徐祥民，宋寧而

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東青島 266100)

一

盡管日本接受舶來的環(huán)境權(quán)學(xué)說經(jīng)過了會議討論、專門團(tuán)隊(duì)研究等頗具理性色彩的過程，［1］在環(huán)境權(quán)被當(dāng)作基本人權(quán)而廣泛宣傳之后日本學(xué)界還繼續(xù)圍繞環(huán)境權(quán)相關(guān)主題展開了全國性的熱議，［2］116但這一學(xué)說并未像為認(rèn)可環(huán)境權(quán)而奔走吶喊的人們所期望的那樣成為“推動立法、司法、行政的原動力……”。［2］118相反，不管是在立法討論中，還是在司法實(shí)踐和環(huán)境行政活動中，環(huán)境權(quán)說都不僅遭到了懷疑甚至否定，而且在實(shí)際上被拒絕了。日本學(xué)界如此費(fèi)心揀選的學(xué)說竟遭遇這般冷遇，①淡路剛久先生明確指出，環(huán)境權(quán)理論至今無法成為推動立法、行政、司法實(shí)踐活動的環(huán)境法原理。(見［日］淡路剛久:《環(huán)境權(quán)確立的請求》(日文版)，載《Rights and Values:Readings in Environment》第2 卷，有斐閣2006年版，第118頁)這究竟是日本立法界接受新學(xué)說過于遲緩、司法界和環(huán)保行政界固步自封，還是這學(xué)說本身缺少走進(jìn)立法、指導(dǎo)司法和環(huán)保行政所應(yīng)具備的科學(xué)性?日本環(huán)境權(quán)提倡者對環(huán)境權(quán)在實(shí)踐中遭受的打擊有真切的體會，但他們?yōu)榘循h(huán)境權(quán)變成法律上的權(quán)利而為的再次努力［2］122顯然不是在引導(dǎo)人們理性地沿著兩個疑問所指引的兩個不同的方向?qū)ふ掖鸢?。這使得他們的“努力”可能與這個問題的真解南轅北轍。因?yàn)橐呀?jīng)有對日本環(huán)境權(quán)說在形成條件上的“時空壓縮”特點(diǎn)的“先入之見”，［3］本文想嘗試著向環(huán)境權(quán)說本身要答案。

為了發(fā)現(xiàn)日本環(huán)境權(quán)說遭遇困境的原因，我們需要先摸清環(huán)境權(quán)說究竟遭遇了怎樣的困境。因?yàn)閷Ь秤姓媲懈惺艿娜毡经h(huán)境權(quán)主張者并沒有把他們的感受變成對困境的全面了解和精細(xì)評估。

日本環(huán)境權(quán)說遭遇的困境可以簡單概括為“普遍懷疑、普遍拒絕”八個字。不管是在立法上，還是在司法和環(huán)境行政實(shí)踐中，這個紅火異常的學(xué)說都沒有真正獲得施展其功效的機(jī)會。

二

我們先來看這個學(xué)說在立法領(lǐng)域所遭遇的尷尬。

據(jù)說，被稱為基本人權(quán)的環(huán)境權(quán)在日本學(xué)術(shù)界幾乎獲得了一致認(rèn)可，［4］而日本學(xué)界和律師界(以下統(tǒng)稱日本學(xué)界)還特別看好環(huán)境權(quán)在立法上的價值。大阪律師會，就是那個幫助環(huán)境權(quán)說在日本降生的組織，曾把環(huán)境權(quán)看作是那關(guān)于“優(yōu)先于國民生活中其他一切問題的環(huán)境問題”的“綜合立法”的“重要指導(dǎo)理念”。［5］65既然環(huán)境權(quán)被說成是基本人權(quán)，既然認(rèn)為立法應(yīng)當(dāng)接受環(huán)境權(quán)的理念，把環(huán)境權(quán)寫入憲法當(dāng)為環(huán)境權(quán)說指導(dǎo)立法的首選方案。或許正是沿著這樣的思路前行，環(huán)境權(quán)法律化的努力集中表現(xiàn)為爭取“環(huán)境權(quán)入憲”。應(yīng)不應(yīng)把環(huán)境權(quán)規(guī)定為憲法權(quán)利一度成為日本國會的重要議題，以至于朝野各大黨派在議會活動中都不得不打環(huán)境權(quán)這張牌。僅此一點(diǎn)就足以說明環(huán)境權(quán)說在日本確已獲得了崇高的地位和極大的影響力。然而，如此高的地位和如此大的影響力換來的卻是更大的失落。

各黨議員以及作為國會參考人的學(xué)界、法律界代表在參眾兩院的憲法調(diào)查會及其相關(guān)委員會的會議發(fā)言中所發(fā)表的觀點(diǎn)大致可以歸納為三派，即支持派、反對派和以“需要進(jìn)一步探討”為基調(diào)的折衷派。這三派的觀點(diǎn)雖有不同，從邏輯上看甚至敵對，但它們都沒有在憲法中給環(huán)境權(quán)找到令環(huán)境權(quán)主張者滿意的位置。

支持派并不是一個堅(jiān)定地支持環(huán)境權(quán)入憲的理論派別，而是提倡在憲法中給環(huán)境權(quán)某種地位的一派。他們主要有三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)主張把環(huán)境權(quán)“作為國家政策加以明確規(guī)定”。這種觀點(diǎn)的核心思想不是要在憲法中明確賦予公民一種叫做環(huán)境權(quán)的權(quán)利，而是要把環(huán)境權(quán)“當(dāng)做日本國家方針來宣揚(yáng)”。①民主黨議員柳田稔。第154 次國會的參議院憲法調(diào)查會公聽會第2號會會議記錄。這種沒有具體權(quán)利主體的權(quán)利，這種以不可許予具體主體的權(quán)利為內(nèi)容的國家政策大概只能是環(huán)境保護(hù)政策。主張保護(hù)環(huán)境顯然符合日本民族利益的需要，但主張保護(hù)環(huán)境、維護(hù)民族利益與是否接受法律意義上的環(huán)境權(quán)是完全不同的兩回事。

第二種觀點(diǎn)主張把環(huán)境權(quán)的“精神”植入憲法。自民黨議員葉梨信行在第156 次國會的眾議院憲法調(diào)查會基本人權(quán)保障調(diào)查分委員會第4號會議上說:“我在這一場合已幾次重申，應(yīng)在21世紀(jì)日本發(fā)展走向的宣言條項(xiàng)中呼吁環(huán)境權(quán)的問題”。②自民黨議員葉梨信行。第156 次國會的眾議院憲法調(diào)查會基本人權(quán)保障調(diào)查小委員會第4號會會議記錄。這種含糊其辭的環(huán)境權(quán)“呼吁”究竟要追求一個什么目標(biāo)呢?民主黨眾議員牧野圣修明白地告訴我們:“應(yīng)從秉承和平主義和尊重基本人權(quán)的環(huán)境主義立場出發(fā)，將環(huán)境權(quán)的精神植入憲法條文的每個細(xì)節(jié)”。③民主黨議員牧野圣修。第150 次國會的眾議院憲法調(diào)查會第6號會會議記錄。按照他的表述，環(huán)境權(quán)在憲法中只需要“精神”層面的“植入”。言外之意，不需要以明白的文字把環(huán)境權(quán)宣布為一種新的公民權(quán)利。所謂“精神”層面的“植入”會帶給憲法什么新信息呢?只能是“環(huán)境主義”。盡管這位議員給他話語中的“環(huán)境主義”加了頗有分量的修飾，但他的立場說到底也只能是以環(huán)境保護(hù)為內(nèi)容的“環(huán)境主義”?！碍h(huán)境主義”和環(huán)境保護(hù)政策一樣與日本民族應(yīng)對環(huán)境危機(jī)的要求相應(yīng)，但卻不必然產(chǎn)生在法律上確認(rèn)作為公民權(quán)利的環(huán)境權(quán)的結(jié)論。

第三種觀點(diǎn)主張以“環(huán)境的義務(wù)”的形式規(guī)定環(huán)境權(quán)。自民黨議員鳩山邦夫曾這樣表達(dá)自己的觀點(diǎn):“雖說我一直談?wù)撝h(huán)境權(quán)入憲，但實(shí)際記入憲法的最好還是以‘與自然共生的義務(wù)、環(huán)境義務(wù)’的形式所規(guī)定的日本自身的義務(wù)，或日本對世界所負(fù)有的義務(wù)這些內(nèi)容”。④自民黨議員鳩山邦夫。第153 次國會的眾議院憲法調(diào)查會第4號會會議記錄。這位議員的觀點(diǎn)顯然體現(xiàn)了日本傳統(tǒng)的自然觀。［1］然而，不管是“日本自身的義務(wù)”，還是“日本對世界所負(fù)有的義務(wù)”，都不足以支持一種叫做環(huán)境權(quán)的公民權(quán)利。那么，他們?yōu)槭裁磿闹С汁h(huán)境權(quán)一下子跳到主張?jiān)诜芍幸?guī)定環(huán)境保護(hù)義務(wù)?或許他們認(rèn)為不管按什么樣的思路來處理環(huán)境事務(wù)，只要結(jié)果是環(huán)境得到了保護(hù)，那么環(huán)境權(quán)也就得到了實(shí)現(xiàn)。如果這個解釋符合他們的本意，那他們實(shí)在是誤解了權(quán)利。古代歷史上的環(huán)境，比如武松打虎年代的環(huán)境顯然優(yōu)于當(dāng)今，可有誰會說宋朝人比今天的中國人享有更充分的環(huán)境權(quán)呢?古代中國和當(dāng)今中國無法進(jìn)行權(quán)利上的比較，因?yàn)槟菚r不僅沒有今天學(xué)者們主張的環(huán)境權(quán)，而且也不存在選舉、罷免等基本政治權(quán)利。環(huán)境好壞是自然世界的狀態(tài)，而權(quán)利更多的是個體的人從法律中獲得的關(guān)照。不管是由于理論認(rèn)識上的錯誤，還是出于其他的原因，總之，這第三種觀點(diǎn)實(shí)際上是放棄了環(huán)境權(quán)。

上述這三種觀點(diǎn)的共性是它們都不主張?jiān)趹椃ㄉ厦髅靼装椎貙懮檄h(huán)境權(quán)這個詞。在美國一些州已經(jīng)在自己的憲法上或明白或含糊地實(shí)現(xiàn)了環(huán)境權(quán)入憲之后，日本作為環(huán)境權(quán)輸入國，其最擁護(hù)環(huán)境權(quán)說的國會議員都不同意把環(huán)境權(quán)規(guī)定為憲法權(quán)利，這至少說明反對環(huán)境權(quán)入憲的聲音也足夠響亮。

反對環(huán)境權(quán)入憲的一派也不是一個因理論追求相同而組成的派別，而是指由不同的議員等各自表達(dá)的一類觀點(diǎn)。概括起來，這類觀點(diǎn)反對環(huán)境權(quán)入憲主要有以下四種理由:

第一，環(huán)境權(quán)不宜進(jìn)入憲法權(quán)利體系。參議院憲法調(diào)查會參考人、京都大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科教授初宿正典先生認(rèn)為，“如果不是以權(quán)利的形式”把環(huán)境權(quán)“納入憲法法律體系”，這個問題還“值得考慮”。他勉強(qiáng)同意的是讓環(huán)境權(quán)不以“權(quán)利的形式”“進(jìn)入憲法法律體系”，而讓環(huán)境權(quán)以“權(quán)利的形式”“進(jìn)入憲法法律體系”意味著在憲法權(quán)利體系中增加一項(xiàng)權(quán)利。應(yīng)該說這正是環(huán)境權(quán)提倡者所追求的。然而，反對派恰恰不同意把環(huán)境權(quán)寫進(jìn)憲法，使之變成憲法權(quán)利體系中的一員。初宿正典先生表示:“對于將環(huán)境權(quán)作為憲法三章①《日本憲法》第三章是“國民的權(quán)利與義務(wù)”。該章共有31條，即從第十條至第四十條。中的某一種權(quán)利加以規(guī)定”，他“持謹(jǐn)慎保留態(tài)度”。②參考人初宿正典(京都大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科教授，主要從事憲法及基本人權(quán)研究)，第154 次國會的參議院憲法調(diào)查會第6號會會議記錄。

第二，因?yàn)榕c環(huán)境權(quán)相對應(yīng)的責(zé)任、義務(wù)不明確，所以不能在憲法中明確規(guī)定環(huán)境權(quán)。參考人阪本昌成曾在憲法調(diào)查會上說:要把環(huán)境權(quán)“作為權(quán)利進(jìn)行法定化必須慎之又慎”。這是一個委婉的拒絕。他拒絕把環(huán)境權(quán)“作為權(quán)利進(jìn)行法律化”的理由是，與一些學(xué)者、議員提倡的環(huán)境權(quán)相對應(yīng)的“責(zé)任義務(wù)”，包括“國家與個人究竟應(yīng)做些什么、怎么做”都“是不明確的”。③參考人阪本昌成(廣島大學(xué)法學(xué)部部長、教授、主要從事憲法基本人權(quán)研究)，第154 次國會的眾議院憲法調(diào)查會基本人權(quán)保障調(diào)查分委員會第3號會會議記錄。人們大概都知道權(quán)利和義務(wù)之間存在某種對應(yīng)關(guān)系，既然連與環(huán)境權(quán)相對應(yīng)的那些“責(zé)任義務(wù)的內(nèi)容”都不清楚，當(dāng)然不能同意輕易把這種權(quán)利“法律化”。也許環(huán)境權(quán)提倡者已經(jīng)加給環(huán)境權(quán)若干內(nèi)容，但阪本等人不正面回答環(huán)境權(quán)提倡者的解說是否成立，而是用不知陽難以知陰、不試之以矛難以識盾的邏輯，通過對義務(wù)責(zé)任方面的否定判斷把環(huán)境權(quán)從“法定化”的大門口趕走了。

第三，規(guī)定環(huán)境權(quán)不如規(guī)定其他具體的人權(quán)。這種觀點(diǎn)的持論者的一個基本判斷是，與其“將新人權(quán)(環(huán)境權(quán))作為明確規(guī)定記入憲法”，“倒不如對具體人權(quán)保障加以努力充實(shí)”。④自民黨議員荒井正吾，第156 次國會的參議院憲法調(diào)查會第5號會會議錄;社民黨議員大脅雅子，第156 次國會的參議院憲法調(diào)查會第5號會會議記錄;共產(chǎn)黨議員根本博愛，第156 次國會的眾議院憲法調(diào)查會第8號會會議記錄;共產(chǎn)黨議員吉川春子，第156 次國會的參議院第5號會會議記錄。他們更看重具體人權(quán)、“具體政策實(shí)施”和對“人權(quán)”的“具體的保障”，⑤參考人戶松秀典(學(xué)習(xí)院大學(xué)教授、憲法學(xué)者)，第154 次國會的參議院憲法調(diào)查會第5號會會議記錄。更看重人權(quán)怎樣才能獲得“具體化的實(shí)現(xiàn)”。⑥參考人松田智美(律師)，第156 次國會的眾議院憲法調(diào)查會第7號會會議記錄。他們認(rèn)為“通過入憲來保障環(huán)境權(quán)，從而一鼓作氣推動環(huán)境保護(hù)，這樣的事情誰也無法期待”。⑦參考人戶松秀典(學(xué)習(xí)院大學(xué)教授、憲法學(xué)者)，第154 次國會的參議院憲法調(diào)查會第5號會會議記錄。這種觀點(diǎn)沒有直接否定環(huán)境權(quán)，似乎也在關(guān)心“新人權(quán)(環(huán)境權(quán))”怎樣才能“獲得”“實(shí)現(xiàn)”的問題，但這種關(guān)心不影響他們對環(huán)境權(quán)入憲投反對票。

第四，討論環(huán)境權(quán)入憲是誤入歧途。共產(chǎn)黨議員春名真章直接了當(dāng)?shù)卣f:“一些議員對環(huán)境權(quán)入憲的是非曲直所進(jìn)行的討論口是心非，似有偏離主題、誤入歧途之嫌”。①共產(chǎn)黨議員春名真章，第155 次國會的眾議院憲法調(diào)查會第4號會會議記錄。他說的主題是什么?是環(huán)境保護(hù)或者環(huán)境保全。環(huán)境權(quán)提倡者也支持這個主題，但這種一致并不必然帶來對環(huán)境權(quán)應(yīng)否入憲的判斷上的一致。在持與春名真章相同觀點(diǎn)的人看來，環(huán)境保護(hù)這個主題的實(shí)現(xiàn)并不以環(huán)境權(quán)入憲為必要條件。

折衷派同樣也由零星表達(dá)的觀點(diǎn)構(gòu)成。這一派的基本觀點(diǎn)是認(rèn)為環(huán)境權(quán)入憲問題還需要進(jìn)一步研究。這派觀點(diǎn)的特點(diǎn)是對環(huán)境權(quán)入憲不明確表示支持和反對。支持這種折衷態(tài)度的理由主要有以下三點(diǎn)。

第一，因環(huán)境權(quán)內(nèi)容含糊所以需要進(jìn)一步研究。參議員江田五月先生認(rèn)為，環(huán)境權(quán)“用語含蓄”，“容易引發(fā)爭端”，讓“環(huán)境權(quán)入憲有利有弊”。②民主黨議員江田五月，第151 次國會的參議院憲法調(diào)查會第2號會會議記錄。為了避免可能出現(xiàn)的“弊”，正確的選擇應(yīng)當(dāng)是再行研究。

第二，因環(huán)境保護(hù)的立法定位未定所以需要進(jìn)一步研究。伊藤公介先生認(rèn)為:“關(guān)于環(huán)境保護(hù)的立法定位有三種選項(xiàng)，其一，定位于國家責(zé)任;其二，定位于享受環(huán)境的不可侵犯的國民權(quán)利;其三，同時從以上兩方面著手”。③自民黨議員伊藤公介，第156 次國會的眾議院憲法調(diào)查會第7號會會議記錄。既然有三種選項(xiàng)可供選擇，在確定哪個選項(xiàng)最有利于實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的目標(biāo)之前就把環(huán)境權(quán)寫進(jìn)憲法，也就是選擇第二個選項(xiàng)，顯然是不夠?qū)徤鞯摹?/p>

第三，因反對的觀點(diǎn)也有道理所以需要進(jìn)一步研究。有持論者這樣說:“關(guān)于環(huán)境權(quán)，目前正是熱議話題，眾說紛紜。在這一議論中，也出現(xiàn)了另一種意見，即不應(yīng)將環(huán)境保護(hù)當(dāng)成作為請求權(quán)的權(quán)利，而應(yīng)將環(huán)境保護(hù)作為理念規(guī)定加以定位?！雹芄鼽h議員赤松正雄。第156 次國會的眾議院憲法調(diào)查會第9號會會議記錄。“眾說紛紜”就已經(jīng)讓人難以采信了，而似乎有一定道理的“另一種意見”的存在就更讓人懷疑環(huán)境權(quán)入憲主張的合理性。既然哪種意見更可取還無法確定，那就繼續(xù)研究吧。

也許上述歸納不足以全面反映日本學(xué)界、政界對環(huán)境權(quán)入憲問題的全部觀點(diǎn)，但有一點(diǎn)是清楚的，即環(huán)境權(quán)在日本沒有真正被立法所接受。不僅參與修憲討論的議員們、“環(huán)境基本法的制定者”認(rèn)為難以把環(huán)境權(quán)“作為權(quán)利加以規(guī)定”，［6］而且就是作為理念和國家政策的環(huán)境權(quán)也沒有出現(xiàn)在日本憲法中。

三

再讓我們看環(huán)境權(quán)說在日本司法領(lǐng)域里的處境。

環(huán)境權(quán)被日本學(xué)界接受顯然與環(huán)境侵權(quán)訴訟對新的法學(xué)理論的需求有關(guān)。飯島伸子先生認(rèn)為，“公害問題是對生活在受害地區(qū)的每一個居民人權(quán)的侵犯”。［7］正因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)了人權(quán)這個武器，日本的反公害運(yùn)動才被推向了向法院尋求支持的公害訴訟階段。環(huán)境權(quán)說與反公害運(yùn)動中的“保護(hù)受害者權(quán)利”口號的某種一致性為環(huán)境權(quán)說走進(jìn)日本提供了有利的條件。［3］

那么，被學(xué)界看作是支持公害訴訟的理論基礎(chǔ)，從而也是反公害的理論武器的環(huán)境權(quán)說在日本的司法審判中是否獲得了普遍的支持或熱烈的響應(yīng)呢?沒有。實(shí)際情況是，日本的法院對環(huán)境權(quán)說的拒絕是始終如一的，⑤這種情況大致可以用以下判斷來概括，即至今為止還沒有出現(xiàn)過從正面承認(rèn)具有私法上法律效果的環(huán)境權(quán)的判決。(參見［日］中山充:《環(huán)境權(quán)——環(huán)境的共同利用權(quán)利(1)》(日文版)，載《香川法學(xué)》1990年10 卷2號。)而環(huán)境權(quán)提倡者只能為環(huán)境權(quán)在司法實(shí)踐中偶爾獲得的一兩項(xiàng)模棱兩可的突破而欣喜。⑥這里指自進(jìn)入21 世紀(jì)以來日本出現(xiàn)的一些“令人振奮”的判例，包括令法院感到“極其困難且無法回避的棘手問題”的“奄美黑兔處分取消請求訴訟案”(［日］淡路剛久、大冢直、北村喜宣編:《環(huán)境法判例百選171號》，有斐閣2004年版，第172-173頁。)、雖然沒有承認(rèn)環(huán)境權(quán)但對于個別利益和公共利益的“互換利害關(guān)系”處理具有一定意義的“日本國立高層住宅景觀訴訟案”(參見《判例時報(bào)》(日文版)1829號第36頁)、“不見得馬上得出‘不明確’的結(jié)論來”的“女川原發(fā)訴訟案”(參見《判例時報(bào)》(日文版)1482號第3頁)，這些判決被認(rèn)為向世人展示了對環(huán)境權(quán)的新思考的方向，但卻無法說明在環(huán)境權(quán)理論方面有多少實(shí)際進(jìn)展。

日本司法界拒絕環(huán)境權(quán)說的主要理由可以歸納為以下幾方面:

第一，環(huán)境權(quán)的主體不明確性。如果把權(quán)利作為推定司法的原動力，那就必須有明確的權(quán)利主體，而環(huán)境權(quán)說無法展示令司法機(jī)關(guān)相信其主體資格的環(huán)境權(quán)主體。所謂公民享有對良好環(huán)境的權(quán)利的說法無法讓公民真正被接受為一項(xiàng)叫做環(huán)境權(quán)的權(quán)利的主體。在環(huán)境權(quán)提倡者從對訴訟案例的事后分析中找到的所謂環(huán)境權(quán)訴訟主體都是人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等一般民事權(quán)利的主體。日本法院對環(huán)保團(tuán)體等提起的環(huán)境訴訟以“缺乏”“排除妨害請求訴訟所需當(dāng)事人資格”為由而判決駁回，①豐前火力發(fā)電所訴訟案，最高法院1985年12月20日第二分庭判決書。(參見《判例時報(bào)》(日文版)1181號，第77頁，1986年)對“自然觀察活動及自然保護(hù)活動的個人及團(tuán)體，是否具有對林地開發(fā)許可進(jìn)行爭辯的原告資格”給予否定判決②參見［日］關(guān)根孝道著:《奄美黑兔處分取消請求訴訟案——自然權(quán)利與環(huán)境原告適格》;［日］淡路剛久，大冢直，北村喜宣編:《環(huán)境法判例百選171號》(日文版)，有斐閣2004年版，第173頁。等都說明，他們沒有認(rèn)可環(huán)保團(tuán)體、“自然觀察活動及自然保護(hù)活動的個人及團(tuán)體”為環(huán)境權(quán)的適當(dāng)主體。

第二，環(huán)境權(quán)的內(nèi)涵不明確。雖然在日本的司法判決中可以找到一些涉及凈水享受權(quán)、③琵琶湖綜合開發(fā)計(jì)劃撤銷訴訟案等，大津地方法院1989年3月8日判決書(參見《判例時報(bào)》(日文版)1307號，第24頁)。通風(fēng)權(quán)、日照權(quán)、④世田谷區(qū)砧町日照妨害訴訟案等案，最高法院1972年6月27日第三分庭判決書(參見《判例時報(bào)》(日文版)669號，第26頁)漁業(yè)權(quán)、⑤伊達(dá)火力發(fā)電所訴訟案等，札幌地方法院1980年10月14日判決書(參見《判例時報(bào)》(日文版)988號，第37頁)。眺望權(quán)、⑥橫須賀野比海岸訴訟案等，橫濱地方法院橫須賀支部1979年2月26日判決書(參見《判例時報(bào)》(日文版)917號，第23頁)景觀權(quán)、⑦國立高層住宅景觀侵害訴訟案、京都佛教會歷史景觀破壞工事訴訟案等，其中后者的景觀權(quán)也被稱為“宗教歷史文化環(huán)境權(quán)”。東京地方法院2002年12月18日判決書、京都地方法院1992年8月6日判決書(參見《判例時報(bào)》(日文版)1829號，第36頁;《判例時報(bào)》(日文版)1432號，第125頁)靜穩(wěn)權(quán)、⑧麻繩制造工場噪音事件等，最高法院1967年10月31日判決書(參見《判例時報(bào)》(日文版)499號，第39頁)入浜權(quán)⑨長浜町入浜權(quán)事件等，松山地方法院1978年5月29日判決書(參見《判例時報(bào)》(日文版)889號，第3頁)等所謂“具體環(huán)境權(quán)的案件，?所謂通風(fēng)權(quán)、采光權(quán)、達(dá)濱權(quán)等權(quán)利實(shí)際上都是民法所確立的私權(quán)體系中的成員，而不是什么環(huán)境權(quán)。(參見徐祥民等著:《質(zhì)疑公民環(huán)境權(quán)》，《法學(xué)》2004年第2 期)日本學(xué)者中山充明確指出，至今為止還沒有出現(xiàn)過從正面承認(rèn)具有私法上法律效果的環(huán)境權(quán)的判決。(［日］中山充著:《環(huán)境權(quán)——環(huán)境的共同利用權(quán)利(1)》《香川法學(xué)》1990年10 卷2號)此外，我們擬專門對發(fā)生在日本的“具體環(huán)境權(quán)”案件中的作為起訴依據(jù)的權(quán)利性質(zhì)加以考辯。但這些案例不能說明日本司法界已經(jīng)接受環(huán)境權(quán)作為起訴的依據(jù)。據(jù)日本著名環(huán)境法學(xué)者淡路剛久教授總結(jié)，豐前環(huán)境權(quán)訴訟案的福岡地方法院小倉支部的判決、伊達(dá)環(huán)境權(quán)訴訟案中札幌地方法院的判決、名古屋新干線事件中的名古屋高級法院判決、奄美黑兔處分取消請求訴訟案中鹿兒島地方法院的判決等，均對環(huán)境權(quán)是否具有作為私權(quán)對象所應(yīng)具備的明確且穩(wěn)定的內(nèi)涵持有疑問。在不少案件中，法院都以權(quán)利對象的環(huán)境范圍、妨害程度等存在不明確性而予以否定。［8］伊達(dá)火力發(fā)電所事件一案的判決書指出:“所謂環(huán)境，如果按照原告所主張的內(nèi)容來理解，應(yīng)指一定地域中自然的以及社會的狀態(tài)，然而其要素本身卻具有不確定性及流動性。此外，這里的環(huán)境是指現(xiàn)在所處狀態(tài)還是指應(yīng)具有的狀態(tài)并不明確。再者，一般而言，每個居民對于環(huán)境的認(rèn)識與評價都存在個別差異，因此要將環(huán)境視作具有普遍確定內(nèi)容的物品、將環(huán)境權(quán)視作地域居民共同擁有的有著相同內(nèi)容的排他支配權(quán)，這樣的認(rèn)定是困難的。鑒于目前還不具備立法上的相應(yīng)規(guī)定，因此對于其是否具有作為私權(quán)對象所應(yīng)具備的明確且穩(wěn)定的內(nèi)涵是存有疑問的?！?豐前火力發(fā)電所訴訟案，最高法院1985年12月20日第二分庭判決書。(參見《判例時報(bào)》(日文版)1181號，第77頁，1986年)1一項(xiàng)權(quán)利請求竟然存在這么多的不確定性，對這樣的請求法院只能選擇不予支持。因?yàn)榻o予不確定的訴訟請求以支持是不負(fù)責(zé)任的。

第三，環(huán)境權(quán)這一概念是多余的。就像上文討論到的那樣，日本學(xué)者所倡的環(huán)境權(quán)實(shí)際上沒有獨(dú)立且確定的內(nèi)容，一些勉強(qiáng)成立的所謂環(huán)境權(quán)訴訟往往都是相鄰權(quán)或人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟，即使是那些具有公益性質(zhì)的訴訟往往也都涉及人身權(quán)、人格權(quán)等傳統(tǒng)權(quán)利。司法界對這種情況所做出的反應(yīng)之一是:既然據(jù)以提起訴訟的那些權(quán)利都是以往法律制度中早已存在的權(quán)利，再煞費(fèi)苦心地論證什么環(huán)境權(quán)就是多余的。大阪國際機(jī)場噪音訴訟案第1 審和第2 審的法院、名古屋新干線噪音訴訟案的法院，使用了一個相同的判決理由:既然環(huán)境污染所造成的個人具體權(quán)利侵害可以根據(jù)人格權(quán)來予以救濟(jì)，就沒有必要再創(chuàng)設(shè)環(huán)境權(quán)。［9］大阪高等法院1975年11月27日就大阪國際機(jī)場噪音訴訟案2 審所做的判決明確指出:“如果能夠基于人格權(quán)對排除妨害請求予以認(rèn)可，那么就不會再涉及到環(huán)境權(quán)的判斷問題”。?《判例時報(bào)》(日文版)797號，第36頁。

四

環(huán)境權(quán)說在立法機(jī)關(guān)和司法界沒有得到環(huán)境權(quán)提倡者希望的那樣的支持，這種學(xué)說在環(huán)境行政領(lǐng)域里的遭遇是否能好一些呢?

獲得了環(huán)境權(quán)理論武裝的大阪律師會認(rèn)為，戰(zhàn)后日本政府和地方公共團(tuán)體“強(qiáng)化環(huán)境與經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)調(diào)性的環(huán)境政策定位”［5］65是環(huán)境問題愈演愈烈，甚至在公害政策獲得重視后環(huán)境依然呈惡化趨勢的根本原因。在該律師會看來，要使日本的環(huán)境政策獲得“根本性重新探討”，必須以環(huán)境權(quán)為指導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)環(huán)境行政指導(dǎo)理念的“一百八十度逆轉(zhuǎn)”。幾十年過去了，環(huán)境行政指導(dǎo)理念的角度“逆轉(zhuǎn)”了多少呢?淡路剛久先生對環(huán)境行政的“地方層面”的情況做了“難以明確把握”的判斷，而對“國家環(huán)境行政方面”，他的明確而清晰的判斷是“看不到環(huán)境權(quán)成為推動環(huán)境行政指導(dǎo)理念的跡象”。之所以連一點(diǎn)“跡象”也“看不到”，是因?yàn)閺沫h(huán)境權(quán)說輸入日本起，日本環(huán)境行政界就沒有建立起對環(huán)境權(quán)說的“好感”。時任環(huán)境廳長官的三木武夫在被問起環(huán)境廳對于環(huán)境權(quán)的看法時這樣答道:“作為政治理念的環(huán)境權(quán)是有的，但將其納入法律政策體系卻仍有不明確的地方，因此仍有待探討。”①第72 次國會參議院預(yù)算委員會第1 分科會第4號會會議記錄，1974年4月8日。這位長官的答話在對環(huán)境權(quán)的態(tài)度上盡管很委婉，但它畢竟是委婉的否定。更加不幸的是，這個委婉的否定所要“待”的“探討”一直到現(xiàn)在也沒有產(chǎn)生令環(huán)境權(quán)提倡者滿意的結(jié)果。2007年4月，作為日本環(huán)境政策總負(fù)責(zé)人的環(huán)境大臣在談及環(huán)境權(quán)時做了如下表態(tài):“現(xiàn)在國民對環(huán)境權(quán)的關(guān)心度的確非常高漲”，它反映了國民對環(huán)境保護(hù)的要求，但是，對于“是否有必要”將環(huán)境權(quán)“置于指導(dǎo)理念的層面進(jìn)行討論，我總結(jié)迄今為止的工作，決定保留個人意見”。他的基本結(jié)論是:“我個人對環(huán)境權(quán)依然不甚明了?！雹?007年4月17日若林正俊在記者招待會上的發(fā)言。顯然，這位日本環(huán)境行政的一把手不僅認(rèn)為沒有必要把環(huán)境權(quán)當(dāng)作實(shí)施環(huán)境行政的指導(dǎo)理念，而且對環(huán)境權(quán)的提法是否成立也表示懷疑。不“明了”其內(nèi)容意味著在他腦子里沒有一個足以成立的環(huán)境權(quán)概念。

環(huán)境行政長官對環(huán)境權(quán)說的如此態(tài)度，加上立法界拒絕環(huán)境權(quán)走進(jìn)立法，切斷了環(huán)境權(quán)說通過“已經(jīng)成立的法律”約束環(huán)境行政機(jī)關(guān)的路，使得環(huán)境權(quán)說無法對環(huán)境行政產(chǎn)生系統(tǒng)的影響，進(jìn)而完成對日本環(huán)境行政指導(dǎo)理念的“逆轉(zhuǎn)”。

日本《環(huán)境基本法》(以下簡稱《基本法》)和《環(huán)境基本計(jì)劃》(以下簡稱《基本計(jì)劃》)無疑是日本環(huán)境行政所遵循的基本的和最重要的法律和政策文件，前者規(guī)定了“環(huán)境保護(hù)的基本理念”、“基本事項(xiàng)”，對“環(huán)境保護(hù)政策”及其“實(shí)施”(《環(huán)境基本法》第1條。)均有綱領(lǐng)作用，后者則是“環(huán)境保全的綜合長期實(shí)施大綱”，從它們的內(nèi)容中我們可以窺見日本環(huán)境行政的指導(dǎo)理念，當(dāng)然是注入法律和政策中的指導(dǎo)理念。

第一，依據(jù)環(huán)境“有限性”的判斷安排法律政策。《基本計(jì)劃》的序言章指出:“人類自身活動不斷膨脹與活躍的結(jié)果使我們終于理解了環(huán)境并非取之不盡用之不竭這一事實(shí)，亦即我們有史以來第一次意識到地球范圍內(nèi)的種種‘有限性’，我們這一代必須以此為理念來對社會變革實(shí)施務(wù)實(shí)的行動。”(《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部序章。)在《基本計(jì)劃》的具體實(shí)施環(huán)節(jié)中，“有限性”的判斷不僅融入了《基本計(jì)劃》的各個部分(主要包括《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部第二章第一節(jié)、第二節(jié);第二部第一章第二節(jié)、第四節(jié);第二部第二章第一節(jié)等)，而且表現(xiàn)為“循環(huán)”這一“長期目標(biāo)”(《環(huán)境基本計(jì)劃》前言)。

第二，用來自對環(huán)境整體性的積極反映的整體性思維指導(dǎo)環(huán)境政策安排?！痘居?jì)劃》開篇便明確宣布:“支持我們生存的是作為整體的自然環(huán)境”。如果說這是對環(huán)境整體性的正確反映的話，那么，這份《基本計(jì)劃》接著說:“我們?nèi)祟惖幕顒訁s有著不斷惡化自然環(huán)境的危險(xiǎn)”(《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部序章)。也就是說，人類活動對那“作為整體”的“支持我們的生存”的“自然環(huán)境”施加了使其“惡化”的影響。這個對環(huán)境整體性的積極反映告訴我們，環(huán)境行政工作的任務(wù)是消除或降低那些使環(huán)境“惡化”的影響，而不是實(shí)現(xiàn)環(huán)境權(quán)或其他什么權(quán)利?！拔覀冏鳛樯锏囊环N，為太陽光、大氣、水、土壤以及動植物等要素組成的環(huán)境所包圍，與這些環(huán)境要素產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，并對之加以利用而得以生存?！边@樣的一種生存環(huán)境要求國家遵循整體性思維路線，“在各種情況下”按照“可持續(xù)發(fā)展理念”的要求，“與地方公共團(tuán)體展開互相合作，推進(jìn)政策的綜合實(shí)施，建設(shè)健全、環(huán)境豐饒的可持續(xù)發(fā)展社會?！?《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部序章)不僅如此，《基本計(jì)劃》對環(huán)境整體性的認(rèn)識已經(jīng)突破了國界的限制，進(jìn)而，其對環(huán)境整體性特點(diǎn)的積極反映產(chǎn)生了開展國際合作的政策要求?！痘居?jì)劃》在其“環(huán)境現(xiàn)狀與環(huán)境政策的任務(wù)”部分確認(rèn)“世界環(huán)境與日本環(huán)境聯(lián)系緊密”這一事實(shí)。這一判斷為在環(huán)境領(lǐng)域開展“國際合作”(《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部第一章第一節(jié)、第二節(jié))提供了政策空間。在“環(huán)境政策的具體展開”部分這個政策空間變成了為“推進(jìn)國際合作”制定“國際化框架和規(guī)則”(《環(huán)境基本計(jì)劃》第二部第一章)。總之，按照環(huán)境整體性的判斷，日本的環(huán)境政策可以是“以國家整體乃至地球規(guī)模為視點(diǎn)制定基本規(guī)則”，而《基本計(jì)劃》把從這樣的視點(diǎn)制定規(guī)則以及從這樣的視點(diǎn)開展“政策實(shí)施”當(dāng)成是“國家”的“一如既往”的“使命”(《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部第二章“環(huán)境政策的展開方向”第四節(jié))。在這樣的“使命”面前，被日本學(xué)界宣布為私權(quán)的所謂環(huán)境權(quán)顯然沒有足夠與之爭高下的分量。

第三，以共同利益作為處理不同主體間關(guān)系的原則?！痘居?jì)劃》認(rèn)識到“不同家庭、不同地域的人們”“與環(huán)境之間的聯(lián)系紐帶”(《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部序章)這種客觀的關(guān)系，并把這種關(guān)系轉(zhuǎn)化成“不同家庭、不同地域的人們”之間的關(guān)系，用它們之間在享受環(huán)境恩惠上的共同利益作為處理這些主體之間關(guān)系的原則?！痘居?jì)劃》肯定了在“已過去的21 世紀(jì)最初的五年”中，“國民、各民間團(tuán)體、事業(yè)單位、地方公共團(tuán)體等各社會主體”在“致力環(huán)境保護(hù)”方面的“齊心協(xié)力”(《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部序章)，并為加強(qiáng)這種“齊心協(xié)力”用專門章節(jié)規(guī)定“加強(qiáng)國家、地方公共團(tuán)體、國民之間的合作”(《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部第二章第四節(jié))。此外，《基本計(jì)劃》在“環(huán)境政策的具體展開”部分設(shè)置了“各社會主體積極自主的支援政策實(shí)施”的章節(jié)(《環(huán)境基本計(jì)劃》第二部第二章第二節(jié))，在“計(jì)劃的有效實(shí)施”部分設(shè)有“以政府為首的各主體”之間加強(qiáng)“合作”的章節(jié)(《環(huán)境基本計(jì)劃》第三部第一節(jié))。總之，《基本計(jì)劃》要求共享環(huán)境利益的“國家、地方公共團(tuán)體、國民”在環(huán)境保護(hù)事業(yè)面前應(yīng)“明確”“各自的職能”，在此基礎(chǔ)上“進(jìn)行充分溝通”，以便更好地為保護(hù)環(huán)境“實(shí)現(xiàn)合作”(《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部第二章“環(huán)境政策的展開方向”第四節(jié))。顯然，“合作”這一政策主張的依據(jù)是利益的“關(guān)聯(lián)性”，而非“獨(dú)立性”。

第四，以職責(zé)——監(jiān)督為環(huán)境行政系統(tǒng)開展工作的動力機(jī)制。《基本法》把國家對環(huán)境保護(hù)的基本態(tài)度和政府在環(huán)境保護(hù)任務(wù)中的定位做了明確的規(guī)定:“國家”“負(fù)有制定環(huán)境保護(hù)的基本的和綜合的政策并加以實(shí)施的職責(zé)”(《環(huán)境基本法》第6條)。與這個“國家職責(zé)”相適應(yīng)，“地方公共團(tuán)體”的職責(zé)是“制定和實(shí)施符合國家有關(guān)環(huán)境保護(hù)政策的地方政策，以及其他適應(yīng)本地方公共團(tuán)體區(qū)域自然社會條件的政策和措施”(《環(huán)境基本法》第7條)。國家和地方公共團(tuán)體的這些職責(zé)來自于《基本法》對環(huán)境保護(hù)基本任務(wù)的理解——“把環(huán)境作為得天獨(dú)厚的資源維持在正常的水平上”(《環(huán)境基本法》第3條)。不管是制定“環(huán)境保全的基本的和綜合的政策”的職責(zé)，還是實(shí)施“符合國家有關(guān)環(huán)境保護(hù)政策的地方政策，以及其他適應(yīng)本地方公共團(tuán)體區(qū)域自然社會條件的政策和措施”，都服務(wù)于“把環(huán)境”“維持在正常水平上”這一根本職責(zé)?！痘痉ā穼Νh(huán)境保護(hù)基本職責(zé)的判定和對國家、地方公共團(tuán)體在環(huán)境保護(hù)事業(yè)中的定位的規(guī)定決定了《基本法》以及體現(xiàn)《基本法》精神的環(huán)境政策、法規(guī)只能是沿著職責(zé)設(shè)定——職責(zé)履行——監(jiān)督這個基本路線建立推進(jìn)環(huán)保工作的動力機(jī)制。《基本法》為“特定地區(qū)的公害防治”賦予“環(huán)境大臣”指示“都、道、府、縣知事”“實(shí)施”“有關(guān)公害防治政策”，以及制定相關(guān)“計(jì)劃”(《環(huán)境基本法》第17條)的權(quán)力，“在環(huán)境省內(nèi)設(shè)立中央環(huán)境審議會”(《環(huán)境基本法》第41條)，在“都、道、府、縣”設(shè)立“環(huán)境審議會”(《環(huán)境基本法》第43條)，同時又在環(huán)境省內(nèi)“設(shè)立公害對策會議”(《環(huán)境基本法》第45條)等等，都是為了使國家環(huán)境行政系統(tǒng)的運(yùn)行更加富有動力。

或許有人會用政府義務(wù)與公民權(quán)利這一政治關(guān)系模式來解說日本《基本法》和《基本計(jì)劃》為政府設(shè)定的職責(zé)或義務(wù)，但這種努力是徒勞的。一方面，從《基本法》對環(huán)境保護(hù)基本任務(wù)的判斷引出的付出性要求，不管是叫職責(zé)、責(zé)任，還是叫義務(wù)，都是指向所有社會主體的?！痘痉ā吩谝?guī)定了“國家的職責(zé)”、“地方公共團(tuán)體的職責(zé)”之后，不僅給企業(yè)規(guī)定了諸如“處理”伴隨企業(yè)活動而產(chǎn)生的“煙塵、污水、廢棄物以及防止其他公害”(《環(huán)境基本法》第8條)的職責(zé)，而且把職責(zé)加給了“國民”。該法第9條規(guī)定，“國民應(yīng)當(dāng)”“努力降低其日常生活對環(huán)境的負(fù)荷，以便防止環(huán)境污染”，國民還“有責(zé)任在自身努力保護(hù)環(huán)境的同時，協(xié)助國家或者地方公共團(tuán)體實(shí)施有關(guān)環(huán)境保護(hù)的政策和措施”(《環(huán)境基本法》第9條)。從這些規(guī)定來看，國民在環(huán)境保護(hù)事業(yè)面前是義務(wù)主體，而不是權(quán)利主體。在《基本法》規(guī)定的環(huán)境保護(hù)任務(wù)面前，公民權(quán)利當(dāng)然包括環(huán)境權(quán)提倡者解說中的私權(quán)環(huán)境權(quán)，沒有存在的空間。另一方面，保護(hù)環(huán)境任務(wù)的實(shí)施或者完成并不意味著某種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。《基本法》第1條把《基本法》的立法目的規(guī)定為“通過制定環(huán)境保護(hù)的基本理念，明確國家、地方公共團(tuán)體、企(事)業(yè)者及國民的責(zé)任和義務(wù)，規(guī)定構(gòu)成環(huán)境保護(hù)政策的根本事項(xiàng)，綜合而有計(jì)劃地推進(jìn)環(huán)境保護(hù)政策，確保現(xiàn)在及未來的國民享有健康的文化生活，為造福人類做出貢獻(xiàn)?！?《環(huán)境基本法》第1條)這里“現(xiàn)在及未來的國民享有健康的文化生活”并不意味著日本國民個人環(huán)境權(quán)的實(shí)現(xiàn)，就像“造福人類”并不意味著日本的環(huán)境保護(hù)幫助非洲、中亞等國家的公民實(shí)現(xiàn)其環(huán)境權(quán)一樣。所謂“健康的文化生活”是一種生活狀態(tài)，它與“人類健康的文化生活所不可缺少的”“環(huán)境”一樣是一種狀態(tài)，而非權(quán)利?！鞍炎鳛槿祟惔胬m(xù)基礎(chǔ)的環(huán)境維持到永遠(yuǎn)的將來”(《環(huán)境基本法》第3條)是把“人類健康的文化生活所不可缺少的”環(huán)境狀態(tài)維持到永遠(yuǎn)的將來，而不是把某個公民的某種權(quán)利維持到永遠(yuǎn)的將來。環(huán)境保護(hù)所要維護(hù)的“健康的文化生活”是一種整體的狀態(tài)，而不是某個具體的公民是否有條件飲用經(jīng)凈化的水、是否擁有海景房那樣的住宅;這種整體的生活狀態(tài)所需要的是“作為人類存續(xù)基礎(chǔ)的”整體的“環(huán)境”，而不是某個公民豪宅里的一塵不染、四季恒溫。

五

以上的總結(jié)首先讓我們和我們的讀者明白，原來日本環(huán)境權(quán)說在日本是遭遇了如此的冷遇。這樣的發(fā)現(xiàn)對環(huán)境法學(xué)理論研究和環(huán)境法制建設(shè)都是有益的。它讓我們的學(xué)者、官員在引日本為榜樣提倡環(huán)境權(quán)時，或以日本為論據(jù)論證環(huán)境權(quán)的合理性時能夠多一點(diǎn)謹(jǐn)慎和冷靜，會引發(fā)我國更多的學(xué)者對來自日本的學(xué)說作“逆取”而非“順受”的思考。我們顯然是為了探求環(huán)境法和環(huán)境保護(hù)的法學(xué)理論根據(jù)才不遺余力地對日本這個失敗的案例做全面的總結(jié)的?，F(xiàn)在，困境已摸清，我們還需要回答原因在哪里。

日本的環(huán)境權(quán)說遭遇困境無須怨天尤人，只須返求諸“己”。我們已經(jīng)闡明，日本環(huán)境權(quán)說是未經(jīng)充分論證就“倉促出爐”的帶有提倡者的主觀偏好的觀點(diǎn)，［3］是沒有證成的假說。在過去幾十年中持續(xù)上演的困局是環(huán)境權(quán)提倡者自討沒趣。我們這樣說的依據(jù)除以往所做的論證之外主要有二:第一，薩克斯并沒有向日本學(xué)界傳授環(huán)境權(quán)的真“經(jīng)”。①說薩克斯沒有向日本學(xué)界傳授環(huán)境權(quán)的真經(jīng)絕不意味著本文作者認(rèn)為在美國或其他哪個國家出產(chǎn)值得稱道的環(huán)境權(quán)真經(jīng)。對環(huán)境權(quán)這個說法的評價可能比對流行于日本的環(huán)境權(quán)說的批評要復(fù)雜得多。限于本文的寫作目的，我們暫時回避這個更艱深的問題。第二，日本學(xué)界所“發(fā)揚(yáng)”的環(huán)境權(quán)說在日本“水土不服”。

如我們所考查過的那樣，日本環(huán)境權(quán)說宣告成立的過程經(jīng)過了四個重要的細(xì)節(jié)，而第一個細(xì)節(jié)就是美國學(xué)者薩克斯發(fā)表題為《美國環(huán)境損害的法律救濟(jì):法院的角色》(Legal redress of environmental disruption in the United States:The role of courts，以下簡稱“救濟(jì)文”)的論文。這是一個對日本環(huán)境權(quán)說成立具有奠基作用的細(xì)節(jié)。此后的所有三個細(xì)節(jié)都以在這個細(xì)節(jié)上薩克斯發(fā)表的“公眾對環(huán)境質(zhì)量的權(quán)利”［10］的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)。

薩克斯在“救濟(jì)文”中發(fā)表的作為日本環(huán)境權(quán)說成立之基礎(chǔ)的觀點(diǎn)是否能夠支撐得起環(huán)境權(quán)說這座理論大廈呢?回答是否定的?！熬葷?jì)文”自始至終只有一句話直接論及環(huán)境權(quán)。這句話是“甚至修訂聯(lián)邦憲法，增加賦予人對良好環(huán)境的權(quán)利之條款的建議也已被一些嚴(yán)肅的立法者提出?！睙o須更多地討論，我們可以斷定:僅憑這句話是無法闡明一個學(xué)說的。

那么，那被說成是發(fā)表“公眾對環(huán)境質(zhì)量的權(quán)利”的觀點(diǎn)的論文都說了些什么呢?正像“救濟(jì)文”的題目所顯示的那樣，這篇論文主要是向日本學(xué)界，嚴(yán)格說來是向環(huán)境損害國際社會科學(xué)評議會組織的于東京召開的環(huán)境損害國際論壇②論壇主題為“現(xiàn)代世界的環(huán)境損害國際論壇:對社會科學(xué)家的挑戰(zhàn)”。(international symposium on environmental disruption in the modern world:a challenge to social scientists)介紹美國法院受理環(huán)境公民訴訟的制度。從訴訟制度的角度來看，這項(xiàng)制度是一種新的訴訟(在“救濟(jì)文”原文中寫作new lawsuits);從法院制度的角度看，這項(xiàng)制度是新的審判行為(“救濟(jì)文”寫作a rather novel kind of court action)。他的介紹主要有兩部分內(nèi)容，一是告訴聽眾這項(xiàng)新型的制度是什么，二是闡述這項(xiàng)制度產(chǎn)生的合理性。他給他所說的這種新的訴訟歸納了三個特點(diǎn):第一，原告是普通公民(private citizen①所以這項(xiàng)新制度才叫公民訴訟(citizen suit)。)而非公共機(jī)構(gòu);第二，他們不以財(cái)產(chǎn)所有者或任何傳統(tǒng)私益的保護(hù)者的身份，而是以就作為公眾的成員所要求的權(quán)利而提出權(quán)利主張的普通公眾的成員的身份提起訴訟;第三，這些案件中的被告通常恰恰是自身被認(rèn)為是公共利益(public interest)保護(hù)者的那些政府機(jī)構(gòu)。薩克斯的這一總結(jié)符合后來在1972年美國《清潔水法》等法律中規(guī)定的公民訴訟制度的情況。但是，不管是這一總結(jié)所使用的“作為公眾的成員所要求的權(quán)利”(rights they claim simply as members of the public)，還是《清潔水法》等明確規(guī)定的起訴權(quán)，都不能說明環(huán)境權(quán)是什么，甚至沒有涉及環(huán)境權(quán)。

公民訴訟制度產(chǎn)生的合理性是什么?薩克斯在闡述公民訴訟制度產(chǎn)生的合理性的同時是否也對環(huán)境權(quán)做了系統(tǒng)的闡述呢?“救濟(jì)文”對公民訴訟制度產(chǎn)生的合理性主要做了三個方面的闡述:

第一，政府或負(fù)有保護(hù)環(huán)境職責(zé)的國家機(jī)關(guān)(以下簡稱政府機(jī)關(guān))不能給環(huán)境以有效保護(hù)，需要用新的途徑推動政府機(jī)關(guān)履行職責(zé)，糾正政府機(jī)關(guān)的錯誤行為。薩克斯對政府機(jī)關(guān)不當(dāng)行為提出的連續(xù)幾個設(shè)問——為什么對付空氣、水污染的行政命令多年來總是執(zhí)行不力，為什么在有那么多生態(tài)價值較低的山地可用的情況下政府機(jī)構(gòu)還把可貴的濕地讓房產(chǎn)開發(fā)商填埋，為什么公路建設(shè)機(jī)構(gòu)經(jīng)常試圖占用公園地和保留地修建高速公路，企業(yè)界是怎么冒著可能引起像可怕的加利福尼亞圣巴巴拉漏油事件那樣的風(fēng)險(xiǎn)取得許可的——都說明政府機(jī)關(guān)沒有能夠給環(huán)境以有效保護(hù)。至于政府機(jī)關(guān)為什么沒有或不能有效保護(hù)環(huán)境，薩克斯提到幾種情況。一是，政府機(jī)構(gòu)盲目自信。比如在圣巴巴拉漏油事件發(fā)生前，雖然泄露問題經(jīng)過幾次討論，但內(nèi)政部和石油工業(yè)官員總是引導(dǎo)人們相信沒有什么可擔(dān)心的。他們說自己擁有完善的關(guān)閉裝置，即使發(fā)生輪船沖進(jìn)平臺或地震這樣的災(zāi)難這些裝置也會是十分安全的。后來事故的發(fā)生說明這種自信是盲目的。二是，政府需要財(cái)政收入或節(jié)省開支。薩克斯再次從溢油事件中找到例證。他說，溢油事件發(fā)生后，內(nèi)政部前秘書在作證時表示，“內(nèi)政部”希望租賃成功的“熱情”來自對出租收入的需求——“本局預(yù)算‘渴望收入’”。同時，他認(rèn)為，努力增加收入的做法可以從總統(tǒng)那里獲得支持，因?yàn)榭偨y(tǒng)的決定是“賺更多的錢以便平衡國家預(yù)算”。三是，來自資本的壓力。薩克斯指出，在公眾與政府機(jī)關(guān)就與環(huán)境有關(guān)的事務(wù)發(fā)生不一致，比如因土地的出租發(fā)生不一致時，往往都是“其他更有勢力的集團(tuán)”已經(jīng)預(yù)先決定了有關(guān)事務(wù)要怎樣處理。薩克斯還就此做了更詳盡的描述:當(dāng)相關(guān)市民就有關(guān)事項(xiàng)提出質(zhì)疑時，政府機(jī)構(gòu)會以信函的方式公開回復(fù)說“我們認(rèn)為已對當(dāng)?shù)丨h(huán)境給予了最大限度的防護(hù)，繼續(xù)耽擱租售不符合國家利益”。這里的借口是國家利益，而背后則是或可能是“其他更有勢力的集團(tuán)”的利益。薩克斯根據(jù)一份備忘錄提供的信息進(jìn)一步說明資本的壓力對政府機(jī)構(gòu)行為的影響。這份備忘錄寫著“(人們的)恐慌并未降‘溫’，但我們會不斷努力緩解人們的恐慌”。同時，它的一個注釋記錄了來自石油公司的壓力——“它們的價值百萬美金的設(shè)備已經(jīng)‘提前’備好了”。

第二，公民應(yīng)該走進(jìn)環(huán)境事務(wù)的決策程序。由于政府機(jī)構(gòu)不能有效保護(hù)環(huán)境，而環(huán)境已經(jīng)或正在遭受嚴(yán)重的損害，所以，公民們便不能再繼續(xù)做環(huán)境決策的旁觀者(bystanders)和政府環(huán)境安全承諾的消極接收者(passive recipients)。已經(jīng)發(fā)生的訴訟顯示，環(huán)境損害的受害者要求回到管理決策程序之中，不愿意再把自己的命運(yùn)交給那些只顧自己利益的官僚雇員。薩克斯也把這種情況看作是市民反對公共利益的官方保護(hù)者的風(fēng)向標(biāo)(indicator)或者信號，而他本人顯然贊同沿著這個風(fēng)向標(biāo)所展開的訴訟。通過描述法官們對這種新型訴訟的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，薩克斯表達(dá)了自己對公民發(fā)起公民訴訟的合理性的看法。他說，甚至最保守的法官也開始意識到，在關(guān)鍵的時候普通公民才是公共利益的合法決斷者和執(zhí)行者。

第三，法院是市民和公共利益的代表。薩克斯在討論到內(nèi)政部對與圣巴巴拉溢油有關(guān)的土地出租問題的處理時說:問題在于誰代表在特定環(huán)境中享有利益的圣巴巴拉居民和公眾(general public)的利益。不是石油公司，不是內(nèi)政部，因?yàn)樗衅渌哂袃?yōu)先性的利益需要照顧;也不是圣巴巴拉居民自己，因?yàn)樗麄儚膩頉]有真正獲得參加決策程序的機(jī)會或方法。他們只是旁觀者和平安無事的安全承諾的消極接收者。這里有四類主體:第一類，企業(yè)。環(huán)境問題主要由它們引起。第二類，政府機(jī)構(gòu)。它們是公共利益的代表。在可以用悠久來描述的政治歷史上和在當(dāng)代，政府機(jī)構(gòu)都一直擔(dān)當(dāng)著代表公共利益的使命。但在環(huán)境損害這類新近遭遇的問題面前，政府機(jī)構(gòu)維護(hù)公共利益的職能似乎遇到了挑戰(zhàn)。它們已經(jīng)不能像以往維護(hù)公共利益那樣有效地維護(hù)與環(huán)境有關(guān)的公共利益。第三類，公民或當(dāng)?shù)鼐用?。他們?yīng)當(dāng)是公共利益的合法決斷者和執(zhí)行者，但是，按照以往確立的到目前還繼續(xù)實(shí)行的政治體制，他們卻無緣參與環(huán)境決策程序。第四類，法院。在這四類中體中，法院是最合適的公共利益的代表。

薩克斯的演講表達(dá)了一個完整的思想，這個完整的思想也符合以環(huán)境公共利益為中心的一個現(xiàn)實(shí)政治和社會結(jié)構(gòu):從政府機(jī)構(gòu)不能有效維護(hù)公共利益，到公民沒有條件維護(hù)他們所關(guān)切的公共利益，再到法院是公共利益的合適代表，問題與解決問題的方法都清楚地報(bào)告給了聽眾。公民為公共利益提起訴訟，站在這一訴訟的被告席上的經(jīng)常是政府機(jī)構(gòu)，法院裁決主要發(fā)生在公民和有管理職責(zé)的政府機(jī)構(gòu)之間的訴訟，既符合國家保護(hù)公共利益的法理，又不嚴(yán)重違反美國實(shí)行的以三權(quán)分立為核心的政治制度的要求，既提出了解決問題的方案，又充分照顧了方案的可行性。應(yīng)該說薩克斯的這篇報(bào)告本身的合理性是無可挑剔的。然而，他的報(bào)告卻沒有告訴當(dāng)時的聽眾和后來的讀者何謂環(huán)境權(quán)，更不要說系統(tǒng)闡述環(huán)境權(quán)學(xué)說了。

薩克斯顯然沒有系統(tǒng)闡述環(huán)境權(quán)學(xué)說。如果說薩克斯的報(bào)告與權(quán)利學(xué)說有關(guān)的話，那么，他向日本學(xué)界傳授的是政治學(xué)和憲法學(xué)理論中十分淺顯的公民管理參與權(quán)。薩克斯贊成公民以訴訟的方式尋求法院的幫助，是要克服以往形成的把公民排除在決策程序之外的制度缺陷。他描述這種制度說:“過去，對職業(yè)管理者的信任是如此之深，以至于普通公民連參與決策程序的機(jī)會都被排除了。法的制度體系把維護(hù)公共利益的任務(wù)排他性地交給了政府管理者。如果公民試圖介入，他會被當(dāng)作擅入者，一個本應(yīng)該把管理工作交給專門人員的愛管閑事的人而被排拒?！彼毁澩云矫翊砉妼φ芾硖岢鎏魬?zhàn)為沒有“資格”的那種來自以往政治習(xí)慣的判斷。然而，薩克斯的幾乎全部理由都集中在打破這種局面的程序上的合理性和必要性，而不是打破這種局面所依據(jù)的公民的實(shí)體權(quán)利。他這樣看待法院對公民訴訟的受理:司法提供了一個機(jī)會(an opportunity)，一個可以對環(huán)境問題帶來新穎的未事先定調(diào)的觀點(diǎn)或作為局外者的觀點(diǎn)的機(jī)會。他注意的是機(jī)會，不是權(quán)利，不是哪個政治主體或社會主體有權(quán)。他進(jìn)一步談?wù)摴裨V訟的意義道:“很顯然，市民發(fā)動訴訟的興起并不是說市民相信法官比其他官員更聰明，或者認(rèn)為應(yīng)該由他們決定我們的環(huán)境政策。相反，這種訴訟代表的是一種嘗試，一種通過舉行可以相對平等進(jìn)入的論壇的形式讓相關(guān)市民進(jìn)入決策程序的嘗試;這種訴訟代表的是一種機(jī)會，一種可以把爭議擺到其是非曲直都不會被忽略的公開場合的機(jī)會。”在他的報(bào)告中，他反復(fù)闡述的是通過公民訴訟這種“嘗試”，或者利用公民訴訟這種形式所創(chuàng)造的“機(jī)會”可以防止把與嚴(yán)重的環(huán)境問題相關(guān)的管理事務(wù)淪為行政程序的“暗箱操作”，避免事關(guān)重大的事務(wù)，比如高速公路建設(shè)工程是否上馬僅由幾個人掌控的情況發(fā)生。薩克斯教授甚至也意識到公民以訴訟的形式影響立法和行政管理活動與美國的憲法體制并不是十分吻合，但他還是十分看重公民訴訟這種公民影響立法和行政決策的參與形式。他提到一種應(yīng)付公民抱怨的傳統(tǒng)做法——把意見報(bào)告給立法機(jī)關(guān)，或期待最后求助于投票箱保證公眾意愿的實(shí)現(xiàn)。他認(rèn)為把希望寄托于投票的辦法，也是現(xiàn)行政治體制安排下的辦法，難以解決環(huán)境管理中的問題。他說，“這種選舉程序”是“一種鈍器”。因?yàn)椤坝猛镀鼻宄乇磉_(dá)贊同您的高速公路政策、同意您的海外援助立場、反對您的牧場政策是無法做到的”。同樣，“讓受困群體聚集到國會，用制定法案的方法去阻止一個只需要幾天或幾周就能完成的工程也是不切實(shí)際的”。不管這樣的理由是否足以支持事實(shí)上與以選舉制度為基礎(chǔ)的分權(quán)制度不太相容的公民訴訟制度，這樣的理由卻足以反映薩克斯自己的主張，即接受這樣的公民參與程序和制度。這樣的程序和制度與以往的制度相比，沒有添加新權(quán)利，只是增加了公民參與管理的渠道，一種與選舉類似的影響政治權(quán)力予奪和政策法律立廢的參與渠道。如果說這種參與也是權(quán)利，也是屬于公民的權(quán)利的話，那么，這種權(quán)利只能是管理參與權(quán)，而非環(huán)境權(quán)。［11］

日本的環(huán)境權(quán)學(xué)說以薩克斯的高論為基礎(chǔ)，而薩克斯實(shí)際上并沒有告訴日本學(xué)界何謂環(huán)境權(quán)以及環(huán)境權(quán)學(xué)說的基本概念、邏輯結(jié)構(gòu)、理論基礎(chǔ)等是什么。這也就是說，日本學(xué)界倉促宣布的環(huán)境權(quán)除了“外來和尚”薩克斯這張招牌多少還有點(diǎn)分量之外，沒有強(qiáng)有力的理論根據(jù)，說到底不過是一個掛著環(huán)境標(biāo)簽的權(quán)利空殼。因?yàn)閽炝谁h(huán)境標(biāo)簽，所以在入憲討論中它才贏得了部分議員的好感，贊同把它的“精神”植入憲法。因?yàn)樗且粋€權(quán)利空殼，所以才有部分議員拒絕把它接受為憲法權(quán)利，而那一部分由于喜歡它的環(huán)境標(biāo)簽而對它有好感的議員則主張用諸如環(huán)境義務(wù)等方式來表達(dá)這種權(quán)利，實(shí)際上也是對這種所謂權(quán)利的否定。這些贊同或反對意見其實(shí)都無所謂對錯，因?yàn)閺倪@一權(quán)利空殼中無法取得評價這些意見對錯的價值依據(jù)。因?yàn)樗且粋€權(quán)利空殼，它為后來紛繁復(fù)雜的環(huán)境權(quán)品類的描畫提供了“可畫最美的圖畫”的“沒有負(fù)擔(dān)”的紙，所以才有立法、司法和環(huán)境行政官員面對環(huán)境權(quán)說時的莫衷一是?？傊?，這樣的環(huán)境權(quán)是注定不可能得到立法者、法官和環(huán)境行政機(jī)關(guān)的普遍接受的。環(huán)境權(quán)說在日本陷入困境不因?yàn)閯e，只因?yàn)檫@個學(xué)說實(shí)際上不能自圓其說，至少在日本到現(xiàn)在還沒有自圓其說。

六

日本學(xué)界既然把環(huán)境權(quán)視為至寶，就一定會精心地呵護(hù)她，努力地完善她。那么，經(jīng)過日本學(xué)界精心培育的環(huán)境權(quán)學(xué)說情況又是怎樣呢?

或許正是因?yàn)樗_克斯教授沒有告訴日本學(xué)界他那半句話中的“對良好環(huán)境的權(quán)利”究竟是什么，日本學(xué)界闡發(fā)環(huán)境權(quán)學(xué)說實(shí)際上無所本，所以才有五顏六色的環(huán)境權(quán)觀點(diǎn)紛紛登臺亮相。僅就環(huán)境權(quán)的分類就可以看出日本環(huán)境權(quán)學(xué)說的豐富，或者說是混亂。這個學(xué)界創(chuàng)造了“作為基本人權(quán)的環(huán)境權(quán)”和“作為私權(quán)的環(huán)境權(quán)”，而“作為基本人權(quán)的環(huán)境權(quán)”又有“作為人格權(quán)”的環(huán)境權(quán)、“作為自由權(quán)”的環(huán)境權(quán)、“社會權(quán)上的環(huán)境權(quán)”等，作為私權(quán)的環(huán)境權(quán)的品類就更多了，如前述的“日照權(quán)”、“眺望權(quán)”、“景觀權(quán)”、“靜穩(wěn)權(quán)”、“嫌煙權(quán)”、“親水權(quán)”、“入濱權(quán)”、“清潔水權(quán)”、“公園利用權(quán)”、“歷史性環(huán)境權(quán)”、“享有自然權(quán)”等等，不一而足。［10］259從前述環(huán)境權(quán)入憲的爭論中也可以看出環(huán)境權(quán)說是多么混亂。一方面，爭論的各方所持的環(huán)境權(quán)實(shí)際上不是同一個權(quán)利;另一方面，以環(huán)境權(quán)內(nèi)容不明確、環(huán)境保護(hù)的立法定位未定為理由反對環(huán)境權(quán)入憲的觀點(diǎn)恰好就是抓住了環(huán)境權(quán)學(xué)說本身的混亂這個軟肋。

如果說各種環(huán)境權(quán)主張之間的紛紜復(fù)雜已足以葬送這個學(xué)說，那么，在紛紜復(fù)雜的環(huán)境權(quán)觀點(diǎn)中的私權(quán)環(huán)境權(quán)則造成了這個學(xué)說與日本傳統(tǒng)自然觀和環(huán)境觀的背離。而這一背離在一定程度上決定了它與環(huán)境法律制度之間的距離越來越大。

我們曾說日本環(huán)境權(quán)說是“病急亂投醫(yī)的無奈選擇”。［3］這個判斷中的“病”主要是指環(huán)境公害之病。公害一詞的構(gòu)成成分之一的“公”給人以宏巨的感覺，由此引發(fā)的關(guān)于公害的聯(lián)想是眾多的人、大量的損害、鋪天蓋地的影響范圍等。但是，當(dāng)把公害與權(quán)利這個本質(zhì)上屬于個體的人的一種對象聯(lián)系在一起時，所謂公害就自然而然地變成了個人的利益之害。比如，水俁病公害是具體的公民的人身權(quán)利之害。為醫(yī)此病而投的“醫(yī)”不管原本有何等醫(yī)術(shù)，最終將修煉成會開挽救個人利益損害之藥方的醫(yī)，因?yàn)閷Υ税Y的醫(yī)只能是維護(hù)個人利益的“醫(yī)”。因?yàn)槿藗冋J(rèn)為“公害”是對生活在受害地區(qū)的每一個居民人權(quán)的侵犯，所以，最好的醫(yī)病之藥就是維護(hù)健康權(quán)之類所謂“人權(quán)”的藥。環(huán)境權(quán)說就是這樣被如饑似渴的日本學(xué)界接受的，而這樣的醫(yī)病關(guān)系把本不知其為何物的環(huán)境權(quán)引向了所謂私權(quán)環(huán)境權(quán)。

私權(quán)環(huán)境權(quán)不僅得到了強(qiáng)烈的公害救濟(jì)需求的滋養(yǎng)，而且得到了來自司法實(shí)踐的“側(cè)翼”支持。前已述及，環(huán)境權(quán)學(xué)說在日本既沒有走進(jìn)憲法變成法定權(quán)利，也沒有被環(huán)境行政機(jī)關(guān)采納為指導(dǎo)理念，論者只能為環(huán)境權(quán)在司法實(shí)踐中偶爾獲得的一兩點(diǎn)模棱兩可的突破而欣喜。論者為之欣喜的突破大多都屬于私權(quán)領(lǐng)域。比如，世田谷區(qū)砧町日照妨害案的爭議焦點(diǎn)是后建的樓房影響了先建的房屋的采光，法院判決后建樓房的“權(quán)利者的行為欠缺社會妥當(dāng)性”，由此“引發(fā)的損害超過社會生活一般認(rèn)同的受害人的容忍程度”，“構(gòu)成對權(quán)利的濫用，具有違法性，產(chǎn)生不法行為責(zé)任”。日本學(xué)界把這樣的判決看作是“對于日照權(quán)的確立”。［12］按照他們的理解，作為具體環(huán)境權(quán)之一的日照權(quán)由此便宣告成立了。這項(xiàng)權(quán)利無疑屬于私權(quán)。再如，大阪國際機(jī)場案是機(jī)場附近居民以飛機(jī)噪音、尾氣排放、振動等造成身體和精神傷害為由提起的訴訟，初審法院(大阪地方法院)認(rèn)定妨礙睡眠等日常生活妨礙成立，二審法院(大阪高級法院)認(rèn)可原告基于人格權(quán)反對晚上九點(diǎn)之后早上七點(diǎn)之前的飛行要求，并用責(zé)令被告向原告支付款項(xiàng)的辦法支持原告的請求。［10］97對該案的判決，富井利安教授認(rèn)為“也可以說是對環(huán)境權(quán)主張表示同意的一種表現(xiàn)”。［10］264上述所謂“眺望權(quán)”、“景觀權(quán)”、“靜穩(wěn)權(quán)”、“嫌煙權(quán)”、“親水權(quán)”、“入濱權(quán)”、“清潔水權(quán)”、“公園利用權(quán)”、“歷史性環(huán)境權(quán)”、“享有自然權(quán)”，富井利安先生提到的“水質(zhì)環(huán)境權(quán)”，［10］264大致都屬于此類。

法院對這些所謂環(huán)境權(quán)的認(rèn)定不僅給予環(huán)境權(quán)主張者一種似是而非的滿足，而且似乎也激起了他們繼續(xù)沿著私權(quán)之路去為實(shí)現(xiàn)自己的環(huán)境權(quán)主張而奮斗的信心。所謂“人格權(quán)延長線上的環(huán)境權(quán)”［13］的說法反映了這種心跡——沿著人格權(quán)尋找環(huán)境權(quán)。這樣找到的環(huán)境權(quán)盡管似是而非，但畢竟與環(huán)境沾邊。松本恒雄教授對伊達(dá)火力發(fā)電所事件所做的分析更清晰地展示了這樣的“延展”。他說:“環(huán)境權(quán)的性質(zhì)，依據(jù)憲法第13條及第25條基本人權(quán)的規(guī)定，被認(rèn)為是‘地域居民所擁有的對一切自然、社會環(huán)境的排他性支配權(quán)’……。通過這一性質(zhì)認(rèn)定，從私法上的效果看，環(huán)境破壞的損害賠償及撤銷妨害行為的請求將更容易得到認(rèn)定……。因此，按照構(gòu)想，環(huán)境權(quán)對象的‘環(huán)境’的范圍，除了大氣、水、日照、靜穩(wěn)等要素以外，還應(yīng)包括土壤、景觀、文化遺產(chǎn)、社會設(shè)施?！保?4］不管是否存在他所說的憲法上的環(huán)境權(quán)，他所見到的環(huán)境權(quán)都是私法意義上的和具有“私法上的效果的”。既然環(huán)境中的水、大氣等都可以作為“環(huán)境權(quán)的對象”，“土壤”、“景觀”、“文化遺產(chǎn)”、“社會設(shè)施”等環(huán)境要素當(dāng)然也可以是環(huán)境權(quán)的對象。按照與水這種環(huán)境要素有關(guān)的環(huán)境權(quán)叫“水質(zhì)環(huán)境權(quán)”、與日照有關(guān)的叫“日照(環(huán)境)權(quán)”等的命名規(guī)律，環(huán)境權(quán)序列中還可以增加“土壤(環(huán)境)權(quán)”、“文化遺產(chǎn)(環(huán)境)權(quán)”、“社會設(shè)施(環(huán)境)權(quán)”等名目。

環(huán)境權(quán)說沿著私權(quán)之路所取得的“成就”使環(huán)境權(quán)主張者獲得了滿足，但這種成就卻過多地牽扯了研究者的注意力，使他們的環(huán)境權(quán)研究越來越脫離原本意義上的環(huán)境這一宏大場域。伊藤真教授分析豐前火力發(fā)電所案時，對環(huán)境權(quán)在實(shí)踐中的地位做了如下的判斷:“為獲得基于環(huán)境權(quán)的排除妨害請求認(rèn)定，訴訟當(dāng)事人所主張的環(huán)境利益必須超出開發(fā)利益?！彼f的需要超出“開發(fā)利益”的“環(huán)境利益”是私權(quán)意義上的利益，也就是他接下來說的“個人環(huán)境利益”，［15］而他的判斷遵循的是邏輯利益衡量，就像大阪國際機(jī)場案一審法院對晚上九點(diǎn)之后停止飛機(jī)起降的請求所做的判決是出于利益衡量一樣。①該案的法院認(rèn)為晚上九點(diǎn)之后停止飛機(jī)起降會對“國內(nèi)外航空運(yùn)輸產(chǎn)生重大影響”，這一利益比機(jī)場周圍居民的健康利益為重大，所以才不支持原告的請求。環(huán)境權(quán)主張者長期陷入對私權(quán)環(huán)境權(quán)的計(jì)較，時間久了在頭腦中就把環(huán)境權(quán)定格為人格權(quán)等私權(quán)了。一方面，他們從那些被他們當(dāng)作環(huán)境權(quán)成功事例的案件中析取出私權(quán)環(huán)境權(quán)的一般概念。富井利安先生認(rèn)為，“所謂私權(quán)中的環(huán)境權(quán)，即指擁有該權(quán)利的居民以個人或團(tuán)體的名義提起民事訴訟，對侵害環(huán)境權(quán)的行為提出損害賠償或中止請求的權(quán)利?！保?0］261另一方面，他們也把私權(quán)的屬性加進(jìn)那被稱為人權(quán)的環(huán)境權(quán)概念中。富井利安先生對“多數(shù)學(xué)者認(rèn)為”“在憲法上已有充分根據(jù)的”“作為基本人權(quán)的環(huán)境權(quán)”做了如下說明:“學(xué)說認(rèn)為，作為生物生存的人類，沒有清潔的水、大氣、土壤等環(huán)境利益就無法生存下去，所以人類享受的這些環(huán)境利益，不是單純的事實(shí)上的利益或反射利益，而就是人格權(quán)或環(huán)境權(quán)本身?！保?0］260這一說明把環(huán)境權(quán)當(dāng)作與人格權(quán)一樣或相近的權(quán)利，或與人格權(quán)具有包含關(guān)系的權(quán)利，其用“生存下去”所需要的“環(huán)境利益”解釋環(huán)境權(quán)利也加給這種權(quán)利以私權(quán)特征。

環(huán)境權(quán)學(xué)說作為病急亂投醫(yī)的藥方的歷史以及司法上對某些所謂私權(quán)環(huán)境權(quán)的認(rèn)可迫使環(huán)境權(quán)提倡者在私權(quán)領(lǐng)域?qū)ふ噎h(huán)境權(quán)學(xué)說的出頭之路。這又是環(huán)境權(quán)提倡者的無奈之舉，因?yàn)橹挥羞@樣的努力才有可能有所收獲。①仔細(xì)體會薩克斯的講演會發(fā)現(xiàn)，他教給日本學(xué)界的“參與權(quán)”主要是用來實(shí)現(xiàn)公共環(huán)境利益，而不是實(shí)現(xiàn)私人的個體滿足。由此我們可以猜測，即使薩克斯在發(fā)表講演時頭腦中已經(jīng)有一個作為實(shí)體權(quán)利的環(huán)境權(quán)，它也一定是服務(wù)于公益的權(quán)利。日本的私權(quán)環(huán)境權(quán)不是這樣的權(quán)利。根據(jù)這一點(diǎn)我們可以作出如下判斷，即日本學(xué)界“發(fā)揚(yáng)”的環(huán)境權(quán)已非來自美國的環(huán)境權(quán)之正。然而，環(huán)境權(quán)說的這種求生之道卻使它陷入了更大的困難——因與日本文化固有的環(huán)境觀相背離而進(jìn)一步喪失生存條件。

我們曾考查過“環(huán)境權(quán)說在日本扎根的民族土壤”，闡述了環(huán)境共有思想對環(huán)境權(quán)說落戶日本所發(fā)揮的作用。然而，本土文化對外來文化產(chǎn)品以及以其為內(nèi)核的文化衍生品的支持從來都不是無條件的。當(dāng)兩者之間的差異不再是互補(bǔ)而是互黜或是其他不相容的情況時，支持就會變成排斥。當(dāng)以環(huán)境為標(biāo)簽的環(huán)境權(quán)被日本學(xué)界加工成私權(quán)之后，環(huán)境權(quán)就不再是日本固有文化的支持對象了。環(huán)境權(quán)的環(huán)境標(biāo)簽使其不得不首先接受日本的環(huán)境觀，也就是自然觀②日本的自然觀來自于日本民族對自身生活于其中的自然條件的全面認(rèn)識。這個自然觀中的自然同時也就是日本民族所認(rèn)識的生存環(huán)境，所以，在這個意義上，日本民族的自然觀與其環(huán)境觀是統(tǒng)一的。的檢驗(yàn)，而正是在這樣的文化檢驗(yàn)中，私權(quán)環(huán)境權(quán)難以過關(guān)。

日本傳統(tǒng)文化中一直延續(xù)至今的環(huán)境觀的核心是“與自然共生”。這是源遠(yuǎn)流長的文化積淀的結(jié)晶。日本最古老的歷史文獻(xiàn)《古事記》和《日本書紀(jì)》有對日本原始自然觀的記載。③《古事記》是現(xiàn)存日本最古老的歷史文獻(xiàn)。它記錄了包括代表自然界各種神靈在內(nèi)的國土誕生歷史及早期各天皇的創(chuàng)國史。《日本書紀(jì)》是日本最古老的正史文獻(xiàn)，是記錄了從國土創(chuàng)成到持統(tǒng)天皇(645-703年)為止正史的編年體史書。(參見《廣辭苑第三版》(日文版)，巖波書店，1990年版，第862，1841頁)這些涉及“國土開辟”、“國家起源”、“皇室由來”等的文獻(xiàn)，反映了日本初民對包圍自己的自然環(huán)境的原始感受和對島國日本由來的認(rèn)識。④《古事記》與《日本書紀(jì)》記載了造化天地的諸神詔令伊井諾神與伊井冉神，把飄浮之國“修理固成”，并賜予天之矛，“故二柱神立天浮橋”，以天之矛“指下而探之”，把潮攪固，潮水“自其矛末垂落”并“累積成島”，日本國土自此由神生成。(參見《古事記——國土修理固成篇》(古語日文版)及《日本書紀(jì)——國土生成篇》(古語日文版))這些文獻(xiàn)表達(dá)了一種強(qiáng)烈的觀念，即人類生存的空間和時間皆由自然定界，人類的存在本身，無論福禍，皆來自自然。日本列島四面臨海、國土資源貧乏、空間狹窄，但也因大洋阻隔而得以免遭外來入侵;位于臺風(fēng)必經(jīng)之地，季風(fēng)暴雨頻繁，但也由此雨量充沛，得農(nóng)耕之便;地處地球板塊交接帶，火山活躍，地震多發(fā)，但也正因有此地理及地質(zhì)條件，才得享豐富的溫泉資源?？傊?，自然之于日本，既非承受人類肆意索取的臣服者，也非用嚴(yán)酷生存條件懲罰人類的高高在上的統(tǒng)治者。自然界的神靈不是處于人類對立面的神物，而是圍繞在人類周圍的“悄悄靠近的存在”;［16］53不是集萬能于一身的造物主，而是散布于森林草木、山嶺河川間有著“八百萬之眾”⑤指神靈尊數(shù)極多之意。(參見《廣辭苑第三版》(日文版)，巖波書店1990年版，第2396頁)的集合體。人類與自然，難分彼此，渾然一體。從日本幾乎所有的重要文學(xué)作品中都能找到人與自然融為一體的感覺。《萬葉集》、《古今和歌集》、《新古今和歌集》等重要詩篇中幾乎所有內(nèi)容都與自然相關(guān);和歌或以四季變換來分類，或是純粹的季節(jié)之歌;俳句更是“無季不成句”，⑥路邈:《日本自然觀淺析》，載《北京第二外國語學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2 期?？梢哉f日本詩歌的美學(xué)支撐就源自自然之更替。被稱為日本散文雙璧的《枕草子》與《徒然草》表達(dá)了作者對自然細(xì)微多彩的變化的感受。日本最早長篇小說《源氏物語》運(yùn)用自然變化的推移來反映人物神態(tài)、榮辱及情感等。除此以外，日本的飲食起居習(xí)慣皆與自然相關(guān)。⑦日本人以自然景物織染和服，日本食品中取名于自然界的占總數(shù)一半以上，日式庭院和式居室富于自然色澤，日語中大量使用模仿自然的擬聲、擬音詞。(參見張曉光:《論日本民族自然觀與民族文化》，載《北方論叢》2001年第3 期;趙清華:《崇尚自然的民族——淺析日本人的自然觀》，載《日語知識》2001年第4 期)“日本人只有確信自己的脈搏與自然環(huán)境的節(jié)奏同步跳動，才能感受到生命存在”⑧該評論出自日本著名作家及美術(shù)評論家栗田勇。(參見趙清華:《崇尚自然的民族——淺析日本人的自然觀》，載《日語知識》2001年第4 期)的話充分反映了這一特質(zhì)。正因如此，日本人對自然保持著感性而直觀的態(tài)度，⑨日本人對自然的認(rèn)識不是一個含有哲學(xué)意蘊(yùn)的概念，而是多指自己周邊的事物、自然物、具體的東西、與自己休戚相關(guān)的狹小的自然。將自己精神物質(zhì)生活中的幾乎所有片段都調(diào)和成自然界的一部分，追求與自然的融合與和諧。

從對日本傳統(tǒng)的自然觀的簡單描述我們就可以發(fā)現(xiàn)，私權(quán)環(huán)境權(quán)與這一文化之間具有明顯的異質(zhì)性。

首先，環(huán)境整體性與私人利益的異質(zhì)性。不管是日本“初民對包圍自己的自然環(huán)境的原始感受”，還是日本民族“對島國日本由來的認(rèn)識”，抑或是那里的人民對日本“國土資源貧乏、空間狹窄”，“季風(fēng)暴雨頻繁”，“火山活躍、地震多發(fā)”等特點(diǎn)的把握，他們眼里的對象都是一個整體，一個整體的日本，一個日本民族面臨的和不得不承受的整體的環(huán)境。這是日本民族文化氣質(zhì)形成的陶范，是日本民族政治思考的基本準(zhǔn)則，也是面對環(huán)境危機(jī)時日本政府工作計(jì)劃的基本出發(fā)點(diǎn)。整體的環(huán)境就像整體的日本一樣，它是日本民族的根本，是日本政府的使命所在。

私權(quán)環(huán)境權(quán)完全不具備這樣的品格。它雖然也掛了環(huán)境的標(biāo)簽，但它的核心是個人的財(cái)產(chǎn)利益、人身利益、人格利益，總之是個人利益。所謂“身體權(quán)”［17］的說法形象地反映了私權(quán)環(huán)境權(quán)的私人屬性。

整體環(huán)境的環(huán)境觀和私人利益的環(huán)境權(quán)兩者之間的沖突是不可協(xié)調(diào)的。因?yàn)榻邮芩綑?quán)環(huán)境權(quán)還是接受環(huán)境整體性，是關(guān)于環(huán)境事務(wù)的出發(fā)點(diǎn)和基本行為依據(jù)的選擇。政府或者按照環(huán)境整體性的觀點(diǎn)安排環(huán)境保護(hù)工作，或者以私權(quán)環(huán)境權(quán)為根據(jù)制定環(huán)境政策。選擇前者，自然的環(huán)境、科學(xué)對環(huán)境狀況的評價、大自然早已形成的狀態(tài)等等是環(huán)境規(guī)劃、環(huán)境政策的依據(jù)，而這類依據(jù)是明確的、穩(wěn)定的;選擇后者，個人的利益、個人的要求、個人在環(huán)境質(zhì)量和資產(chǎn)占有之間的取舍等是政府行為的依據(jù)，而這類依據(jù)，從環(huán)境法學(xué)理論進(jìn)展上看是不明確的，①在關(guān)于環(huán)境權(quán)入憲問題的討論中以及在關(guān)于國家環(huán)境行政理念選擇的討論中，之所以有那么多的參加者都對環(huán)境權(quán)的具體內(nèi)容給予關(guān)注，說到底是由環(huán)境權(quán)在環(huán)境政策和環(huán)境法律中的基礎(chǔ)地位所決定的。如果真的存在環(huán)境權(quán)，這作為環(huán)境政策和環(huán)境法律基礎(chǔ)的環(huán)境權(quán)是不可以含糊不清的。從個人偏好和利益選擇上看是不穩(wěn)定的。②環(huán)境權(quán)在司法實(shí)踐中所遭受的拒絕正是以此為根據(jù)的。

在日本的傳統(tǒng)文化中，環(huán)境利益一直是屬于全體的，甚至屬于整個“八大洲”③據(jù)《古事記》記載，本州、九州、四國、淡路、壹岐、對馬、隱歧、佐渡等八島總稱“八大洲”;“八”在日語中既有神圣之意，又指數(shù)量龐大，亦即日本是“多島之國”;“八大洲”是日本的雅稱，在日本人心中它比“日本國”更具傳統(tǒng)意義上的歸屬感。(參見《古事記—八大島國的生成》(古語日文版))的整體利益，而不是個人利益。僅此一點(diǎn)就已經(jīng)足以解釋私權(quán)環(huán)境權(quán)為什么在日本難以被普遍接受。④這樣說決不意味著認(rèn)為日本的國家政策不維護(hù)個人利益，不接受個人權(quán)利的法理，而是說在環(huán)境政策的選擇上，私權(quán)環(huán)境權(quán)不會成為依據(jù)和出發(fā)點(diǎn)。日本立法者和環(huán)境政策的制定者不接受環(huán)境權(quán)與日本法律文化是否接受權(quán)利以及權(quán)利在憲法制度以及其他制度中地位如何沒有直接關(guān)系。

其次，同舟共濟(jì)與錙銖必較的異質(zhì)性?！芭c自然共生”的自然觀不僅把人同自然連接為一個“天人合一”的整體，一個或許也符合生態(tài)學(xué)原理的整體，而且把不同的人連接為一個社會整體，一個符合“社會主義”理念的整體。這種自然觀在人與人之間關(guān)系方面的基本要求是同舟共濟(jì)，集體優(yōu)先。自然界是散布于森林草木、山嶺河川間有著“八百萬之眾”的一個集合體，而日本民族就是生活在這個環(huán)境中的一個社會集合體。這個社會集合體共同生活的首要原則是共同維護(hù)大自然集合體的安全、健康。而為了大自然集合體，也就是環(huán)境整體的安全和健康，需要生活在環(huán)境整體中的社會成員休戚與共。“休戚與共”具體化為人與人相處的規(guī)則或模式就表現(xiàn)為團(tuán)結(jié)、互助、謙和、勇于擔(dān)當(dāng)?shù)?。?011年3月11日發(fā)生在日本東北地區(qū)的9 級地震及大海嘯讓全世界充分認(rèn)識到了日本國民的性格特點(diǎn):即使面對突如其來的巨大災(zāi)難和此后長期的食物、飲水、燃料匱乏，日本國民依然能夠保持高度的集體主義精神，比如他們排隊(duì)守序，自助互助，謙和禮讓。福島核電站核泄漏事故發(fā)生以來，不斷出現(xiàn)由福島核電廠留守工作人員組成的“福島50 死士”、由100 多名退休在家的核電專家和技術(shù)專家自愿組成的“阻止福島核電站爆發(fā)組織”這樣的甘愿冒著核輻射的生命危險(xiǎn)進(jìn)行核設(shè)施搶修的組織，凸顯了日本人用個人生命來換取更多國民的健康幸福的高度使命感和勇于擔(dān)當(dāng)?shù)目少F精神。

如果說團(tuán)結(jié)、互助、謙和、勇于擔(dān)當(dāng)是以共同體利益為價值準(zhǔn)則的行為模式，那么，私權(quán)環(huán)境權(quán)的價值準(zhǔn)則則是個體利益。它的運(yùn)行軌跡常常表現(xiàn)為錙銖必較、寸利必得。⑥在日本的司法實(shí)踐中經(jīng)常實(shí)行利益衡量，對受損的個人環(huán)境利益與開發(fā)利益進(jìn)行細(xì)致入微的兩相權(quán)衡。如前文所述豐前火力發(fā)電所案、大阪國際機(jī)場案以及日光太郎杉訴訟案(參見《判例時報(bào)》(日文版)710號第23頁)等。這兩者之間的不一致也是難以協(xié)調(diào)的。前者走向匯集、凝聚，后者導(dǎo)致獨(dú)立、分散。

這樣的環(huán)境權(quán)可以成為學(xué)者研究的課題，但卻難以為主張團(tuán)結(jié)、互助、謙和、勇于擔(dān)當(dāng)?shù)闹髁魑幕邮?。在?yán)重的環(huán)境危機(jī)面前，在已經(jīng)發(fā)生的環(huán)境利益損害具有不容忽略的整體性的情況下，人們關(guān)心的是如何擺脫危機(jī)，如何應(yīng)對來勢洶洶的全球性的環(huán)境危機(jī)。在這樣的大是大非面前，日本固有的自然觀只好對私權(quán)環(huán)境權(quán)表明拒絕的態(tài)度。沿著與自然共生的環(huán)境觀的指引，日本政府選擇的是國民、各民間團(tuán)體、事業(yè)單位、地方公共團(tuán)體等之間的“齊心協(xié)力”，①《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部序章。是各地方公共團(tuán)體之間的“合作”，②《環(huán)境基本計(jì)劃》第一部序章。是與世界的休戚與共。③日本環(huán)境省(環(huán)境大臣 小池百合子):《環(huán)境白皮書》(日文版)，平成16年版《序言》。不管是《21 世紀(jì)環(huán)境立國戰(zhàn)略》所說的構(gòu)筑“與自然共生社會”，④日本政府《21 世紀(jì)環(huán)境立國戰(zhàn)略》，http://www.env.go.jp/guide/info/21c_ens/index.html，最后訪問時間:2011-07-17。還是《環(huán)境基本計(jì)劃》規(guī)定的“與自然共生”長期目標(biāo)，⑤《環(huán)境基本計(jì)劃》前言。都需要人們之間的團(tuán)結(jié)協(xié)作，需要傳統(tǒng)自然觀中的團(tuán)結(jié)、互助、謙和、勇于擔(dān)當(dāng)，而不是每個人的錙銖必較，寸利必得。在國家環(huán)境政策選擇中，私權(quán)環(huán)境權(quán)只有落選一條路。

再次，貢獻(xiàn)與索取的異質(zhì)性。“與自然共生”的自然觀不僅把人與自然、人與人連接成共同體，而且也給這個共同體中的成員以明確的角色定位——奉獻(xiàn)者。大自然給人類以恩澤——這是自然對人類的“奉獻(xiàn)”;“受恩于自然”的人類尊重自然、維護(hù)環(huán)境的安全和健康——這是人類對自然的奉獻(xiàn);人們還應(yīng)承擔(dān)起造福大自然中其他“環(huán)境成員”的責(zé)任與義務(wù)——這既是人類對自然的奉獻(xiàn)，因?yàn)樽匀患纫呀o人類以恩澤，受自然恩澤的人們自應(yīng)懷著謙卑之心愛護(hù)自然，眷顧其他“環(huán)境成員”;［16］31也是人與人之間的奉獻(xiàn)，這種奉獻(xiàn)既是對自然感恩的表現(xiàn)，也是對社會共同體成員提出的角色要求。這一文化以整體利益為出發(fā)點(diǎn)，其給社會個體的角色定位就是奉獻(xiàn)者。奉獻(xiàn)在行為規(guī)則類型上屬于義務(wù)，而不是權(quán)利。盡管人類享受著大自然的恩澤，社會個體享受著社會共同體給予的溫暖，但這種享受不是可以主張的權(quán)利，⑥日本自由民權(quán)思想家宮崎民藏在提出“環(huán)境共有思想”時認(rèn)為對環(huán)境“可主張平等享有權(quán)”;大阪律師會環(huán)境權(quán)研究會將“環(huán)境共有”視作環(huán)境權(quán)法理的出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為環(huán)境是“應(yīng)由萬人平等分配的資源，理所當(dāng)然是萬人共有的財(cái)產(chǎn)”，從而將“環(huán)境共有”理解為“萬人共同享有的可主張的權(quán)利”。作為日本環(huán)境權(quán)說法理的“環(huán)境共有思想”顯然與“受賜于自然，就應(yīng)奉獻(xiàn)于自然”的日本傳統(tǒng)環(huán)境觀不一致。(參見［日］宮崎民藏:《土地復(fù)權(quán)同志會主意書》，載《中國近代期刊彙刊第2 輯 民報(bào)第一冊(壹——肆號)》，中華書局2006年版，第316頁;［日］大阪律師協(xié)會環(huán)境權(quán)研究會著:《環(huán)境權(quán)》(日文版)，日本評論社1973年版，第77-78頁。)而是受賜的機(jī)會。

不管怎樣努力給私權(quán)環(huán)境權(quán)增加有社會利益傾向的內(nèi)涵，它的取得而不是付出的特質(zhì)是無法改變的。私權(quán)環(huán)境權(quán)的這種特質(zhì)與用奉獻(xiàn)、義務(wù)積淀起來的日本環(huán)境文化的沖突是明顯的。早在20 世紀(jì)中葉，著名人類學(xué)家本尼迪克特就已指出，日本社會是由相互義務(wù)所組成的“社會網(wǎng)絡(luò)”。［18］在這個網(wǎng)絡(luò)中，私權(quán)環(huán)境權(quán)難覓知音。這樣，環(huán)境權(quán)倡導(dǎo)者雖然為確立環(huán)境權(quán)的地位而不懈奮斗，但其奔忙的結(jié)果卻只能是眼睜睜地看著國家在環(huán)境政策上對外承諾“國家責(zé)任”，⑦日本環(huán)境省(環(huán)境大臣 小池百合子):《環(huán)境白皮書》(日文版)，平成16年版序言。在法律上規(guī)定國家、地方公共團(tuán)體、產(chǎn)業(yè)者及國民等社會主體在保護(hù)環(huán)境，包括海洋環(huán)境上的“職責(zé)和義務(wù)”。⑧日本《海洋基本法》第一條。

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