張卉林

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林長春 130012)

從所有權(quán)進(jìn)入法律的視野時起，它的存在就一直伴隨著或多或少的限制。即使是在近代首先確立“絕對所有權(quán)”的《法國民法典》中，也對它做出了不得濫用的限制。不論這些限制是出于對他人權(quán)利的尊重還是對所有權(quán)社會義務(wù)的認(rèn)識，現(xiàn)在看來對所有權(quán)施以限制是必須的。每一個享有權(quán)利的人都希望權(quán)利的最大化，從而可以為自己帶來最大的利益。在所有權(quán)的立法中，保障所有權(quán)自由應(yīng)當(dāng)作為始終的原則，而對所有權(quán)的限制只是例外情況，但是所有權(quán)限制的存在是常態(tài)化的，并且有愈加擴(kuò)大的趨勢。因此，在所有權(quán)的自由與限制之間求得平衡就是現(xiàn)代立法者必須追求的目標(biāo)。私有財產(chǎn)是個人自由的保障，反映人的自由意志，但是所有權(quán)的行使必須符合公共利益，限制性規(guī)定的出現(xiàn)也是為了彌補所有權(quán)自由存在的不完美之處，并促進(jìn)社會福利的最大化。為所有權(quán)設(shè)置法律限制必須受到多方面的約束，以避免公權(quán)力的擴(kuò)張導(dǎo)致私權(quán)的過度收縮。然而在現(xiàn)實中，已經(jīng)出現(xiàn)了為促進(jìn)公共利益而采取的措施超越了合理的“度”，從而使公共利益與私人權(quán)利之間失去了平衡與和諧的狀態(tài)。

一、所有權(quán)過度限制的現(xiàn)實存在

隨著現(xiàn)代國家在社會生活各個領(lǐng)域越來越深入地干預(yù)，針對私人所有權(quán)設(shè)置的限制也越來越多，這尤其體現(xiàn)在能夠直接反映國家權(quán)力運行的公法部門。雖然在制定此類規(guī)范時各國對立法技術(shù)有一些原則上的要求，例如要求限制措施要合理合法，并且遵循比例原則，追求公共利益與個體權(quán)利的平衡，但是這些指導(dǎo)性原則畢竟不是可以清晰量化的。如果在制定規(guī)范時稍有不慎越過了“限度”，由適當(dāng)限制變成了不當(dāng)限制，公權(quán)力和公權(quán)力所代表的公共利益就會過度地侵蝕個人權(quán)利，其結(jié)果可能不僅不會促進(jìn)公共利益，還會與立法初衷背道而馳，可謂“差之毫厘，謬以千里”。

(一)我國所有權(quán)過度限制的現(xiàn)實事例

事例一:43 歲的H 先生原在大連經(jīng)營一個小型的大理石廠，積累了百十萬的資金，1999年的時候，看到桑拿洗浴這個行業(yè)很賺錢，意欲傾全力投入150 萬元開一個大眾浴池，這年10月拿到了執(zhí)照。他的朋友勸他說，大眾浴池利薄而且競爭激烈，要干就干高檔點的桑拿。改造裝修下來要500 萬元，他東挪西借，終于在2000年12月3日開張營業(yè)。然而2001年4月12日，大連市政府下發(fā)了《關(guān)于關(guān)閉部分桑拿洗浴場所的通告》(大政發(fā)［2001］22號)，①參見2001年4月12日法律教育網(wǎng)www.chinalawedu.com/news/1200/22598/22617/22847/2006/4/Pa23954643521004600224150-0.htm.說為了緩解供水緊張局面，要求全市6 個區(qū)及開發(fā)區(qū)區(qū)域內(nèi)的桑拿洗浴場所，除星級酒店、涉外賓館、大眾浴池外，從通告發(fā)布之日起全部關(guān)閉，逾期不關(guān)的，市政府將采取查封洗浴場所等措施強行關(guān)閉。文件說是歇業(yè)，然而H 先生沒有被告知何時可以恢復(fù)營業(yè);也沒有人給出任何類似補償?shù)恼f法。大連地方媒體的報道說，綜合執(zhí)法隊在兩天內(nèi)已關(guān)閉了299 家桑拿洗浴場所，有個別膽敢破壞封條的業(yè)主，被公安機關(guān)傳喚。大連市全部的桑拿場所大約有500 家，除了大眾浴池和酒店賓館外，屬于被封之列的，大約有320 多家。從去年8月以來，不斷有桑拿業(yè)主向市政府或有關(guān)部門申訴，但是他們的努力顯然沒有收效。大連缺水不是這兩年才有的事情，而大連的桑拿業(yè)則是1999年才蓬勃興起的，大多是私營企業(yè)投資，都是下放各個部門審批過關(guān)的。一位分析者說，關(guān)掉這些場所并不意味著用水量的必然減少，事實上，消費需求并未消失而是分流到酒店桑拿和大眾浴池去了。［1］

事例二:2002年初，南寧市政府下發(fā)文件，要求從1月10日零時起，南寧市公安局交警支隊車管所停止辦理摩托車注冊登記，并執(zhí)行摩托車行駛道路交通管制計劃，對市區(qū)路段分別實施全日或上下班高峰期管制。2004年5月，楊青云在南寧市購買摩托車一輛，當(dāng)日下午持購車發(fā)票、車輛合格證、戶口本等憑證到南寧市公安局交警支隊車管所申請摩托車注冊登記，車管所拒絕受理其申請，理由即上述“禁摩令”。楊青云認(rèn)為，我國有關(guān)法律規(guī)定，凡符合登記條件的機動車輛，應(yīng)當(dāng)予以注冊登記，她所購買的摩托車符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)，憑證合法有效，車管所的行為違法，屬于行政不作為，因此提起行政訴訟。法院在一審和二審中均判決原告敗訴，2005年原告向廣西自治區(qū)高級人民法院提出申訴，此案目前仍在膠著中。［2］

(二)我國所有權(quán)過度限制的具體表現(xiàn):管制性征收

對所有權(quán)過度限制造成權(quán)利人在事實上喪失所有權(quán)，即所有權(quán)在實質(zhì)上被剝奪，則體現(xiàn)了我國在所有權(quán)限制相關(guān)立法上的制度疏漏:“管制性征收”立法缺失。

“管制性征收”(regulatory takings)又稱為“管制性奪取”或“準(zhǔn)征收”，其產(chǎn)生的原因是政府頒布的管制性法律法規(guī)對所有權(quán)的限制造成所有權(quán)人財產(chǎn)受損，最早在美國司法實踐中得到承認(rèn)。從各國普遍接受和采取的對個人所有權(quán)的限制方式來看，廣義的所有權(quán)限制包括了兩類:一類是基于所有權(quán)的社會義務(wù)和國家的“警察權(quán)”而對所有權(quán)人如何行使權(quán)利做出的限制，政府對于這類措施對個人所有權(quán)造成的影響通常是不予補償?shù)?另一類則是政府出于公共利益的需要通過法定程序?qū)€人所有權(quán)的有償強制取得，即征收，應(yīng)當(dāng)給予公平補償。［3］但是隨著實踐的發(fā)展，這兩類限制之間出現(xiàn)了模糊的灰色地帶，尤其是出現(xiàn)了政府公權(quán)力對所有權(quán)的限制造成了權(quán)利的實質(zhì)性損害，使權(quán)利人僅享有所有權(quán)之“名”，卻無所有權(quán)之“實”。按照傳統(tǒng)的所有權(quán)限制實踐，在這種情況下所有權(quán)人不能獲得公平補償，因為政府并未行使征收權(quán)，并且在法律上來看，所有權(quán)人也并未喪失財產(chǎn)本身——他可能只是再也不能以自己的意愿使用它。然而這顯然是不公平的，因為對于所有權(quán)人來說財產(chǎn)的價值在很大程度上不體現(xiàn)為占有而是體現(xiàn)為使用。

目前，我國的社會各界都將關(guān)注的目光投向征收實踐，因為征收是國家權(quán)力發(fā)起的對公民財產(chǎn)的強制取得，被征收人都無比清晰地體會到“失去”一項財產(chǎn)。然而對不當(dāng)?shù)纳踔吝^度的所有權(quán)限制不予補償更應(yīng)當(dāng)受到重視，因為這是以隱蔽的方式對所有權(quán)的侵犯，產(chǎn)生的社會后果可能更為嚴(yán)重，而法律制度的缺失不僅使公民權(quán)利救濟(jì)出現(xiàn)斷層，更意味著對公權(quán)力限制的缺失，造成在所有權(quán)限制性規(guī)定方面表現(xiàn)出無度化和無序化。

二、所有權(quán)過度限制的立法改進(jìn):管制性征收制度的確立

管制性征收是美國判例法中的一個概念，目前在德國、日本等國家的立法中也承認(rèn)了管制性征收的存在。但是目前在我國的立法中并不存在管制性征收制度。管制性征收與一般意義上的征收(formal takings)存在差別。征收是由國家為公共事業(yè)或公共利益之目的，行使征收權(quán)，通過正當(dāng)征收程序，以補償損失為條件，強制取得他人財產(chǎn)權(quán)的行政處分;而所謂的“管制性征收”(regulatory takings)并不存在由國家行使征收權(quán)并正式發(fā)動征收程序，只是由于國家頒布的一些管制性法令而造成私人合法所有的財產(chǎn)被間接剝奪的效果，即雖然不存在所有權(quán)的實際轉(zhuǎn)移，但是限制性規(guī)定已經(jīng)對所有權(quán)造成了極大的損害，以至于所有權(quán)人已經(jīng)不能享有所有權(quán)的大部分權(quán)能。此時所有權(quán)人可以主張政府的管制行為已經(jīng)構(gòu)成了實質(zhì)上的征收而通過訴訟程序請求補償，因其自下而上發(fā)動征收而又被稱為“反向征收”。一般的征收應(yīng)當(dāng)給予補償已經(jīng)是無爭的共識，但是對于管制性征收的認(rèn)定和補償問題仍然存在很多爭議。我國盡管在立法中并未承認(rèn)管制性征收的存在，但學(xué)界已經(jīng)展開了廣泛的討論，并呼吁盡快在立法中確立這一制度以解決現(xiàn)實中已經(jīng)存在的糾紛。

(一)管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)和法律救濟(jì)

管制性征收是由被征收人通過訴訟程序發(fā)動的征收，故而又名“反向征收”。在這一過程中，一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)就是由財產(chǎn)的所有權(quán)人向法院提起訴訟。因此，為財產(chǎn)的所有權(quán)人提供適當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)，是管制性征收中的一個特有問題。

目前，我國《物權(quán)法》第42條對征收做出了具體規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”，并且規(guī)定征收應(yīng)當(dāng)向被征收人支付合理補償。然而本條并沒有對所有權(quán)的過度限制或者說管制性征收做出任何規(guī)定，這意味著在我國并沒有給受到了不當(dāng)限制或者所有權(quán)被實質(zhì)上剝奪的所有權(quán)人提供可以進(jìn)入法律救濟(jì)程序的請求權(quán)。因此，未來在物權(quán)法有關(guān)征收的條文當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)對管制性征收作出具體的規(guī)定，明確賦予所有權(quán)人一項請求權(quán)，允許他們在感到自身享有的所有權(quán)受到了限制以至于無法繼續(xù)充分享有的時候，通過訴訟的方式請求獲得合理的補償。但是，此處仍然存在一個問題，就是采用何種訴訟方式?；谖餀?quán)法的規(guī)定而提起訴訟，似乎理所當(dāng)然采用民事訴訟方式，然而這一訴訟的雙方是個人與政府，或者說是私權(quán)與公權(quán)，公民也是基于政府的某項行為給自己造成的影響才提起訴訟，因此按照傳統(tǒng)的訴訟分類，又應(yīng)當(dāng)歸入行政訴訟的范疇。為解決這一問題，我國的民事訴訟與行政訴訟應(yīng)當(dāng)采取一種更為開放的受理態(tài)度，通過分工與協(xié)作共同解決這一問題。

有一種折中觀點認(rèn)為，在我國出臺針對管制性征收的具體規(guī)范之前，對《物權(quán)法》第42條規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將管制性征收這種情況涵攝入本條規(guī)定的范圍之內(nèi)，以解決目前請求權(quán)基礎(chǔ)缺失的問題。［4］57但是普通征收與管制性征收畢竟存在著很大的不同，其中一點就在于管制性征收的被征收主體在政府頒布產(chǎn)生這一效果的法律文件時很有可能是無法確定的，被征收的數(shù)額可能也是因人而異，通過統(tǒng)一的征收規(guī)定解決管制性征收問題，很有可能在實踐中遇到無所適從的局面。因此，這種方法盡管可以解一時之急，但不應(yīng)當(dāng)是未來我國立法所采取的方式。

如果法律在規(guī)定了所有權(quán)限制與剝奪的同時，規(guī)定了補償與救濟(jì)問題，那么此時要確定請求權(quán)基礎(chǔ)當(dāng)然并不困難。然而如果法律規(guī)定了所有權(quán)的限制與剝奪，但是并未規(guī)定相應(yīng)的補償與救濟(jì)，這種情況下在我國所有權(quán)人就不能進(jìn)入訴訟程序獲得補償和救濟(jì)。類似的情況在其他國家，則轉(zhuǎn)化為了一國憲法中的財產(chǎn)權(quán)條款能否成為所有權(quán)人在具體訴訟中的請求權(quán)基礎(chǔ)問題。就目前日本、德國和美國的司法實踐來看，普遍采用了支持的態(tài)度。其中，日本的判例與理論通說認(rèn)為，如果政府對財產(chǎn)權(quán)采取了沒有補償規(guī)定的侵害性立法，該法律并不因此而構(gòu)成違憲，然而受害者可以直接基于憲法的征收條款提起訴訟，主張損失補償。德國聯(lián)邦最高法院則承認(rèn)公民在這種情況下享有選擇權(quán)，既可以請求法院撤銷這一造成財產(chǎn)限制行為的法律文件(基于其對財產(chǎn)產(chǎn)生侵害并且未作出補償規(guī)定因而違憲)，也可以接受政府的這一行為，直接依據(jù)憲法的征收條款要求損害補償，然而這一觀點在之后的一些判決中未被德國聯(lián)邦憲法法院接受:憲法法院認(rèn)為如果沒有補償規(guī)定，這一法律文件就是確定違憲的，因而政府的限制行為也就是不合法的，此時所有權(quán)人只能向法院請求撤銷政府的行為，而不存在所謂的選擇權(quán)。［4］51-57美國的管制性征收請求權(quán)的問題在Pennsylvania Coal Co.v.Mahon①260 U.S.393(1922).一案中就由霍姆斯大法官予以明確，直接將美國憲法第五修正案中的征收條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)，此后美國聯(lián)邦和各州法院均遵循了這一先例。在美國的司法實踐中，關(guān)注的焦點更多地集中在如何區(qū)分所有權(quán)的正當(dāng)限制和管制性征收的問題上。對于管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)的認(rèn)定及重視的程度，或許也反映了大陸法系和英美法系的某些不同之處:大陸法系對于依據(jù)什么規(guī)定對權(quán)利提供救濟(jì)這一問題比較重視，然而英美法系更多地關(guān)注在如何救濟(jì)權(quán)利，對于權(quán)利救濟(jì)的基礎(chǔ)則相對比較淡化。但是除了德國的態(tài)度目前尚有搖擺之外，美國和日本都非常明確地將憲法中的財產(chǎn)權(quán)征收條款作為管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)。

(二)所有權(quán)的社會義務(wù)與管制性征收的界限

所有權(quán)的社會義務(wù)實際上就是國家立法對所有權(quán)進(jìn)行限制的正當(dāng)性基礎(chǔ)，這一基礎(chǔ)在美國被稱為“警察權(quán)”。因此，劃分所有權(quán)社會義務(wù)與管制性征收的界限是至為重要的，跨過這一界限，就從所有權(quán)的限制進(jìn)入了所有權(quán)的變相剝奪，對這一界限的認(rèn)定直接關(guān)系到所有權(quán)人能否獲得補償。但是要給二者劃分一個明確并且具有可操作性的界限充滿了困難，因為這涉及到個案當(dāng)中所有權(quán)人的利益與社會利益的平衡，而這并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。自從管制性征收進(jìn)入法學(xué)家們的視野以來，針對如何判定所有權(quán)正當(dāng)限制和管制性征收，學(xué)者們先后提出了許多十分有參考意義的理論，有些也已經(jīng)在各國的司法實踐中采用，并且各種判斷理論也在實踐中逐步走向融合和合理化。以美國和德國為代表，目前采用的幾種標(biāo)準(zhǔn)，對于我國未來的管制性征收司法實踐有非常重要的參考意義。

1、特別犧牲(或特別負(fù)擔(dān))理論。這種理論是目前比較有影響力的標(biāo)準(zhǔn)之一。特別犧牲理論起源于德國的個別處分理論或個別侵犯理論，最早由魏瑪時代的憲法學(xué)家安序茲首先提出。他認(rèn)為征收是一種對特定個人或特定一個群體中個人財產(chǎn)權(quán)利的侵害，只有在少數(shù)的個案中，才會出現(xiàn)因為公共利益的需要而對某些特定人的財產(chǎn)進(jìn)行征收。如果法律對某項財產(chǎn)進(jìn)行一般概括性地限制規(guī)定，并且所有人的該項財產(chǎn)都無差別地遭受到侵害，這就屬于所有權(quán)的社會義務(wù)，而不構(gòu)成可以請求補償?shù)恼魇?。此后，這一理論被德國聯(lián)邦普通法院在司法實踐中予以修正，稱為特別犧牲理論。法院認(rèn)為，限制所有權(quán)的立法不可以違反平等的要求，凡是被法律明文作出規(guī)定的財產(chǎn)類型，均要無例外地、可預(yù)期地受到限縮，否則不符合自然法上的公平正義的要求。而征收則不然，征收是為了公共利益的需要而犧牲了少數(shù)特定人的利益，是不平等負(fù)擔(dān)或者不平等損害的體現(xiàn)。正如德國聯(lián)邦普通法院在適用這一標(biāo)準(zhǔn)的判決中所說的:“公用征收……是一種法律所允許對財產(chǎn)權(quán)之強制干預(yù)，不論其形式是否為剝奪權(quán)利或附加負(fù)擔(dān)，其對于個人或團(tuán)體造成的干預(yù)，相對于他人乃屬不平等、特別之干預(yù)……公用征收之特征為違反平等之原則……在于受強制且不平等待遇而為公眾之特別犧牲”。［4］39正是由于財產(chǎn)征收的這種天然的不公平性，意味著特定的、無義務(wù)的且不存在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的特殊事由的人為國家或者社會的利益蒙受了特別的損失，因此這種特別的犧牲不應(yīng)當(dāng)由受到影響的特定人承擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)由公眾平均負(fù)擔(dān)，以實現(xiàn)征收中的公平性，這也正是征收補償?shù)恼?dāng)性所在。因此，在德國的司法實踐中，特別犧牲論提供了一個可以界定所有權(quán)的社會義務(wù)和管制性征收的標(biāo)準(zhǔn)，就是將之轉(zhuǎn)化為與憲法上的平等權(quán)相聯(lián)系的問題:不論國家對公民所有權(quán)的干預(yù)采取剝奪還是限制的方式，只要所有權(quán)人遭受的損失或者犧牲與他人相比是特別的、不公平的并且不可預(yù)期的，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成征收，國家應(yīng)予補償，反之則屬于所有權(quán)社會義務(wù)的范圍，國家沒有補償?shù)牧x務(wù)。

2、實質(zhì)損害論。這一理論主要在美國的判例中出現(xiàn)，認(rèn)為只要公權(quán)力(或警察權(quán))對所有權(quán)的侵害是持續(xù)的且實質(zhì)的，即構(gòu)成征收。它主要包含有以下兩種情形:一是，所有權(quán)限制的結(jié)果導(dǎo)致對財產(chǎn)的持續(xù)性物理侵占;二是，對所有權(quán)的限制已經(jīng)達(dá)到了剝奪所有權(quán)或者妨礙了財產(chǎn)發(fā)揮其本來效用，或是在所有權(quán)人并不存在特殊事由的情形下剝奪財產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)上的所有有益的用途。這一理論實際上包含了兩個方面的內(nèi)容，即財產(chǎn)的實質(zhì)侵犯和財產(chǎn)的全部經(jīng)濟(jì)利益剝奪，以上兩種情形都構(gòu)成征收，國家應(yīng)當(dāng)予以補償。

美國聯(lián)邦最高法院判決的Loretto v.Teleprompter Manhattan CATV Corp.一案①458 U.S.419(1982).就是這一理論在第一種情形下的運用。1973年紐約州立法規(guī)定，有線電視公司在為客戶安裝天線時，可以在房屋的屋頂或外墻上設(shè)置必要的裝置，并且只需要向房屋所有人支付象征性的補償(1 美元)。原告的房屋購買于1971年，房屋原所有人授權(quán)被告在其房屋外圍設(shè)置有線電視的線路，被告從1969年至1973年每年以5%的毛利潤補償房東。但是紐約州法規(guī)出臺后，原告喪失了向有線電視公司要求補償?shù)臋?quán)利。原告起訴認(rèn)為紐約州立法超出了警察權(quán)的范圍，對他的財產(chǎn)構(gòu)成了征收并且應(yīng)當(dāng)予以補償。州上訴法院認(rèn)為這一法令出臺的目的在于促進(jìn)公共利益，并未超出警察權(quán)的范圍。然而上訴至聯(lián)邦最高法院后，法院認(rèn)為被告所安裝的設(shè)備已經(jīng)對所有權(quán)人的財產(chǎn)形成了持續(xù)性的并且實質(zhì)的侵占，強度已經(jīng)超過了一般的財產(chǎn)權(quán)限制的范圍，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)為征收。

持續(xù)性的實際侵占否決了財產(chǎn)所有權(quán)人完全控制其財產(chǎn)的權(quán)利，盡管所有權(quán)人可以通過財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓來擺脫這種侵害，但是這種持續(xù)侵占很可能會導(dǎo)致財產(chǎn)價值的降低。對于這種情形下征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，德國將其稱為“實質(zhì)減少理論”，［5］認(rèn)為如果公權(quán)力對人民財產(chǎn)權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容的影響已經(jīng)剝奪或嚴(yán)重侵犯權(quán)利的本質(zhì)或者根本的經(jīng)濟(jì)性功能，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為征收。這一理論在德國并沒有進(jìn)入實務(wù)，而僅在學(xué)理上討論，但是在美國，法院運用相似的理論解決上述第二種情形的案件，即通過判斷財產(chǎn)被剝奪經(jīng)濟(jì)利益的程度來認(rèn)定征收的存在。在美國，這一理論又被稱為“全部經(jīng)濟(jì)價值剝奪”論。

“全部經(jīng)濟(jì)價值剝奪”論產(chǎn)生于20 世紀(jì)90年代，是在美國的司法實踐中較晚出現(xiàn)的一種標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)最早出現(xiàn)在Lucas v.South Carolina Coastal Council 一案①505U.S.1003(1992).中。本案的原告于1986年購買了南卡羅來納州海岸外的一個島嶼上的兩塊住宅用地，他花費了巨資，并且打算對其進(jìn)行商業(yè)開發(fā)。然而，1988年南卡羅來納州制定了一部海岸管理法，該法案將海岸線一定距離之內(nèi)的地帶劃為保護(hù)范圍，禁止在近海地帶建造任何永久性建筑。原告對于這一法案出臺的積極意義和目的正當(dāng)性并無異議，但是主張這部法令的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)伴隨合理補償。聯(lián)邦最高法院認(rèn)定了本案中征收行為的存在，并判決原告有權(quán)獲得補償。在判決中，史卡利大法官說:“當(dāng)不動產(chǎn)所有人由于公共福祉的需要而被要求犧牲其財產(chǎn)具有經(jīng)濟(jì)效益的全部使用方式時，這項財產(chǎn)就在經(jīng)濟(jì)上變得毫無意義，所有權(quán)人則遭受了征收”。這一判例所采用的所有權(quán)的限制與管制性征收之間的界限體現(xiàn)了管制性征收的本質(zhì)所在。

3、期待可能性理論。該理論主要是被德國聯(lián)邦行政法院在司法實踐中運用的理論，這一理論以國家對公民財產(chǎn)的限制程度作為所有權(quán)的社會義務(wù)和管制性征收的區(qū)分，因此，在判斷某項立法是否構(gòu)成管制性征收，關(guān)鍵在于這一立法的嚴(yán)重程度、產(chǎn)生的效果以及它對所有權(quán)人造成的影響強度:如果立法并未對所有權(quán)構(gòu)成本質(zhì)上的侵害，而只是一種可以預(yù)見或是所有權(quán)人可以忍受的輕微損害，那么這一規(guī)定就是所有權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會義務(wù);如果這種負(fù)擔(dān)在程度和范圍上都非常嚴(yán)重，已經(jīng)超出了可以期待的所有權(quán)人的忍耐限度，以至于對所有權(quán)人構(gòu)成了特別犧牲，則必須認(rèn)定為構(gòu)成征收并且予以補償。［3］

特別犧牲理論和期待可能性理論分別被聯(lián)邦普通法院和聯(lián)邦行政法院在司法實踐中采用，但是在法院作出判斷時，這二者顯然是可以互相補充的。因此，德國法院采用的標(biāo)準(zhǔn)實際上是二者結(jié)合的:違反平等原則、造成了個別或者特定群體的所有權(quán)特別犧牲，并且這種犧牲是嚴(yán)重并且不具有期待可能性的。

當(dāng)然，對于是否構(gòu)成管制性征收的判斷，可以采用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一個體系，而非單一標(biāo)準(zhǔn)，因為每一種判斷標(biāo)準(zhǔn)在特定的案件中都具有其合理性而在個案中應(yīng)當(dāng)采用何種理論進(jìn)行認(rèn)定，可能也需要針對個案的事實加以選擇。早在Pennsylvania Coal Co.v.Mahon 一案中，霍姆斯大法官就曾經(jīng)說:“對這一問題的認(rèn)定取決于個案特定事實”。我們確實很難按照某一特定標(biāo)準(zhǔn)劃定一條明確并且通用的界限以區(qū)分所有權(quán)的社會義務(wù)和管制性征收，法官不得不在個案中綜合多種因素考慮，在平衡各方利益后作出最終的判斷。因此，目前在美國學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)地位的觀點就是這種“多因素平衡論”。但這一理論顯然在學(xué)理上的價值要遠(yuǎn)大于它在征收實踐中能夠起到的指導(dǎo)性作用。

三、管制性征收的法律救濟(jì)

就目前美國和德國的司法實踐來看，法院主要為所有權(quán)受到政府行為過度限制的所有權(quán)人提供兩種救濟(jì):一是宣告未規(guī)定合理補償?shù)姆晌募`憲并予以撤銷，從而使造成所有權(quán)人損害的行為徹底歸于消滅;另一種則是由法院判決支付所有權(quán)人一定的金錢，作為政府管制性征收行為導(dǎo)致所有權(quán)人受到損害的合理補償。而為管制性征收建立起良好的補償制度，不僅是在公權(quán)力與私人權(quán)利之間達(dá)致平衡，實現(xiàn)法律對公民權(quán)益的保護(hù)，更加是對公權(quán)力的一種限制，防止在財產(chǎn)權(quán)限制方面出現(xiàn)權(quán)力濫用。在我國未來的立法中，出于現(xiàn)代政府社會管理的目的，對管制性征收的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)采用經(jīng)濟(jì)補償為主，在特殊情況下才涉及到對法律文件的合憲性的考察。

(一)建立以經(jīng)濟(jì)補償為主的救濟(jì)制度的理由

首先，在對所有權(quán)人構(gòu)成管制性征收的法律文件中未規(guī)定合理補償并不能消滅大多數(shù)情況下這一法律文件的目的正當(dāng)性和采取限制性措施的必要性。如果將此類文件一律認(rèn)定為不符合上位法并宣告無效，很有可能造成立法機關(guān)為了實現(xiàn)社會治理的目的而再一次進(jìn)行立法，對立法成本和立法效率都有負(fù)面作用。在這種情況下，由法院判決支付所有權(quán)人合理補償可以達(dá)到兩全其美的效果，既實現(xiàn)了法律文件出臺的目的，又避免了政府的行為為所有權(quán)人帶來不合理的限制。

其次，我國的立法機關(guān)與司法機關(guān)的權(quán)力架構(gòu)與職能分配情況也使金錢補償在實踐中更具有可操作性。在我國目前的民事與行政訴訟中，只涉及法律法規(guī)的適用問題，并不會對法律文件是否符合上位法規(guī)定作出裁判。因此，在目前立法與司法機關(guān)的分工之下，期待通過司法機關(guān)認(rèn)定法律文件的違憲從而宣告無效是不符合我國實際情況的。但是對于征收補償?shù)膯栴}，我國法院則是在實踐中經(jīng)常遇到并審判解決，累積了寶貴的經(jīng)驗。

再次，我們當(dāng)然不否認(rèn)，在實踐中確實可能存在特殊的情況，即出臺的具有普遍約束力的法律文件的實施違背了上位法的規(guī)定或是違背了合理性、合比例性的原則。這就要求國家立法機關(guān)以積極的態(tài)度對已經(jīng)出臺的法律文件進(jìn)行實施后的審查與評估，對于出現(xiàn)以上問題的文件及時予以修訂，避免不良的法規(guī)在社會中繼續(xù)運行從而帶來更多的負(fù)面后果。

最后，除對管制性征收進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補償之外，可以采取靈活的補償方式作為輔助，尤其是在政策性補償方面，可以由政府為所有權(quán)人提供各項優(yōu)惠或減免某些費用等。管制性征收的情形十分多樣，財產(chǎn)權(quán)的損害結(jié)果也是更加復(fù)雜的，在進(jìn)行直接經(jīng)濟(jì)補償?shù)幕A(chǔ)上，輔以靈活多樣的政策性補償，在現(xiàn)實生活中可能會更大限度地實現(xiàn)所有權(quán)人的權(quán)益。

(二)管制性征收經(jīng)濟(jì)補償原則的確立

當(dāng)一項財產(chǎn)權(quán)限制被法院認(rèn)定為管制性征收后，隨之而來的就是補償程序，而這一程序的核心問題就是對補償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。根據(jù)其他國家的補償標(biāo)準(zhǔn)，目前可以概括為兩大類做法，即“完全補償”和“適當(dāng)補償”。持“完全補償”觀點的國家通常認(rèn)為，對于公民因為公共利益而受到的特別犧牲，國家都應(yīng)當(dāng)予以補償，標(biāo)準(zhǔn)則是使相對人的財產(chǎn)恢復(fù)到完滿狀態(tài)，甚至有觀點認(rèn)為，補償不僅應(yīng)當(dāng)包括行政行為所導(dǎo)致的直接損失，還應(yīng)當(dāng)包含伴隨管制性征收而發(fā)生的一切附帶性損失，只有這樣才是對財產(chǎn)權(quán)人的充分有效保護(hù)。從保護(hù)公民權(quán)益的角度來看，這種做法確實是最為公平合理的，但是卻可能為國家?guī)黼y以承受的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)?！斑m當(dāng)補償”的觀點則認(rèn)為公民遭受這種損失的時候，并非全額補償才意味著充分和公平合理。當(dāng)法院對公民所遭受的財產(chǎn)損失給予補償時，可以權(quán)衡當(dāng)事人受損的情況以及公共利益，并在此基礎(chǔ)上按照客觀公正的標(biāo)準(zhǔn)確定數(shù)額。［6］

從我國目前的征收實踐來看，采取的補償標(biāo)準(zhǔn)既有“適當(dāng)補償”，又有“完全補償”。例如，1998年《防震減災(zāi)法》和2004年《土地管理法》中都將標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為“適當(dāng)補償”，而在新出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》中盡管沒有明確寫出，但實際上采取的是“完全補償”的標(biāo)準(zhǔn)。可見，盡管我國目前行政立法中仍然存在補償標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題，但是發(fā)展方向則傾向于充分保護(hù)公民權(quán)益的“完全補償”標(biāo)準(zhǔn)。不論從社會發(fā)展、權(quán)利保護(hù)和法治建設(shè)考慮，還是從公平正義角度出發(fā)，堅持“完全補償”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是未來我國行政補償?shù)拇髣菟叄@有利于公民權(quán)益的真正實現(xiàn)。［7］但是在此基礎(chǔ)上，借鑒“適當(dāng)補償”標(biāo)準(zhǔn)的靈活性仍然是十分必要的，在管制性征收的補償問題上尤其如此，至少在政府的限制行為不僅為公民帶來損害，同時也帶來利益的情況下，應(yīng)當(dāng)以損益相抵的方式減輕或免除國家的補償責(zé)任。

(三)管制性征收補償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

在確立了管制性征收的補償原則后，隨之而來的就是補償數(shù)額的認(rèn)定。在現(xiàn)實生活中，管制性征收補償數(shù)額比征收補償數(shù)額更加難以認(rèn)定，因為在管制性征收的情形下，所有權(quán)人喪失的通常是財產(chǎn)的使用價值，而非財產(chǎn)本身。對于所有權(quán)人而言，這二者其實通常并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，因為其效果是相同的，都是使所有權(quán)人不能再繼續(xù)享有該項財產(chǎn)為自己帶來的便利和價值。因此，借鑒征收補償標(biāo)準(zhǔn)來確定管制性征收的補償數(shù)額是比較具有可操作性的方法。目前，各國管制性征收和普通征收通常是按照市場價格或者裁定價格確定補償數(shù)額。按照市場價格進(jìn)行補償，即以公開市場上的財產(chǎn)交易價格為準(zhǔn)確定財產(chǎn)的實際價值。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，被征收人對補償數(shù)額的預(yù)期一般也在很大程度上受到該項財產(chǎn)在公開流通的市場上的交易價格的影響，而按照財產(chǎn)的市場價格進(jìn)行補償，對征收或被征收方而言都是相對而言比較合理的定價方式，也更能為雙方所接受。目前在征收實踐中，各國大多都采取了這種方式。按照裁定價格補償，則是由法院、行政機關(guān)或者特別機構(gòu)對被征收的財產(chǎn)進(jìn)行估價，并按照這一標(biāo)準(zhǔn)對被征收人進(jìn)行補償。這種補償標(biāo)準(zhǔn)對于管制性征收而言更加具有可操作性，它能夠在市場價格的基礎(chǔ)上更加有效地保障補償標(biāo)準(zhǔn)的公正，因為相較于征收而言，管制性征收仍然有其特殊性，所有權(quán)人在很多情形下仍然有其他措施可以減少自己的實際損失，此時嚴(yán)格按照財產(chǎn)的市場價值對其進(jìn)行補償可能就是不合理的。

未來我國的管制性征收在確定補償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)采取以市場價格標(biāo)準(zhǔn)為原則，兼采多樣化價格評估的方式。目前，我國的行政補償標(biāo)準(zhǔn)逐漸由行政機關(guān)依權(quán)力確定向以市場價格為準(zhǔn)過渡，目的在于排除標(biāo)準(zhǔn)確定中的隨意性，對公民權(quán)利實現(xiàn)平等和有效的保護(hù)。對于管制性征收的補償數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)所有權(quán)人提出的申請補償?shù)姆秶?，在尊重市場的基礎(chǔ)上，考慮多方面因素進(jìn)行確定，以所有權(quán)人實際遭受的損失或者所涉財產(chǎn)的市場價格為準(zhǔn)，在個案中根據(jù)具體情況加以認(rèn)定。

出于社會利益的考量，所有權(quán)受到來自公權(quán)力的限制在現(xiàn)代社會中已經(jīng)大量存在，管制性征收的出現(xiàn)也是客觀存在的現(xiàn)實。作為公民權(quán)利的最終和最有力保障，法律當(dāng)然要對這樣的現(xiàn)象做出規(guī)定并為權(quán)利人提供救濟(jì)，避免出現(xiàn)受損害的權(quán)利落入法外空白。德國和美國都已經(jīng)在司法實踐中建立起成熟的管制性征收制度，十分值得我國借鑒。在我國建立起管制性征收制度，有利于實現(xiàn)公共利益和個人權(quán)利的平衡，更是現(xiàn)代國家法治進(jìn)步的有力體現(xiàn)。

［1］林嶺東.大連頒布桑拿封殺令［N］.南方周末，2001-04-19.

［2］謝未艾.反“禁摩”第一案在南寧開庭［J］.摩托車趨勢，2005，(8) .

［3］張翔.財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)［J］.中國社會科學(xué)，2012，(9) .

［4］房紹坤，等.公益征收法研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

［5］陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(上冊) ［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2001：429.

［6］屈茂輝，周志芳.中國土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)研究——基于地方立法文本的分析［J］.法學(xué)研究，2009，(3) .

［7］沈開舉.行政補償研究［M］.北京：法律出版社，2004：171-172.