龔向和

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 211189)

一、引言

中共十七大將民生保障作為黨和國家依法執(zhí)政和國家依法治國的重要理念，中共十八大更進一步，將理念轉(zhuǎn)化為具體的行動措施，把民生保障作為社會建設(shè)的重點而放在更加突出的位置。與此同時，民生保障成為社會學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等社會科學(xué)的熱點研究課題。社會學(xué)從社會政策角度，政治學(xué)從政治目標(biāo)、任務(wù)層面，經(jīng)濟學(xué)從經(jīng)濟發(fā)展視角，討論民生保障的內(nèi)容、依據(jù)和途徑。民生保障的研究成果集中在社會學(xué)和政治學(xué)領(lǐng)域，法學(xué)界對民生保障的多數(shù)研究主要表現(xiàn)為兩個方面:一是從理論方面論證國家民生保障的法理基礎(chǔ)，提出樹立以人為本的法治理念，以公民權(quán)利或人權(quán)的意識處理民生問題;①例如，張文顯:《民生呼喚良法善治——法治視野內(nèi)的民生》，載《中國黨政干部論壇》2010年第9 期;王太高:《民生問題解決機制研究》，載《江蘇社會科學(xué)》2008年第4 期。二是從制度方面提出了民生法治化，認(rèn)為民生必需通過法治方能獲得保障。②例如，付子堂、常安:《民生法治論》，載《中國法學(xué)》2009年第6 期;何士青:《保障和改善民生的法治向度》，載《法學(xué)評論》2009年第3期。相對于社會學(xué)、政治學(xué)等其他社會科學(xué)對民生保障的研究成果，法學(xué)界為破解民生難題達成了兩點重要共識:一是民生保障必須法治化;二是民生實質(zhì)是公民權(quán)利(主要屬于社會權(quán))。這兩點共識使社會學(xué)與政治學(xué)上的民生話語轉(zhuǎn)換為法學(xué)上的權(quán)利話語，極大地推進了民生保障的實現(xiàn)。

筆者贊同法學(xué)界兩點重要共識，認(rèn)為民生是維持人的生存所需的社會經(jīng)濟生活，涉及與人的社會經(jīng)濟生活密切相關(guān)的利益問題，包括教育、就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、社會保障、收入分配、住房、社會安全等。從憲法視角觀之，民生是公民依憲享有維持基本生存所需的有尊嚴(yán)的生活，是公民憲法生活的重要組成部分。具體來說，民生在憲法上主要體現(xiàn)為公民在社會經(jīng)濟生活中享有各種社會權(quán)利，如生存權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)等，目標(biāo)指向為共享、平等、和諧的美好社會。［1］對民生保障來說，論證民生是法律上的公民權(quán)利雖然重要，但只是民生保障的第一步，找到進一步的實現(xiàn)途徑才是民生保障的關(guān)鍵。中國人權(quán)開禁20 多年來(1991年國務(wù)院新聞辦公室發(fā)表第一份中國人權(quán)白皮書《中國的人權(quán)狀況》)，人權(quán)觀念的樹立、普及，以及市場經(jīng)濟與法治國家的逐漸建立與完善，中國也走向了一個權(quán)利的時代。然而，權(quán)利的爆炸增長，也導(dǎo)致了權(quán)利泛化現(xiàn)象，中國的權(quán)利話語有可能像美國出現(xiàn)的窘?jīng)r一樣，美國的權(quán)利話語“正在使美國的政治言論演變成為一場拙劣的權(quán)利話語模仿秀”;［2］法學(xué)界對權(quán)利的熱情論證，或源自于對神圣權(quán)利的膜拜、或者追隨于權(quán)利話語的時髦，“熱情淹沒了理性，口號淹沒了具體研究”，［3］淡化了權(quán)利的實現(xiàn)研究。法學(xué)界偏重于單純對權(quán)利本身的論證，對權(quán)利保障則寄希望于國家權(quán)力(實際上國家權(quán)力是公民權(quán)利最大的潛在侵害者)，忽視了權(quán)利得以實現(xiàn)相對應(yīng)的國家義務(wù)研究。實際上，國家義務(wù)才是公民權(quán)利的根本保障。［4］由于民生是地道的中國語匯，而權(quán)利卻是原味的西方發(fā)明，民生保障的國家義務(wù)對民生保障的最終實現(xiàn)來說更加直接、更加有效。從觀念變革意義上看，以國家義務(wù)視角看待民生，不僅表明民生是公民的基本權(quán)利，而且明確民生保障不是政府的恩惠而是其法定義務(wù)。

人類生活中，也許義務(wù)是一種令人不快的話語，對國家來說更是一個需要成本的棘手問題。然而，沒有義務(wù)就沒有權(quán)利，如果權(quán)利是我們美好生活的一部分，那么義務(wù)同樣是生活的價值和現(xiàn)實，古羅馬政治家西塞羅甚至認(rèn)為，“生活的全部高尚寓于對義務(wù)的重視，生活的恥辱在于對義務(wù)的疏忽。”［5］也許意識到國家義務(wù)對民生保障的意義，極少數(shù)學(xué)者嘗試從國家義務(wù)角度探討民生保障問題，主要從理論淵源論證國家負(fù)有民生保障的義務(wù)，①例如，蔣銀華:《論國家義務(wù)的理論淵源:現(xiàn)代公共性理論》，載《法學(xué)評論》2010年第2 期;蔣銀華:《論國家義務(wù)的理論淵源:福利國理論》，載《河北法學(xué)》2010年第10 期。但如何在法治框架下配置、細(xì)化、實現(xiàn)民生保障國家義務(wù)的基本理論尚未出現(xiàn)，當(dāng)前研究的主要缺陷是:(1)觀念上還沒有真正自覺地把民生提升到人權(quán)高度來認(rèn)識，即使意識到民生的人權(quán)本質(zhì)，也沒能充分理解國家義務(wù)保障公民權(quán)利的工具性價值，因而只是論證了國家負(fù)有民生保障的義務(wù)，卻未能指出國家義務(wù)對民生保障的重要工具性價值;(2)民生保障國家義務(wù)內(nèi)容宏觀粗糙，尚未細(xì)化形成體系，更未形成共識的國家義務(wù)構(gòu)造理論;(3)民生保障國家義務(wù)的司法救濟方面基本空白。

在當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型期建設(shè)民生法治背景下研究民生保障的國家義務(wù)，將政治上的民生話語轉(zhuǎn)化為法律上的公民權(quán)利和國家義務(wù)議題，理論與實踐意義重大。國家義務(wù)是與公民權(quán)利相對應(yīng)的憲法學(xué)基本范疇，相比之下國家義務(wù)理論貧乏。將民生問題納入憲法學(xué)視野探討民生保障的國家義務(wù)，開辟了憲法學(xué)研究新領(lǐng)域，這將使憲法學(xué)回應(yīng)當(dāng)代民生法治訴求而發(fā)展到一個新的階段。本文將針對當(dāng)前我國民生保障的國家義務(wù)研究存在的主要問題，嘗試從理念、制度與運作方面構(gòu)建民生保障的國家義務(wù)理論輪廓，在法學(xué)界已達成的民生法治與民生權(quán)利共識基礎(chǔ)上，促成民生國家義務(wù)共識，為民生問題的法律解決提供具體、有效、操作性強的理論指導(dǎo)。

二、民生保障國家義務(wù)之工具價值

全國上下、社會各界對民生保障高度重視，使法學(xué)界從法治范疇和人權(quán)視角來看待民生保障問題，提出并論證了國家負(fù)有民生保障的法律義務(wù)。例如，張文顯教授指出，在法治范疇內(nèi)，民生問題本質(zhì)上屬于人權(quán)問題，以法治和人權(quán)的意識處理民生問題，就要把民生問題真正作為人權(quán)問題對待，保障民生不是誰的仁慈恩惠，而是執(zhí)政黨和政府的憲法責(zé)任，是全社會的法律義務(wù)。［6］鄧成明教授和蔣銀華博士認(rèn)為，民生就是人在其所生活的社會特別是國家中所應(yīng)當(dāng)享受并得到充分保障與實現(xiàn)的各種權(quán)益，其最終應(yīng)歸屬于基本人權(quán)，作為客觀價值秩序，人權(quán)對國家產(chǎn)生法律上的效力，由此產(chǎn)生了國家保障民生之義務(wù)。［7］在法律上宣示確認(rèn)民生保障的國家義務(wù)，是民生保障理念從政府恩惠到公民權(quán)利再到國家義務(wù)的重大轉(zhuǎn)變。然而，要使民生保障國家義務(wù)新理念被人們廣泛接受，要使民生保障得以有效實現(xiàn)，還必須認(rèn)識到國家義務(wù)對民生保障的重要工具性價值，即國家義務(wù)是民生的根本保障。

根據(jù)前文所述，法學(xué)界為破解民生難題達成了兩點重要共識，表現(xiàn)在國家通過什么途徑保障民生的問題上，法學(xué)界從宏觀到微觀的兩條思路是:首先，必須使民生法治化，通過法治保障民生;其次，在民生法治化進程中將民生具體化為公民權(quán)利，通過法律手段對公民權(quán)利的保護達到民生保障的目的。絕大部分關(guān)于民生保障的研究到此為止，其前提假設(shè)是，民生轉(zhuǎn)化為法律上的公民權(quán)利后就能自動無障礙地實現(xiàn)了。然而，民生終究不是法律明確規(guī)定的公民權(quán)利類型，即使被提升到公民權(quán)利的認(rèn)識高度，與法律明確規(guī)定的權(quán)利類型相比，其保障效果也必然會大打折扣。更重要的是，當(dāng)前公民權(quán)利保障理論與實踐將國家與公民關(guān)系限定在權(quán)力與權(quán)利之間，逐漸遠離了現(xiàn)代民主法治國家中國家與公民關(guān)系的發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代民主法治國家中主導(dǎo)國家與公民關(guān)系的主軸應(yīng)是國家義務(wù)與公民權(quán)利的關(guān)系，而不是國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系，公民權(quán)利的保障不能寄希望于國家權(quán)力，而應(yīng)仰仗于國家義務(wù)。［4］公民權(quán)利得以保障進而民生保障得以實現(xiàn)的適當(dāng)路徑是通過國家義務(wù)而非國家權(quán)力，國家對公民權(quán)利保障的直接有效手段正是國家義務(wù)而非國家權(quán)力，國家義務(wù)是民生的根本保障。

首先，國家義務(wù)直接淵源于并以公民權(quán)利為唯一目的，而國家權(quán)力需要通過國家義務(wù)的中介才能服務(wù)于公民權(quán)利。關(guān)于公民權(quán)利、國家義務(wù)與國家權(quán)力三者之間的關(guān)系，主流理論認(rèn)為公民權(quán)利產(chǎn)生國家權(quán)力、國家權(quán)力產(chǎn)生國家義務(wù)的觀點是不夠準(zhǔn)確甚至是錯誤的。近代個人主義國家理論把國家的目的設(shè)定為保障公民權(quán)利，并強調(diào)以公民權(quán)利限制國家權(quán)力，但公民權(quán)利并不直接產(chǎn)生國家權(quán)力。該理論確實認(rèn)為國家存在的目的在于最大限度地保護個人的權(quán)利，但同時也指出，正是個人權(quán)利為國家創(chuàng)設(shè)了義務(wù)，國家因此有義務(wù)最大可能地保護個人權(quán)利，為履行保護個人權(quán)利的義務(wù)，還有義務(wù)創(chuàng)立軍隊、警察和司法機構(gòu)等相應(yīng)的組織。因而，近代個人主義國家觀主張公民權(quán)利首先產(chǎn)生了國家義務(wù)，國家義務(wù)的唯一目的是保護個人權(quán)利。而社會連帶主義法學(xué)創(chuàng)始人狄驥則明確表示，是國家義務(wù)產(chǎn)生了國家權(quán)力，“我們承認(rèn)統(tǒng)治階級仍然保有著一定的權(quán)力;但是，他們?nèi)缃癖Ｓ袡?quán)力的根據(jù)不再是它們所享有的權(quán)利，而是他們所必須履行的義務(wù)?！保?］“那些統(tǒng)治者們只有出于實施他們的義務(wù)的目的，并且只有在實施其義務(wù)的范圍之內(nèi)，才能夠擁有權(quán)力?！保?］很明顯，國家義務(wù)直接源自于公民權(quán)利，公民權(quán)利直接產(chǎn)生國家義務(wù)，國家義務(wù)產(chǎn)生國家權(quán)力，而國家權(quán)力只有通過國家義務(wù)的中介才能與公民權(quán)利發(fā)生關(guān)系。

其次，從保障技術(shù)看，法律作為控制、規(guī)范社會的手段，要想達到法律的權(quán)利保障目的，主要通過義務(wù)性規(guī)范，而非權(quán)力性規(guī)范。因為，義務(wù)指向行為人應(yīng)該或禁止的行為，具有明確、具體的特征，而權(quán)力指向可以作為某些行為的力量，具有相當(dāng)大的自由裁量空間?！皬哪撤N程度上講，確定義務(wù)的內(nèi)容比宣示權(quán)利更為重要。一是因為沒有義務(wù)相對應(yīng)的基本權(quán)利只是綱領(lǐng)性的道德宣教，中看不中用;二是基本權(quán)利在司法中的適用需要以明確的義務(wù)作為前提和基礎(chǔ)?！保?0］而且“對于傾向于任意行為的人來說，其行為的可能性有無數(shù)種。法律不可能正面地一一列舉其可能的行為并加以授權(quán)，而只能在承認(rèn)人們可以只有選擇行為的前提下，指明人們的必為或禁為的義務(wù)”。［11］

再次，從保障效果看，國家權(quán)力運用不當(dāng)極易侵害公民權(quán)利，而國家義務(wù)尤其是授益性的給付義務(wù)，不僅限定國家權(quán)力，而且直接保障公民權(quán)利。與國家權(quán)力對公民權(quán)利的保障相比，國家義務(wù)是根本保障。國家權(quán)力雖是公民權(quán)利的保障者但同時也是公民權(quán)利潛在的最危險的侵害者。①一方面國家權(quán)力是保障公民權(quán)利不可或缺的力量而對其進行保障，另一方面又要防止國家權(quán)力對公民權(quán)利的侵害而對其進行限制，這是政治哲學(xué)與權(quán)利學(xué)說歷來面臨的一個不可回避的二律背反。當(dāng)然，就如伯恩斯所言:20 世紀(jì)的理論家“很少有人把國家設(shè)想為自由的敵人。最大多數(shù)人的理論出發(fā)點是，國家至少在一定程度上既是自由的淵源又是自由的保護者?！眳⒁姡勖溃輴邸湣げ魉?《當(dāng)代世界政治理論》，商務(wù)印書館1983年版，第51頁。國家權(quán)力運用不當(dāng)極易侵害公民權(quán)利，而國家義務(wù)則不僅不會侵害公民權(quán)利，而且能迫使國家權(quán)力服務(wù)于公民，因而只能保障公民權(quán)利。

最后，從觀念變革來看，從國家義務(wù)視角看公民權(quán)利的保障，能凸顯和強化國家的任務(wù)、目的和理念，淡化國家權(quán)力，突出公民權(quán)利，有助于改變?nèi)藗冴P(guān)于國家的慣性思維，變革過去對國家權(quán)力保障公民權(quán)利的陳舊觀念，從而使公民權(quán)利成為法律的真正目的和追求，更新為以國家義務(wù)保障公民權(quán)利的新觀念。

三、民生保障國家義務(wù)之內(nèi)容構(gòu)造

既然國家義務(wù)對于民生保障具有重要的工具性價值，那么國家到底負(fù)有哪些民生保障的法律義務(wù)，這些法律義務(wù)又以何種方式排列?法學(xué)界對此問題還少有關(guān)注，尚未出現(xiàn)關(guān)于民生保障國家義務(wù)的內(nèi)容組成和排列方式的科研成果，法學(xué)界整體上還沒有形成對民生保障的國家義務(wù)意識。這在一定程度上反映了關(guān)于民生保障的國家義務(wù)內(nèi)容模糊，揭示其結(jié)構(gòu)難度更大。但是，民生在法學(xué)范疇內(nèi)本質(zhì)上是公民基本權(quán)利，我們可以借助公民基本權(quán)利的國家義務(wù)理論來展開民生保障的國家義務(wù)研究，因為在基本權(quán)利的國家義務(wù)理論研究方面，法學(xué)界已經(jīng)完成基本的理論架構(gòu)。因而梳理并完善現(xiàn)有的國家義務(wù)理論，并使之與我國民生保障的具體實踐相結(jié)合，完全可以嘗試剖析民生保障國家義務(wù)的內(nèi)容構(gòu)造。

(一)國家義務(wù)的類型化分析

法學(xué)界對基本權(quán)利的國家義務(wù)進行了類型化的努力。根據(jù)現(xiàn)有成果，國家義務(wù)類型化方法主要有“二分法”、“三分法”和“四分法”。

1、“二分法”是最簡單的國家義務(wù)分類法，只是把所有義務(wù)一分為二，也顯得很周延。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)或側(cè)面，二分法又可以將國家義務(wù)分為7 對相應(yīng)的義務(wù)。

(1)消極與積極義務(wù)或作為與不作為義務(wù)。這是根據(jù)義務(wù)人履行義務(wù)行為的消極或積極、作為或不作為對國家義務(wù)的分類。這種分類方法使用最為普遍并獲得學(xué)界普遍認(rèn)同，消極義務(wù)與積極義務(wù)對應(yīng)于消極權(quán)利與積極權(quán)利?！耙缆男辛x務(wù)形式的不同而定，前者是承擔(dān)義務(wù)人應(yīng)對享有權(quán)利人積極地作出特定行為，后者是承擔(dān)義務(wù)人應(yīng)對享有權(quán)利人消極地不作出特定行為。”［12］(2)行為義務(wù)與結(jié)果義務(wù)。根據(jù)履行義務(wù)與否的標(biāo)準(zhǔn)是采取一定行為還是進一步要求達到某種結(jié)果，國家義務(wù)分為行為義務(wù)與結(jié)果義務(wù)。聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會在關(guān)于締約國義務(wù)性質(zhì)的一般性評論中，明確提出這一劃分。行動的義務(wù)主要是指《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中“采取步驟”的義務(wù)。①《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第2條第1 款規(guī)定:“每一締約國家承擔(dān)盡最大能力個別采取步驟或經(jīng)由國際援助和合作，特別是經(jīng)濟和技術(shù)方面的援助和合作，采取步驟，以便用一切適當(dāng)方法，尤其包括用立法方法，逐漸達到本公約中所承認(rèn)的權(quán)利的充分實現(xiàn)。”結(jié)果的義務(wù)是指權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)。(3)即刻義務(wù)與漸進義務(wù)。這是根據(jù)履行義務(wù)時間為標(biāo)準(zhǔn)的分類法，即刻義務(wù)是指當(dāng)下立即履行的義務(wù)，不能拖延，而漸進義務(wù)是在一定時間內(nèi)逐步履行的義務(wù)。這種分類主要表現(xiàn)在國際人權(quán)法學(xué)中，學(xué)界一般認(rèn)為，公民的政治權(quán)利是無需國家積極作為而免費的消極權(quán)利，國家承擔(dān)立即實現(xiàn)的即刻義務(wù);而公民的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利則是因需要國家積極作為而昂貴的積極權(quán)利，國家受其現(xiàn)有資源限制而承擔(dān)采取步驟逐步實現(xiàn)的漸進義務(wù)。(4)尊重義務(wù)與保障義務(wù)。根據(jù)我國《憲法》第33條第3 款“國家尊重與保障人權(quán)”，有學(xué)者把國家義務(wù)分為“尊重義務(wù)”與“保障義務(wù)”。［13］(5)實質(zhì)性義務(wù)和程序性義務(wù)。國家義務(wù)是跟法律聯(lián)系在一起的，與實體法和程序法分別對應(yīng)的便是實質(zhì)性義務(wù)和程序性義務(wù)。實質(zhì)性義務(wù)指國家承擔(dān)的采取適當(dāng)方式具體實現(xiàn)公民基本權(quán)利的義務(wù)，程序義務(wù)指國家在行使權(quán)力的過程中必須遵循的時間、秩序和方式。(6)一般義務(wù)與核心義務(wù)。核心義務(wù)指國家為維護人的尊嚴(yán)利用可得的一切資源作為優(yōu)先事項履行最起碼的義務(wù)，可即刻履行而不受資源的匱乏程度限制的義務(wù)?！疤角髾?quán)利的核心內(nèi)容與相應(yīng)的核心義務(wù)的全部目的在于增強經(jīng)濟社會權(quán)利的法律特征?！保?4］一般義務(wù)則是國家可以采取漸進措施努力充分實現(xiàn)的義務(wù)。(7)確認(rèn)義務(wù)與保障義務(wù)。基本人權(quán)從應(yīng)然變成實然，必然經(jīng)過法律權(quán)利和現(xiàn)實權(quán)利兩個階段，依此可將國家對基本權(quán)利的義務(wù)劃分為確認(rèn)義務(wù)和保障義務(wù)。“國家對一種權(quán)利體系所承擔(dān)的基本義務(wù)，主要有兩個方面:一是通過法律形式對這種權(quán)利體系予以確認(rèn);二是保障法律化的權(quán)利充分而有序地實現(xiàn)?！保?5］

2、“三分法”主要有以下三種。(1)美國學(xué)者亨利·舒較早對“二分法”提出質(zhì)疑，認(rèn)為將消極義務(wù)與消極權(quán)利對應(yīng)、積極義務(wù)與積極權(quán)利對應(yīng)太簡單了，他將任何一種權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)分為三類:避免剝奪的義務(wù)、保護個人不受剝奪的義務(wù)和幫助被剝奪者的義務(wù)。［16］(2)挪威人權(quán)專家艾德提出義務(wù)層次理論認(rèn)為:國家的義務(wù)首先是尊重的義務(wù)，即要求國家及其所有機關(guān)和代表，不做任何侵犯人格完整性或者有損于她或他的自由的事情。其次是保護的義務(wù)，要求國家及其代表采取必要措施防止其他個人或團體侵犯人格完整性、行動自由或者其他人人權(quán)。最后是實現(xiàn)的義務(wù)，要求國家采取必要的措施保障其管轄下的每一個人有機會獲得這些在人權(quán)文件中獲得承認(rèn)的、憑借個人努力不能保證的要求的滿足。①參見1987年艾德作為食物權(quán)的特別調(diào)查員向聯(lián)合國人權(quán)促進和保護小組委員會提交的《關(guān)于食物權(quán)的最后報告》。(3)張翔博士從德國基本權(quán)利功能導(dǎo)出國家義務(wù)分為消極義務(wù)、給付義務(wù)和保護義務(wù)三種，基本權(quán)利防御權(quán)功能對應(yīng)國家的消極義務(wù)，受益權(quán)功能對應(yīng)國家的給付義務(wù)，而客觀價值秩序功能對應(yīng)國家的保護義務(wù)。［17］

3、“四分法”是“三分法”的拓展。(1)1984年荷蘭人權(quán)研究所在題為“食物權(quán):從弱法到強法”的研討會上，達成國家義務(wù)“四分法”的共識:尊重(respect)的義務(wù)，保護(protect)的義務(wù)，實現(xiàn)(fulfill)或者保障(ensure)的義務(wù)，以及促進(promote)的義務(wù)。［18］(2)孫世彥教授根據(jù)國際人權(quán)法規(guī)定，認(rèn)為國家對人權(quán)負(fù)有承認(rèn)、尊重、促進與保障、保護四個方面的義務(wù)。［19］

(二)“尊重、保護與給付”遞進式國家義務(wù)內(nèi)容構(gòu)造

上述類型化分析中，消極與積極義務(wù)二分法、艾德義務(wù)層次理論以及基本權(quán)功能理論三種分析方法之間存在相互對應(yīng)和轉(zhuǎn)換關(guān)系，［10］并且“兩分法”倍受質(zhì)疑，而“四分法”又多是在“三分法”基礎(chǔ)上的進一步劃分。因此，筆者主要結(jié)合“三分法”學(xué)說，根據(jù)國家義務(wù)賴以產(chǎn)生的公民權(quán)利發(fā)展的歷史進程、以及國家義務(wù)履行的難易程度，將國家義務(wù)構(gòu)造概括為尊重、保護和給付三個依次遞進層次。②參見龔向和:《理想與現(xiàn)實:基本權(quán)利可訴性程度研究》，載《法商研究》2009年第4 期;龔向和，劉耀輝:《基本權(quán)利的國家義務(wù)體系》，載《云南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第1 期。

西方憲法歷史發(fā)展中，17 世紀(jì)第一代人權(quán)即自由權(quán)的誕生，使國家承擔(dān)對公民權(quán)利的消極不得侵犯與針對第三人侵害的積極保護的雙重任務(wù)，從而產(chǎn)生了國家對公民權(quán)利的尊重義務(wù)和保護義務(wù);19 世紀(jì)末、20 世紀(jì)初社會權(quán)的出現(xiàn)，側(cè)重于保護在社會中受到自然條件、勞動條件和其他經(jīng)濟條件制約而成為社會弱者的公民，不但要求國家對公民的社會權(quán)承擔(dān)不得侵犯的消極尊重義務(wù)和針對第三人侵害的保護義務(wù)，而且更要求國家對公民的社會權(quán)承擔(dān)給付義務(wù)。按照國家義務(wù)從尊重、保護到給付的產(chǎn)生時間先后順序構(gòu)建的國家義務(wù)體系，展示了國家義務(wù)履行難易程度的三個依次遞進層次。尊重義務(wù)最先產(chǎn)生，對國家的要求最低，只要國家堅持自由權(quán)的價值理念，嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，不干預(yù)、不妨礙人民正當(dāng)行使其權(quán)利便能實現(xiàn)。保護義務(wù)比尊重義務(wù)更進一步，需要國家在現(xiàn)有社會經(jīng)濟資源條件下采取適當(dāng)?shù)淖鳛榉绞?，預(yù)防、制止和救濟第三人對公民權(quán)利的侵害，因而受到一定條件的限制而比尊重義務(wù)實現(xiàn)難度要大。給付義務(wù)是在尊重義務(wù)和保護義務(wù)層次之上的更高層次的國家義務(wù)，它對國家的要求更加苛刻，也是國家義務(wù)履行的難點和重點所在。因為給付義務(wù)的履行不僅受一國經(jīng)濟發(fā)展水平的限制，還受政治體制、文化傳統(tǒng)等政治、文化條件的影響，比尊重義務(wù)和保護義務(wù)的實現(xiàn)受到更多的主客觀因素制約。

將國家義務(wù)構(gòu)造概括為尊重、保護和給付三個依次遞進層次，在內(nèi)容上清晰地顯示了國家針對不同情況承擔(dān)的不同義務(wù)。將該理論模型分析國家在民生保障中的法律義務(wù)，將形成民生保障具體而完整的國家義務(wù)體系。

尊重義務(wù)是民生保障的第一層次國家義務(wù)，也是是國家義務(wù)中首要的、最根本的、最主要的義務(wù)，來源于基本權(quán)利的防御權(quán)功能和抑制國家的理念，主要體現(xiàn)在兩個方面:第一，充分尊重公民的民生利益，不侵害、不干涉公民的福利以及創(chuàng)造福利的自由。第二，抑制國家權(quán)力，將國家權(quán)力的行使嚴(yán)格控制在保障民生需要的法定范圍和法定程序之內(nèi)。

保護義務(wù)是民生保障的第二層次國家義務(wù)，是在國家以外的第三人侵害民生時產(chǎn)生的國家義務(wù)。根據(jù)第三人侵害的可能性、實在性和破壞性，可以將第三人侵害劃分為事先、事中和事后三個階段，從而國家的保護義務(wù)可細(xì)化為預(yù)防、排除和救濟的保護義務(wù)。因而民生保障的國家保護義務(wù)應(yīng)從三個方面確定:第一，事先預(yù)防，主要表現(xiàn)為立法的義務(wù);第二，事中排除，主要表現(xiàn)為執(zhí)法的義務(wù);第三，事后救濟，主要表現(xiàn)為司法的義務(wù)。

給付義務(wù)是民生保障的第三層次國家義務(wù)，是公民享有維持人性尊嚴(yán)基本的物質(zhì)或經(jīng)濟利益，通過再分配以財政轉(zhuǎn)移支付的方式實現(xiàn)，在形式上表現(xiàn)為產(chǎn)品性給付義務(wù)和程序性給付義務(wù)，在效果上表現(xiàn)為保障基本生存、均衡生存負(fù)擔(dān)。給付義務(wù)的內(nèi)容確定應(yīng)根據(jù)我國民生問題的特點堅持以下原則:(1)建立普遍性的民生保障機制，分別與中國歷史上基于身份的社會保障和福利國家由普遍性轉(zhuǎn)向補殘性的保障對應(yīng);(2)基于大國國情協(xié)調(diào)中央與地方的給付義務(wù)，與福利國家給付地方化以變相削減福利對應(yīng);(3)加強公共給付產(chǎn)品的市場化以提高給付效率，與福利國家旨在削減福利的福利市場化改革對應(yīng)。

四、民生保障國家義務(wù)之司法救濟

國家負(fù)有民生保障的國家義務(wù)，而相應(yīng)的國家義務(wù)的履行不僅是民生得到保障的表現(xiàn)，而且是促進民生保障的重要手段。僅僅作為政治任務(wù)、社會政策或經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)的民生保障因沒有法律效力很難獲得強制性實現(xiàn)，作為國家義務(wù)的民生保障雖然具有法律上的約束力，但是如果國家不履行或不完全履行其義務(wù)時沒有相應(yīng)的矯正、救濟機制，民生保障很可能將成為政府的“民生形象工程”。因此，國家義務(wù)是否具有可訴性及其程度是民生保障能否獲得最終實現(xiàn)的關(guān)鍵。分析民生保障各層次國家義務(wù)的可訴性是民生保障司法救濟的嶄新視角，它有助于避免和彌補直接從民生保障本身探討其可訴性存在的一些固有的不足。

“國家義務(wù)的可訴性是指有權(quán)司法機關(guān)對國家義務(wù)行為的司法審查，亦即對國家義務(wù)正當(dāng)行使的司法強制的可能性，實質(zhì)上是對國家義務(wù)的一種司法監(jiān)督?！保?0］國家義務(wù)的可訴性及其程度受到以下五個因素的制約:

第一，該國家義務(wù)是憲法義務(wù)還是法律義務(wù)。在沒有建立違憲司法審查制度的國家，憲法上的國家義務(wù)即使被違反也不能由司法機關(guān)來救濟，而法律上的國家義務(wù)就有可能受到司法機關(guān)的審查。

第二，該國家義務(wù)是抽象法律義務(wù)還是具體法律義務(wù)。抽象法律義務(wù)和具體法律義務(wù)分別指向抽象國家行為和具體國家行為。抽象法律義務(wù)由于其內(nèi)容概括性、原則性強，或者指向含糊、實施機構(gòu)不明確，雖然為法律明確規(guī)定，其司法的強制性低，不具或只具有一定程度的可訴性。因而一些國家的法律將抽象國家行為排除在訴訟范圍之外，如我國行政訴訟法就將受案范圍限制為具體行政行為，抽象行政行為不受司法審查。而具體法律義務(wù)則不存在這方面的限制。

第三，該國家義務(wù)是積極義務(wù)還是消極義務(wù)。一般認(rèn)為，積極義務(wù)需要國家利用現(xiàn)有資源采取積極作為措施，受到資源有限制約而不具或只具有一定程度的可訴性;消極義務(wù)只需國家不作為即可實現(xiàn)，因而是可訴性的。

第四，該國家義務(wù)履行的難易程度。國家義務(wù)內(nèi)容構(gòu)造顯示，在尊重、保護和給付遞進式國家義務(wù)中，尊重義務(wù)最易履行，而給付義務(wù)履行難度最大。與此相對應(yīng)，尊重義務(wù)的可訴性程度最高，給付義務(wù)的可訴性程度最低。

第五，司法機關(guān)對該國家義務(wù)的裁決能力大小。民生保障的國家義務(wù)是否可由法院受理并裁決，除了法律規(guī)定外，還取決于法院自身審查該國家義務(wù)的能力。如著名人權(quán)學(xué)者克萊格·斯高特(Craig Scott)和派崔克·麥克萊姆(Patrick Macklem)在針對南非新憲法中的社會經(jīng)濟權(quán)利的可訴性的論辯中指出，可訴性亦指司法機關(guān)裁決國家是否履行憲法規(guī)定的尊重、保護或?qū)崿F(xiàn)個人權(quán)利的義務(wù)的能力。［21］他們明確地將國家義務(wù)的可訴性問題與司法機關(guān)的本質(zhì)與特征、司法機關(guān)是否擁有裁決的能力和權(quán)能聯(lián)系在一起。

因此，國家義務(wù)的可訴性及其可訴程度，由該國家義務(wù)本身的性質(zhì)、內(nèi)容、履行難易程度以及司法機關(guān)的裁決能力大小決定。

具體到民生保障的國家義務(wù)，每種義務(wù)因其性質(zhì)、內(nèi)容以及履行難易程度不同，對義務(wù)主體的要求不一樣，在可訴性方面也存在差別。在我國，由于違憲司法審查制度闕如，憲法上的國家義務(wù)不具有可訴性，因而這里只討論法律上的民生保障國家義務(wù)的可訴性。

尊重義務(wù)，即義務(wù)主體不干涉權(quán)利主體享受權(quán)利的消極義務(wù)，反映了基本權(quán)利的防御權(quán)功能。這種消極義務(wù)是直接的、立即生效的，也是自動執(zhí)行的而不需要國家的積極措施，因而其受到侵害后可由司法進行裁決而具有完全的可訴性。

保護義務(wù)是“當(dāng)公民基本權(quán)利遭到私法主體(私人)的侵害時，國家有義務(wù)采取積極有效的保護措施……由于國家保護義務(wù)功能主旨在保障公民的自由不受侵犯，因此它同防御權(quán)功能一樣，首先體現(xiàn)了法治國家中的自由權(quán)理念，而不是社會國家中的社會權(quán)理念?！保?2］保護義務(wù)是一種積極義務(wù)，但它又與防御權(quán)一樣體現(xiàn)了自由法治國家中的自由權(quán)理念，加之其內(nèi)容比較復(fù)雜，因而其可訴性應(yīng)做具體分析。保護義務(wù)包括預(yù)防、排除和救濟義務(wù)，其中，預(yù)防的保護義務(wù)是指國家的制度保障義務(wù)、組織和程序保障義務(wù)，是指向不確定主體的抽象義務(wù)，也是積極義務(wù)，因而一般是不可訴的。而排除和救濟的保護義務(wù)，因為針對的是特定的權(quán)利主體和具體的國家行為，因此是可訴的。

問題的重心和難點是給付義務(wù)的可訴性。給付義務(wù)要求國家采取措施以創(chuàng)造條件使每個人都能夠采取必要行動來滿足自己的需求，在缺乏其他可能性的前提下，直接提供諸如食品等基本需要。國家民生保障給付義務(wù)的履行，不僅取決于國家在民生保障方面積極與否的態(tài)度，而且取決于一定時期的國民生產(chǎn)總值，即國家可利用的資源數(shù)量。給付義務(wù)依賴于國家可以獲得的資源，資源的稀缺性不可能使所有民生內(nèi)容全部得到實現(xiàn)，但也不能因此否定給付義務(wù)的可訴性。給付義務(wù)包括抽象義務(wù)與具體義務(wù)，雖然抽象義務(wù)即民生保障的制度性保障義務(wù)、組織與程序保障義務(wù)一般不具有可訴性，但具體義務(wù)是對具體民生事項的提供和幫助義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到司法救濟。國家至少在某種程度上應(yīng)承擔(dān)直接的、立即生效的給付義務(wù)即可由司法裁決的法律義務(wù)。準(zhǔn)確地說，國家應(yīng)承擔(dān)維持人的尊嚴(yán)的最低限度的核心義務(wù)，確保每個人的生活至少達到一個最基本符合人的尊嚴(yán)的水平，如基本公共教育、基本醫(yī)療保險、最低生活保障，等等。

五、結(jié)語

民生保障研究受到政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)等社會科學(xué)的青睞，表明了民生保障是一項重要復(fù)雜的社會工程，需要從不同側(cè)面去探尋其實現(xiàn)路徑。法學(xué)界的努力已然把民生保障設(shè)計為一座以法建構(gòu)的法治大廈，并采用法學(xué)范疇的磚瓦——公民權(quán)利從大廈的“大門”鋪設(shè)了一條通向民生大廈的大道。然而公民權(quán)利要想兌換為民生利益，還需要國家履行相應(yīng)的法律義務(wù)。民生保障的國家義務(wù)研究打開了民生保障大廈的另一扇門，與民生公民權(quán)利的大廈“大門”相比，民生國家義務(wù)是大廈里面的、不易被發(fā)現(xiàn)的“小門”。然而，正是這扇“小門”與民生直接相連，只有進入這扇“小門”才能享受到民生利益。至此，我們來到法學(xué)界建構(gòu)的民生法治大廈，經(jīng)由民生公民權(quán)利的“大門”，跨越民生國家義務(wù)的“小門”，享用實在而非“形象工程”的民生大餐。國家義務(wù)是民生的根本保障。

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