾乎沒有。

(二)食品安全預(yù)防法律規(guī)范的不足

法律規(guī)范是制度的基礎(chǔ)與保障，為了完善我國食品安全法律制度，立法機關(guān)與行政部門制定了大量的食品安全法律法規(guī)，但仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)，無論是《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》還是《刑法修正案(八)》等沒有一條直接關(guān)于食品安全預(yù)防的法律規(guī)定，使食品安全預(yù)防法律制度處于空白狀態(tài)。

1、《食品安全預(yù)防法》缺位?；痉ㄊ欠审w系的基石，沒有預(yù)防基本法做統(tǒng)領(lǐng)的食品安全法律體系如同沒有靈魂的僵體，徒有外形，而無內(nèi)涵，預(yù)防法律制度的地位自然難以保證，無法在法律上得到應(yīng)有的確認(rèn)。為解決日益嚴(yán)峻的食品安全問題，我國相關(guān)部門試圖通過“彌補”的方式“有針對性”地制定了大量單行的食品安全法律法規(guī)，但卻一直沒有將有關(guān)預(yù)防法的制定與實施當(dāng)做一項重要的工作，沒有制定一部專門的《食品安全預(yù)防法》，沒有將食品安全預(yù)防納入用法律規(guī)范的議事日程，既反映了我國對于食品安全預(yù)防認(rèn)識的的不足，也暴露出我國食品安全治理中的問題。

2、具體條文規(guī)定零亂。雖然《食品安全法》試圖將預(yù)防的內(nèi)容寫入其中，并規(guī)定了一些相應(yīng)的制度，但在10 章共104條的《食品安全法》條文中，沒有一個預(yù)防的條文，甚至沒有一個“預(yù)防”的字眼，《食品安全法》第二章關(guān)于“食品安全風(fēng)險監(jiān)測和評估”的規(guī)定更象是具體的操作規(guī)范。在其他相關(guān)規(guī)范中，無論是法律條文，還是行政文件，也幾乎找不到食品安全預(yù)防的內(nèi)容。最具代表性的是《產(chǎn)品質(zhì)量法》以“監(jiān)督——責(zé)任義務(wù)——損害賠償——罰則”為框架的立法體例，(《產(chǎn)品質(zhì)量法》共6 章，除第一章總則和第六章附則外，第二章產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督，第三章生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)，第四章 損害賠償，第五章罰則，典型地反映出“責(zé)任——義務(wù)——處罰”的立法模式)其他相應(yīng)的規(guī)范如《食品安全法實施條例》、《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2010年9月15日對外公布的《關(guān)于依法嚴(yán)懲危害食品安全犯罪活動的通知》等基本都采用同一模式，大多規(guī)定監(jiān)督管理和法律責(zé)任的內(nèi)容，而沒有將預(yù)防的內(nèi)容納入到法律體系與條文中去。

(三)食品安全預(yù)防具體應(yīng)對措施的缺失

預(yù)防具體措施是在相應(yīng)理念指導(dǎo)下根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對可能發(fā)生的事件采取的具體做法和對策方法，是有針對性的應(yīng)對舉措，是直接作用于現(xiàn)實對象的應(yīng)對手段，是法律規(guī)定的具體化與落實。由于我國在預(yù)防制度上的無所作為，其預(yù)防措施的欠缺明顯:

1、沒有預(yù)防系統(tǒng)。由于理念的缺失和制度的不完善，我們在實務(wù)中沒有建立起有效的預(yù)防系統(tǒng)，無信息警示制度與信息反饋機制，政府機關(guān)只有管理部門沒有預(yù)防部門，經(jīng)營者只有生產(chǎn)與銷售活動沒有警示預(yù)防行為，消費者只能被動接受危害或可能危害的結(jié)果，無法事前通過有效的信息對可能造成危害的食品說“不”，整個社會沒有一個有機的相互聯(lián)系的預(yù)防體系，導(dǎo)致我國的食品安全處于一種對危害完全開放的狀態(tài)之下。

2、沒有預(yù)防制裁措施。按照現(xiàn)行法律制度的設(shè)計，制裁都是在事件發(fā)生之后并且通常是造成一定后果甚至是嚴(yán)重后果的情況下，才會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，受到相應(yīng)的制裁，而對于沒有按照相應(yīng)的規(guī)范進行操作、沒有履行法定程序、沒有采取相應(yīng)的預(yù)防措施等違反預(yù)防制度的行為，則沒有制裁措施。事前預(yù)防制裁的缺失使得行為人刻意逃避危害后果的責(zé)任承擔(dān)，而無心采取積極的預(yù)防措施，將預(yù)防作為首要任務(wù)。

3、沒有預(yù)防責(zé)任。預(yù)防責(zé)任，是指雖沒有造成現(xiàn)實損害卻存在造成侵害的危險時承擔(dān)的一種責(zé)任，其目的是預(yù)防損害的繼續(xù)或者損害的發(fā)生。在現(xiàn)行責(zé)任體系下，我國法律是一種后果或稱結(jié)果責(zé)任，雖然此種責(zé)任嚴(yán)格恪守責(zé)任條件，可以保證對違法者的“罰當(dāng)其罪”，但在食品安全領(lǐng)域則有些“不合時宜”，無法適應(yīng)食品安全形勢的要求，我國法律尚沒有對預(yù)防責(zé)任做出明確的規(guī)定，無法對可能給他人的生命或人身造成損害的行為進行制裁，難以對生產(chǎn)銷售危害人們身體健康的食品安全行為追究責(zé)任。

(四)食品安全預(yù)防法律制度缺失的后果

由于沒有健全的預(yù)防制度，使得我國無法在消費者食用前筑起食品安全的“防火墻”，導(dǎo)致絕大多數(shù)公眾只能在一種無法預(yù)防的狀態(tài)下，被迫接受以受害為代價的事后處理機制。對于有害的食品，生產(chǎn)者與經(jīng)營者只是在安全事件發(fā)生之后，對消費者身體造成危害后果的情況下才可能進行處理，而如果沒有直接的危害或發(fā)生嚴(yán)重的后果，消費者往往不會提出異議，即使提出也因為無法證明而不能對不安全食品進行處理，這種制度帶來的惡果已經(jīng)在社會現(xiàn)實中大量出現(xiàn)，理應(yīng)引起足夠的重視。

1、食品安全事件的當(dāng)事各方均受損失。從后果看，一旦出現(xiàn)食品安全事件，必然導(dǎo)致消費者、企業(yè)、政府三者全輸?shù)木置?從三聚氰胺、瘦肉精、奶粉等事件中都可以得到證明)，①三聚氰胺事件中，29.6 萬消費者受害，三鹿集團破產(chǎn)，董事長被判無期徒刑，石家莊市分管農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的副市長、石家莊市委副書記、市長等政府官員也相繼被撤職處，2011年中央電視臺《每周質(zhì)量報告》調(diào)查發(fā)現(xiàn)，仍有7 成中國民眾不敢買國產(chǎn)奶。在河南“瘦肉精”事件中，雙匯發(fā)展2011年一季度利潤同比下降80%至90%，二季度虧損額在1.52 億元至2.09 億元之間，5 名制售“瘦肉精”的被告人，分別被判處死緩、無期徒刑以及有期徒刑;3 名國家公職人員因玩忽職守罪分別被判處有期徒刑6年、5年不等。消費者是直接受害者，經(jīng)濟上受到的損害自不必說，身體上與精神上受到的傷害亦無法逆轉(zhuǎn)，甚至終生都要生活在事件影響的陰影下;對于企業(yè)而言，不但要受到法律制裁與經(jīng)濟制裁，還要承受事件無法估量的后續(xù)影響，盡管企業(yè)受到的懲罰罪有應(yīng)得，但對于許多具有一定影響力的企業(yè)的沖擊，并不是人們愿意看到的結(jié)果;作為管理者身份的政府部門不但受到公眾的質(zhì)疑，還將在較長的時間內(nèi)逐漸讓公眾喪失信心，直至影響政府的公信力。

2、事后處理的復(fù)雜性無法取得滿意的效果。食品安全事件發(fā)生后，涉事各方都希望自己能夠得到一個滿意的處理結(jié)果，但事實上幾乎是不可能的，違法者希望得到較輕的處罰甚至逃脫處罰，受害者希望維護自己的合法權(quán)益，社會公眾希望對違法者嚴(yán)懲，但執(zhí)法機關(guān)處理案件既需要嚴(yán)格按照法律程序，又需要“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而現(xiàn)實的各種不確定因素、證據(jù)不足、案件本身存在的各種爭議以及受各種現(xiàn)實條件的制約，最終的處理結(jié)果不可能讓各方都滿意或接受，尤其是往往不能令受害人滿意，政府部門的努力不僅得不到理解，還會備受質(zhì)疑，良好的愿望起不到良好的作用。

3、加劇了違法者投機的不健康心理。不安全食品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者對自己的行為后果都是明知的，只是普遍存在僥幸的心理，認(rèn)為自己的違法行為不會被發(fā)現(xiàn)或不會造成嚴(yán)重的后果。預(yù)防制度的缺失，使違法者的主要精力用于不被發(fā)現(xiàn)或被發(fā)現(xiàn)后的逃避責(zé)任上，即使在受到應(yīng)有的懲處后，不是想方設(shè)法預(yù)防事故的再次發(fā)生，而是千方百計把“損失”再“撈回來”，形成惡性循環(huán)。

4、食品安全環(huán)境惡化。從近年我國食品安全環(huán)境狀況看，盡管政府部門花了很大力氣，付出了很大代價對食品安全或進行專項治理或加強監(jiān)管措施，但取得的成效甚微，大案要案頻發(fā)，從“蘇丹紅”事件到“瘦肉精”事件，再到“地溝油”事件、“塑化劑”事件、“速生雞”事件等等，惡性案件有增無減，危害人們身體健康的食品無孔不入，社會公眾幾乎每天都生活在恐慌中，事實證明，靠打擊為主的治理方式與思路，不足以從根本上解決食品安全問題。

5、現(xiàn)行食品安全基本制度受到質(zhì)疑。為保障食品安全，以《食品安全法》為核心的法律法規(guī)確立了一系列管理制度，如監(jiān)管制度、檢查制度、懲罰制度、責(zé)任追究制度等，這些都是食品安全保障的常規(guī)制度與必備制度，在國外得到了有效的證明，但在我們國家卻由于種種原因難以發(fā)揮作用，監(jiān)管效率低下，責(zé)任追究不能落實，違法者不能得到應(yīng)有的制裁，導(dǎo)致公眾不再相信法律，不再相信政府，更不信任商家，不僅商家受到經(jīng)濟損失，消費者深陷“恐慌”之中，政府備受質(zhì)疑，我們的社會秩序也受到一定的影響。

二、我國食品安全預(yù)防制度缺失的原因

(一)思想認(rèn)識錯誤

思想是行動的先導(dǎo)和動力，思想決定行為的方向與力度，在市場經(jīng)濟的大背景下，相關(guān)主體對市場經(jīng)濟的不正確理解反應(yīng)在食品安全領(lǐng)域即導(dǎo)致諸多認(rèn)識的偏差與錯誤，以追求所謂經(jīng)濟效益的名義掩蓋了本應(yīng)堅守的道德責(zé)任與社會責(zé)任，使得相關(guān)法律制度形同虛設(shè)，作為有效阻滯侵害人們身體健康的制度不能得到應(yīng)有的重視。

1、片面追求發(fā)展經(jīng)濟的錯誤觀念。我國實行市場經(jīng)濟體制后，市場主體(包括監(jiān)管主體)并沒有真正理解社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)涵，大都從自身利益出發(fā)，片面追求經(jīng)濟增長的發(fā)展觀與個人利益以及本體利益交織在一起。有的政府部門即把社會發(fā)展單純地等同于經(jīng)濟發(fā)展，為了片面追求GDP 的增長放松監(jiān)管，不惜以放松對違法行為的監(jiān)管、破壞社會和諧乃至損害群眾的生命健康為代價，換取不可持續(xù)的經(jīng)濟發(fā)展，嚴(yán)重弱化了社會其他方面的協(xié)調(diào)發(fā)展;經(jīng)營者則完全拋棄了自己應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任，一味追求經(jīng)濟利益，肆意制售假冒偽劣，不惜突破基本的道德底線與法律界限。如此，以危害人民身體健康為代價換取的利益作為發(fā)展經(jīng)濟的“遮羞布”，模糊了是非觀念，忽略了良性制度的建設(shè)。

2、漠視生命健康的僥幸心理。許多食品生產(chǎn)者與經(jīng)營者的活動以“吃不死人”為其基本底線，認(rèn)為只要消費者不立即出現(xiàn)嚴(yán)重的受害癥狀就沒有危害，不出現(xiàn)死亡事件就無關(guān)大局，混淆食品安全與食品安全事故的界限，沒有將食品安全風(fēng)險當(dāng)做危害人們生命健康的大事，沒有認(rèn)識到生命權(quán)的價值與重要性，把預(yù)防危害的發(fā)生置于可有可無的境地。

3、將食品等同于一般產(chǎn)品的認(rèn)識偏差。食品與人們的生命健康息息相關(guān)，是生命延續(xù)的必不可少的基本物質(zhì)，必須保證不存在危害身體健康的風(fēng)險，但相關(guān)主體無論從思想上還是理念上都沒有把食品當(dāng)做特殊商品，而是混同于一般物品。反映在法律上，食品安全立法與執(zhí)法均沿用一般產(chǎn)品質(zhì)量的方法與理念，只注重事后的懲罰與監(jiān)督，而沒有事前預(yù)防措施，無法構(gòu)建有效的食品安全預(yù)防制度。

(二)傳統(tǒng)法律制度原因

幾千年來，我國法律民刑不分的特點形成了以懲罰為主線的傳統(tǒng)制度，自夏、商出現(xiàn)刑罰罪名開始，歷代統(tǒng)治者均崇尚重刑輕民的思想，使得民事法律問題大多通過刑罰的方式處理，即使在21世紀(jì)的現(xiàn)代社會條件下，仍在諸多領(lǐng)域受到其根深蒂固的影響。反映在法律領(lǐng)域，立法的思路是不斷制定處理違法者的法律規(guī)范，不斷增加對違法者的懲罰力度，執(zhí)法者的做法是強化打擊的范圍和力度，甚至在全國范圍內(nèi)進行拉網(wǎng)式檢查，運動式治理，對于創(chuàng)新法律制度規(guī)范不夠，忽視了預(yù)防制度的建設(shè)。

(三)社會制度原因

在實踐中，由于制度的穩(wěn)定性與整體性，制度的構(gòu)建者面對已經(jīng)固定的體制一味沿用慣性的模式，而執(zhí)行者往往局限于實際事務(wù)的處理，只注重具體事件的查處與處理，忽略了制度的建設(shè)，不敢大膽探索社會管理的有效體制，拘泥于亦步亦趨地履行自己的職責(zé)，不能有效地推進改革，或者對改革沒有動力。在國家沒有統(tǒng)一規(guī)劃與設(shè)計的情況下，各地方政府部門無法發(fā)揮主觀能動性，不能形成有機整體的預(yù)防制度。

三、建立食品安全預(yù)防制度的必要性

預(yù)防是一項有效的治本之策，歷來得到世界各國的重視。2011年1月4日，美國簽署的最新《食品安全現(xiàn)代法案》是美國食品和藥物監(jiān)督局(FDA)自1938年以來最重要的一次修訂，其主要目的是“擬將建立一個基于事前預(yù)防而不是事后處理的安全食品供應(yīng)鏈，以此杜絕相關(guān)食品疾病的突然爆發(fā)”。就我國而言，預(yù)防制度的建立，有助于擺脫目前食品安全管理上消極、被動、事后、彌補的態(tài)勢，轉(zhuǎn)化為積極、主動、事前、預(yù)防的健康局面，我國在食品安全處于嚴(yán)峻的形勢下，走出“監(jiān)管失靈”“法律失靈”“市場失靈”的困境，徹底根治危害食品安全的不良因素，形成防患于未然的良性機制，亟需建立食品安全預(yù)防制度。

(一)食品安全問題的特殊性決定必須建立預(yù)防制度

食品不同于一般商品，與人們的生命、健康緊密相關(guān)，無論其地位和特性都具有特殊意義，這種特殊性決定了必須有特殊的制度進行保護，才可以達到安全的目的。

1、食品地位的特殊性。從食品地位的角度看，食品是維持人們生命的必備條件，人類的存在與延續(xù)都離不開食物的攝取，這就要求必須保證食物的安全，不得損害人們的身體健康;從我國的實際情況看，食品安全問題已成為公眾最為關(guān)心的問題，預(yù)防食品安全事件的發(fā)生是公眾內(nèi)心殷切的期盼;從全球范圍講，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與經(jīng)濟全球化進程的加快，食品安全已成為全球性的重大戰(zhàn)略問題，并且受到各國政府的強烈關(guān)注，可以說，食品安全預(yù)防是人心所向，大勢所趨。

2、食品本身的特殊性。食品是特殊商品，在現(xiàn)有的科學(xué)條件下，還不可能完全保證物質(zhì)絕對無害?！笆称钒踩淮嬖诹泔L(fēng)險”，［2］而且在發(fā)生事故后無法象普通商品一樣在質(zhì)量不合格時“修理、重做”，一旦被消費者食用，對身體造成危害具有不可逆轉(zhuǎn)性?！按箢^娃娃”事件、“三聚氰胺”事件、“蘇丹紅”事件、“瘦肉精”事件等大量事實足以說明，沒有預(yù)防制度將造成無法挽回的災(zāi)難性后果。①2004年“大頭娃娃”事件中安徽阜陽劣質(zhì)奶粉事件致使上百名嬰兒受害至今都無法治愈，其中十幾名嬰兒死亡，2008年“三聚氰胺”事件中有29.6 萬人受害，嚴(yán)重者雙腎結(jié)石導(dǎo)致腎衰直至死亡。面對劣質(zhì)或有毒食品造成的終生殘疾或死亡，即使再嚴(yán)厲的懲處和譴責(zé)都顯得蒼白無力，對違法者沒收財產(chǎn)、高額罰款甚至判處死刑，也無法彌補對受害人造成的傷害。沒有預(yù)防制度，食品安全法律注定是殘缺和不完整的。

3、食品安全問題的特殊性。食品安全問題是當(dāng)前民眾社會生活中的主要關(guān)注問題之一。隨著持續(xù)頻發(fā)的一起起事件和治理成效甚微的狀況加劇，食品安全問題的特性越來越明顯:一是食品安全問題的涉及面越來越廣。由原來的奶、油、肉等傳統(tǒng)主副食品逐步擴展到水果、蔬菜、調(diào)味品等各種食品，呈立體式、全方位態(tài)勢。二是問題食品的危害程度越來越深。市場經(jīng)濟之初只注意食品衛(wèi)生狀況是否符合要求，危害方法與規(guī)范操作相對單一，現(xiàn)在已深入到食品內(nèi)部的添加劑、農(nóng)藥殘留以及化學(xué)物質(zhì)等。三是食品安全呈現(xiàn)出復(fù)雜不確定的趨勢。從中國近年發(fā)生的食品安全事件看，出現(xiàn)了許多與以前不同的新特征，即科技含量上升，人為不確定因素增多，與國際市場聯(lián)系親密等，使得常規(guī)的治理方式無法應(yīng)對多變的狀況。四是違法嚴(yán)重。違法手段越來越多樣，手法越來越隱蔽，危害程度之深，危害范圍之廣，難以在短期內(nèi)發(fā)現(xiàn)和消除。為此，必須從源頭上預(yù)防和杜絕，才能從根本上解決食品安全問題。

(二)食品安全監(jiān)管難題的無解性要求構(gòu)建預(yù)防制度

盡管許多專家學(xué)者都把加強監(jiān)管作為解決我國食品安全問題的主要途徑，［3］但取得的效果卻微乎其微，這從我國越來越嚴(yán)重的食品安全形勢中可以得到確鑿的驗證，事實上，將食品安全問題寄希望于監(jiān)管僅僅是一種美好的假想而已，既沒有科學(xué)的嚴(yán)密論證，也不可能得到實現(xiàn)，“安全的食品是生產(chǎn)出來的，不是靠監(jiān)管出來的，更不是檢測出來的?！保?］因為，監(jiān)管本身存在的難題只能從理論上進行分析逐步克服，事實上不可能真正實現(xiàn)。

1、監(jiān)管職責(zé)劃分之難。大多監(jiān)管不力的案件都?xì)w結(jié)為職責(zé)不清，并希冀國家有關(guān)部門將各監(jiān)管機構(gòu)的職責(zé)界定清楚，以使監(jiān)管機構(gòu)在明確的職責(zé)范圍內(nèi)做好自己的“分內(nèi)”工作，改變監(jiān)管不力的局面，但這種良好的愿望只能是一種美好的設(shè)想，其實是無法真正實現(xiàn)的。一方面，由于權(quán)力本身并不是有形的“楚河漢界”，本身具有無準(zhǔn)確邊沿界定的立體交叉性，從不同的角度可以做不同的劃分，并存在彈性，因此，存在職責(zé)交叉和權(quán)力真空的地帶不可避免;另一方面，被監(jiān)管的對象也成千上萬并千變?nèi)f化，將難以計數(shù)的各種食品劃歸有限的幾個監(jiān)管機構(gòu)進行監(jiān)管幾乎是無法做到的事情，即使一時可以做到，又會出現(xiàn)新的食品種類，同時，一種食品可能會有幾種特性，所以，雖然籠統(tǒng)地劃分監(jiān)管職責(zé)并非難事，但要在事件中界定清楚并成為監(jiān)管機構(gòu)的行動依據(jù)幾乎是不可能的。

2、加強監(jiān)管力量之難。我國實行分頭監(jiān)管制度，行使監(jiān)管權(quán)力的部門有發(fā)改委、科技部、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、環(huán)保部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、國家工商總局、國家質(zhì)檢總局、國家糧食局、國家食品藥品監(jiān)督管理局等，2010年設(shè)立的國務(wù)院食品安全委員會作為國務(wù)院食品安全工作的高層次議事協(xié)調(diào)機構(gòu)，進一步完善了食品安全監(jiān)管體制。然而，在艱巨的食品安全監(jiān)管任務(wù)面前，上述機構(gòu)仍顯得監(jiān)管力量薄弱，人員不足，經(jīng)費沒有保障，監(jiān)管機關(guān)在備受非議的的同時，也承載了難以明言的超工作負(fù)荷。因此，在現(xiàn)有條件下，受國家機構(gòu)編制的限制，我國不可能大幅增強監(jiān)管力量，只能靠改變體制實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)。

3、科學(xué)界定之難。監(jiān)管的前提是首先確定合法與非法的界限，我國作為一個發(fā)展中國家，伴隨著經(jīng)濟的騰飛，食品工業(yè)發(fā)展迅速，到2010年中國的食品工業(yè)總產(chǎn)值已經(jīng)突破了6 萬億元，2011年達到了7.8 萬億元，30 多年增長了100 多倍。與此同時，不可避免地帶來各種各樣的問題，這些問題不能用簡單的對或錯進行回答。比如最為典型的添加劑問題，有人說“沒有食品添加劑就沒有現(xiàn)代食品工業(yè)”，但“蘇丹紅”、“瘦肉精”、“三聚氰胺”等危害人體事件無不與添加劑有關(guān)，食品添加劑的這種兩面性成為監(jiān)管難以逾越的難題。一方面，不可能禁止食品添加劑的使用;另一方面，又要嚴(yán)防食品添加劑的危害成分對人體造成損害，這就必須既要對不同添加劑制定大量標(biāo)準(zhǔn)，又要加強對危害成分的查處。根據(jù)衛(wèi)生部2010年《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》第2條規(guī)定:“制定食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以保障公眾健康為宗旨，以食品安全風(fēng)險評估結(jié)果為依據(jù)，做到科學(xué)合理、公開透明、安全可靠?！笨梢姡称繁旧頉]有絕對的安全，任何食品都有有益物質(zhì)也有有害物質(zhì)，關(guān)鍵是如何規(guī)定得“科學(xué)合理”。盡管我國制定了大量的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，但存在爭議的事情仍時有發(fā)生，從牛奶標(biāo)準(zhǔn)被指全球最低，到面粉增白劑由允許到禁止使用，都說明科學(xué)界定的復(fù)雜性，同時，科學(xué)本身具有局限性、階段性和爭議性，對事物的認(rèn)識有一個不斷深化的過程。例如，轉(zhuǎn)基因食品對人體的影響還需要科學(xué)的進一步研究并在實踐中經(jīng)過長時間的驗證，以美國為代表的贊同派和以歐盟、日本為代表的反對派都沒有足夠的科學(xué)依據(jù)令對方信服并讓社會公眾信服。

4、監(jiān)管之難。食品安全監(jiān)管與一般監(jiān)管不同，使得食品安全監(jiān)管有別于一般監(jiān)管。首先，被監(jiān)管主體——食品安全生產(chǎn)經(jīng)營主體成分復(fù)雜:既有規(guī)?；a(chǎn)經(jīng)營的大企業(yè)，也有難以數(shù)計的小作坊;既有正規(guī)的生產(chǎn)經(jīng)營者，也有非正常經(jīng)營者。同時，從業(yè)人員也極為復(fù)雜，既有掌握專業(yè)技術(shù)知識的技術(shù)人員，也有素質(zhì)較低的普通勞動者，其經(jīng)營時間不固定、經(jīng)營地點不固定，監(jiān)管部門難以及時發(fā)現(xiàn)，及時處理，無法對每一個被監(jiān)管主體進行有效監(jiān)管。其次，被監(jiān)管對象——食品本身復(fù)雜，食品種類繁多，所含成分復(fù)雜，監(jiān)管部門不可能對每一項食品都進行檢查檢驗，免檢制度的廢除彌補了一度存在的制度漏洞，但抽檢制度仍然無法做到全程無漏洞監(jiān)管。最后，違法者往往采取各種不正當(dāng)手段逃避監(jiān)管，應(yīng)付檢查，隱瞞真相，甚至賄賂監(jiān)管者，導(dǎo)致監(jiān)管形同虛設(shè)。

(三)經(jīng)濟學(xué)成本理論對預(yù)防制度的建立提供規(guī)律性指導(dǎo)

英國古典經(jīng)濟學(xué)家D·李嘉圖的比較成本理論揭示，當(dāng)兩種成本相較存在不同的優(yōu)劣效果時，應(yīng)該各自發(fā)揮自己的優(yōu)勢以實現(xiàn)各自的最佳效果，最終共同受益。食品安全預(yù)防制度與懲罰制度都對食品安全產(chǎn)生作用，但預(yù)防制度顯然成本更低，因為當(dāng)風(fēng)險發(fā)生時，企業(yè)就已深深地傷害了消費者和自身，結(jié)果必然是“雙輸”，治理所付出的成本與代價無法估量，所以，食品企業(yè)的風(fēng)險預(yù)防遠(yuǎn)比危機應(yīng)對重要得多，經(jīng)濟得多。預(yù)防的目的在于防患于未然，以最小的成本獲得最大的價值，樹起抵御不法行為侵襲的保護墻。在市場經(jīng)濟條件下，無論是政府還是社會都沒有理由忽視低成本預(yù)防制度的建設(shè)。面對現(xiàn)實必須做出理性的選擇，雖然我國的預(yù)防制度還處于萌芽階段，懲罰制度仍然是處理問題的主要手段，但隨著認(rèn)識的進一步深化，建立預(yù)防制度必定成為各界的共識，所以，建立預(yù)防制度是經(jīng)濟理論在實踐中運用的必然要求。

(四)市場經(jīng)濟的秩序性對食品安全預(yù)防制度的建立提出內(nèi)在要求

良好的市場秩序是市場經(jīng)濟的必然要求，食品安全問題實際是市場秩序混亂的一種表現(xiàn)。我國社會主義市場經(jīng)濟體制經(jīng)歷了一個從不自覺到自覺、從比較被動到主動、從分頭探索到系統(tǒng)化的研究設(shè)計，形成全方位的社會變化、制度變革的過程。與此相適應(yīng)，食品安全制度也處于不斷完善之中:從《食品衛(wèi)生法》過渡到《食品安全法》;《刑法修正案(八)》將“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”最高刑提高到死刑。在用盡最嚴(yán)厲的懲治手段后，改變原來的思維定式，將責(zé)任與義務(wù)嵌入市場活動過程中，創(chuàng)新制度機制，要求市場主體在進入市場之前就嚴(yán)格按照法律規(guī)范的要求盡到自己最大的注意義務(wù)，就成為食品安全環(huán)境建設(shè)的必然要求。

與制裁制度相比，預(yù)防更適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要。在食品安全風(fēng)險遍布的狀況下，嚴(yán)刑峻法可以起到威懾作用，使違法者受到制裁，知不可為而不為，但以牙還牙式的報復(fù)性懲罰只能止于一時，而無法長治久安。由于制裁的局限性，必然受到不同主體的抵制而削弱其效果，執(zhí)法主體囿于自身利益與各種關(guān)系的限制，無法做到“執(zhí)法必嚴(yán)”(影響嚴(yán)格執(zhí)法的因素很多，有地方保護的因素，有責(zé)任心不強的因素，有不愿得罪人的因素，有思想認(rèn)識因素等);違法主體出于逃避制裁的本能，千方百計使自己不被處罰(其手段多種多樣，有的掩蓋違法事實，有的賄賂執(zhí)法人員，有的尋找各種借口，有的毀滅證據(jù)等等)。由此得出結(jié)論:嚴(yán)刑峻法只能是在非常時期的權(quán)宜之計，而不可能成為百試不爽的治世良方。況且，真的如人們設(shè)想的那樣，不惜一切手段和代價進行“嚴(yán)打”，也必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，否則，難免有矯枉過正之嫌?！皣?yán)打”雖然可以乘一時之快，但是取得的效果卻難以預(yù)料，或許還會產(chǎn)生不可知的負(fù)面作用。以事后彌補為導(dǎo)向的制裁制度只能迎合公眾對現(xiàn)實不滿的憎惡心理，不能達到徹底根除違法行為，塑造良好食品安全環(huán)境的目的。

四、食品安全預(yù)防制度的主要內(nèi)容

(一)經(jīng)營者預(yù)防制度

經(jīng)營者是食品安全的第一責(zé)任人，在食品安全鏈條中是最關(guān)鍵的一環(huán)，一定程度上起著決定作用。經(jīng)營者對自己生產(chǎn)銷售的食品狀況最了解，食品所含的成分、是否添加危害人體的化學(xué)成分、原材料的質(zhì)量等關(guān)鍵信息只有經(jīng)營者最清楚。在信息不對稱的市場環(huán)境下，消費者和監(jiān)管者都難以獲得真實有效的信息，所以，經(jīng)營者是食品安全的第一道防護網(wǎng)，經(jīng)營者必須切實履行預(yù)防義務(wù)。

1、生產(chǎn)前預(yù)防。生產(chǎn)前環(huán)節(jié)是食品安全鏈條的首要環(huán)節(jié)，產(chǎn)前預(yù)防不足或無預(yù)防，即使后面的環(huán)節(jié)做得再好，問題也無可避免。為保證食品安全符合法律規(guī)定，企業(yè)必須在投產(chǎn)前對自己生產(chǎn)的食品進行風(fēng)險評估，提出預(yù)防或者減輕對他人造成不良影響的對策和措施，并對可能造成的影響進行跟蹤監(jiān)測?！妒称钒踩ā返诙隆笆称钒踩L(fēng)險監(jiān)測和評估”只從全局的角度對政府管理部門的食品安全風(fēng)險和評估作了規(guī)定，但忽略了對企業(yè)個體的規(guī)范，沒有把預(yù)防作為企業(yè)的重要義務(wù)，造成食品安全保障的先天不足。生產(chǎn)前預(yù)防要求企業(yè)根據(jù)評價分析對原材料采購、原材料保管建立嚴(yán)格的鑒定驗收制度，從生產(chǎn)的第一個環(huán)節(jié)嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)，將食品安全風(fēng)險消滅在萌芽之中，防患于未然。

2、生產(chǎn)環(huán)節(jié)預(yù)防。在生產(chǎn)過程中，食品企業(yè)必須嚴(yán)格執(zhí)行相應(yīng)的法律法規(guī)，根據(jù)《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、國務(wù)院《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證試行條例》、國家質(zhì)檢總局《食品生產(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》等規(guī)定，加強食品生產(chǎn)管理、衛(wèi)生質(zhì)量控制、一般性問題、現(xiàn)場品控管理等環(huán)節(jié)的預(yù)防與控制，有條件的企業(yè)嚴(yán)格按照ISO 質(zhì)量體系標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營，引入HACCP體系，保障食品安全生產(chǎn)硬件(廠房、設(shè)備、設(shè)施等)和軟件(制度、人員、管理等)兩個方面達到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，控制食品安全危害在產(chǎn)品或產(chǎn)品加工環(huán)境中的擴散，確保生產(chǎn)環(huán)節(jié)的食品安全風(fēng)險降到最低。

3、銷售環(huán)節(jié)預(yù)防。銷售環(huán)節(jié)是食品交付消費者的最后一環(huán)，經(jīng)營者必須在進貨渠道檢查驗收，妥善保管，承擔(dān)嚴(yán)格的控制責(zé)任:一方面，對生產(chǎn)者的違規(guī)行為進行制約;另一方面，成為消費者的安全屏障，防止食品在脫離生產(chǎn)企業(yè)的控制后，造成預(yù)防責(zé)任的真空地帶與模糊區(qū)域，杜絕不安全食品流入消費者手中的路徑。

(二)管理機構(gòu)預(yù)防制度

保障食品安全是政府的當(dāng)然職責(zé)，政府作為管理機構(gòu)應(yīng)該運用法律賦予的權(quán)力構(gòu)建食品安全預(yù)防體系，保障人民群眾獲得放心、健康的食品安全環(huán)境。在具體路徑的探索中，相應(yīng)管理部門必須走出單一監(jiān)管的管理模式，通過事前審查、事中監(jiān)督和事后處罰建立預(yù)防體系，積極探索提高管理效率的途徑，優(yōu)化管理體制，從傳統(tǒng)的事中監(jiān)督轉(zhuǎn)為事前預(yù)防，建立相應(yīng)的預(yù)防制度，構(gòu)筑食品安全防線。

1、市場準(zhǔn)入制度。市場準(zhǔn)入是政府對食品安全預(yù)防的首要環(huán)節(jié)，管理部門應(yīng)將工作重點放在食品市場準(zhǔn)入控制上，制定嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入條件，實行嚴(yán)密的市場準(zhǔn)入審查，對于申請從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)，實行特別食品安全生產(chǎn)許可證制度，除具備一般企業(yè)設(shè)置條件外，還必須對食品安全風(fēng)險作出科學(xué)的評估，提供有效的有說服力的證據(jù)，保證食品市場經(jīng)營主體進入時的規(guī)范。

2、主體審查制度。食品安全的特殊性決定必須對食品安全經(jīng)營主體進行嚴(yán)格的資格限制，提高行業(yè)進入門檻，政府部門應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定對經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營條件、質(zhì)量保證制度、從業(yè)人員的從業(yè)資格等進行審查，確保符合法律規(guī)定的主體依法經(jīng)營，對于有故意危害社會公眾的食品安全事件行為者，實行前科否認(rèn)制度，不得再從事食品安全生產(chǎn)經(jīng)營活動，將不合格主體排除在食品經(jīng)營領(lǐng)域之外。

3、信息公開制度。信息公開是博弈與預(yù)防的前提，信息不充分或信息不準(zhǔn)確必然誤導(dǎo)公眾，實際上損害了消費者的選擇權(quán)，真實的信息可以幫助公眾有效選擇，加強預(yù)防。由于經(jīng)營者的趨利本能，他們往往只公布那些對自己有利的信息或掩蓋真實信息，消費者在無法獲得有效信息的情況下，不可能有效地預(yù)防可能受到的傷害。政府部門必須承擔(dān)起信息收集、分析、公布的責(zé)任，運用計算機技術(shù)建立預(yù)防食品安全技術(shù)預(yù)防系統(tǒng)，及時公開相關(guān)真實有效的信息，規(guī)范警示信息、提示信息、成分信息、生產(chǎn)廠家信息、生產(chǎn)環(huán)節(jié)(流程)信息等，使食品安全運行在公開、透明、完整的信息狀態(tài)下。

4、風(fēng)險評估和監(jiān)測制度。風(fēng)險評估和監(jiān)測是已經(jīng)得到證明的行之有效的食品安全預(yù)防制度。《食品安全法》要求對食品中生物性、化學(xué)性和物理性危害進行風(fēng)險評估，對食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素進行監(jiān)測。政府部門應(yīng)將日常的常規(guī)檢查向風(fēng)險評估和檢測轉(zhuǎn)變，將被動的、亡羊補牢、事后處理的舊思路轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥?、源頭治理、預(yù)防為主的新思路，建立與完善食品安全風(fēng)險評估和監(jiān)測制度。

(三)消費者預(yù)防

在食品安全事件中，消費者承擔(dān)多重角色，既是受害者又是購買者，還是不法行為的監(jiān)督者。消費者的廣泛性使得其具有巨大的力量，這種力量形成合力將使食品安全危害者無處遁形，反之，一味扮演被動受害者的角色，則使違法者無所顧及?！断M者權(quán)益保護法》只規(guī)定了消費者的權(quán)利而沒有為消費者設(shè)置義務(wù)，并不意味著消費者不承擔(dān)責(zé)任就可以得到來自外力的各種呵護，因為任何權(quán)利的取得與落實都需要經(jīng)過不懈的爭取與努力。早在1872年，德國法學(xué)家耶林就在著名的《為權(quán)利而斗爭》的演講中昭告天下“不得姑息不法”，“一切法權(quán)的獲得都必須通過斗爭”，“為權(quán)利而斗爭是權(quán)利人對自己的義務(wù)”。［5］雖然政府與司法機關(guān)有維護消費者權(quán)利的責(zé)任與義務(wù)，經(jīng)營者也必須承擔(dān)不損害消費者利益的責(zé)任，但沒有任何一種力量比自力的救濟更有效。消費者預(yù)防是自力救濟從而達到抑制不法行為的重要手段，在購買、使用食品過程中，消費者應(yīng)該從以下方面預(yù)防受害后果的發(fā)生。

1、主動掌握食品安全基本知識，了解相關(guān)信息。在信息爆炸的時代，食品安全信息充斥各種渠道，普通公眾無法對各種信息做到全面掌握，尤其是面對各種專業(yè)信息，如食品安全標(biāo)準(zhǔn)、化學(xué)成分、科技術(shù)語等一般消費者往往不知所云，但這不能作為消費者排斥信息基本接收的理由，更不能以“不懂”或“不知道”作為可以輕易受害的借口。對于政府部門通過公開渠道發(fā)布的要求公眾了解的信息或可能對人身造成傷害的基本常識，公眾必須掌握，在購買自己所需要的食品時，也必須搞清其基本狀況，做到明白消費、警惕消費，不使明顯有害的食品輕易擺上自己的餐桌。

2、抵制假冒偽劣食品。假冒偽劣食品、垃圾食品已成為危害人們健康安全的毒瘤，這樣的食品之所以能夠存在甚至泛濫，原因是多方面的，但“消費需求”的旺盛是重要因素，人們往往為了貪圖便宜或呈一時口快忽視了對自己身體的傷害，只要不立即生病，就對那些“味美價廉”的食品情有獨鐘，為“劣幣驅(qū)良幣”創(chuàng)造了條件，為假冒偽劣的盛行提供了土壤。作為消費者既要對自己的健康負(fù)責(zé)，也要對食品安全環(huán)境負(fù)責(zé)，對于明顯對身體有害的食品必須堅決抵制，使其無法獲得存在的空間，受到消費者的摒棄。

3、參與預(yù)防監(jiān)督。監(jiān)管部門監(jiān)管的前提是獲得違法信息，而違法信息的獲得除依據(jù)職權(quán)主動獲取外，另一重要渠道是消費者的舉報。當(dāng)前，許多監(jiān)管部門為獲取“珍貴”的信息而采取了有獎舉報制度，但效果并不令人滿意。消費者通常在第一時間接觸食品，也是違法食品的直接受害人，最了解不法食品對自己的危害情況，如果不及時反映，有關(guān)部門不了解就無法及時懲處。面對不法食品，許多消費者選擇“沉默”或“事不關(guān)己”的態(tài)度，助長了違法者的僥幸心理，使其長期存在，肆無忌憚，規(guī)模越來越大，最終一發(fā)不可收拾。作為消費者面對不安全食品的肆虐不能成為“沉默的羔羊”，要么拿起法律的武器主動與違法者斗爭;要么向公權(quán)力提供有價值信息，借助公權(quán)力打擊不法行為，從而維護自己的合法權(quán)益，“實現(xiàn)充分的公眾參與，健全消費者權(quán)利救濟機制”。［6］

五、結(jié)語

在風(fēng)險社會背景下，預(yù)防制度的缺失和被漠視所帶來的食品安全風(fēng)險以及對人類安康的損害是難以估量的。因此，預(yù)防法律制度的構(gòu)建是必須而迫切的課題，雖然無法以預(yù)防制度取代其他食品安全制度，也不能期望預(yù)防制度解決食品安全的所有問題，處理食品安全范疇的一切潛在風(fēng)險;同時，正如一直被視作“世界法律的實驗室”的歐盟一樣，不可能一朝一夕完成所有法律的制定，但無可否認(rèn)的是，在一定程度上，避免損害的發(fā)作比任何嚴(yán)峻的懲罰措施有效。2011年1月4日奧巴馬總統(tǒng)簽署的《食品安全現(xiàn)代化法》以及2012年7月美國FDA 網(wǎng)站發(fā)布《食品安全現(xiàn)代化法》年度進展總結(jié)(FSMA One-Year Progress Report)為我們提供了樣本和借鑒，因此，盡快構(gòu)建并完善食品安全預(yù)防制度是食品安全制度建設(shè)的大事，應(yīng)引起全社會及各界的重視，不僅在理論層面形成完備的體系并達成共識，而且落實到實務(wù)層面并取得積極效果。

［1］張濤.食品安全法律規(guī)制研究［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2006：120.

［2］陳君石.食品安全零風(fēng)險，這是誤區(qū)［N］.華西都市報，2011-09-18.

［3］蘇號朋.我國食品安全監(jiān)管之檢討［J］.政法論叢，2010，(2) .

［4］食品安全零風(fēng)險不可能［EB/OL］.http：//www.sina.com.cn 2006-09-17.

［5］［德］耶林.為權(quán)利而斗爭［M］.鄭永流，譯.北京：法律出版社，2007：2.

［6］李長建，張鋒.社會性監(jiān)管：中國食品安全監(jiān)管模式研究［J］.廣西大學(xué)學(xué)報，2006，(5) .