李英華

動態(tài)商標(biāo)是有別于傳統(tǒng)商標(biāo)的一種新型商標(biāo)形態(tài)。其構(gòu)成要素是動態(tài)的，需要通過電子視頻等電子媒介來表現(xiàn)。動態(tài)商標(biāo)具有很強(qiáng)的感染力和視覺沖擊力。在如今多媒體技術(shù)高度發(fā)展的電子互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，動態(tài)商標(biāo)受到各國的廣泛關(guān)注。在商標(biāo)法中對動態(tài)商標(biāo)加以承認(rèn)，并制定相應(yīng)的申請程序，無疑是各國立法的必然走向。2006年世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）通過了《商標(biāo)法新加坡條約》，將3D鐳射、動態(tài)、位置、氣味、顏色及聲音商標(biāo)納入商標(biāo)保護(hù)范圍，使商標(biāo)種類更加多元化。我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定動態(tài)標(biāo)志這一商標(biāo)要素。在2011年的《商標(biāo)法》第三次修訂草案征詢意見稿中增加了聲音、單一顏色非傳統(tǒng)商標(biāo)的規(guī)定，對動態(tài)商標(biāo)也未提及。通過上文的分析，本文認(rèn)為有必要在我國商標(biāo)法中對動態(tài)標(biāo)志這一要素加以明確規(guī)定，允許動態(tài)商標(biāo)的注冊申請，在制定相應(yīng)的申請程序，使動態(tài)商標(biāo)的申請具有可操作性。

一、動態(tài)商標(biāo)的獨(dú)特特征

“動態(tài)商標(biāo)”是指為視覺可感知的移動的物體及其與動作的集合，像電視或影片一樣有連續(xù)的短暫動作，借助影像、計(jì)算機(jī)等表達(dá)，區(qū)別出商品或服務(wù)來源。動態(tài)商標(biāo)是科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物。動態(tài)商標(biāo)以其“動感”而獨(dú)具魅力，引起了國際社會的廣泛關(guān)注。

第一、構(gòu)成動態(tài)商標(biāo)的要素是運(yùn)動元素或包含運(yùn)動元素。這與靜態(tài)商標(biāo)不同。靜態(tài)商標(biāo)通常有靜止的文字、字母、數(shù)字或圖形等組成。動態(tài)商標(biāo)需要保護(hù)的對象是一些動作或運(yùn)動狀態(tài)本身。第二、動態(tài)商標(biāo)需要通過計(jì)算機(jī)、電視、電影等電子視頻方式來表達(dá)。動態(tài)商標(biāo)具有時(shí)間維度，是在一段時(shí)間內(nèi)的作出的動作，需要借助電子媒介表現(xiàn)出來。第三、動態(tài)商標(biāo)具有較強(qiáng)的視覺沖擊力。其形式生動活潑，容易引起人們的共鳴。這區(qū)別于靜態(tài)商標(biāo)的呆滯和缺乏視覺沖擊力。雖然從商標(biāo)法理論上講，任何具有識別性的標(biāo)志，只要人類五官可以感知，該標(biāo)志符合商標(biāo)法保護(hù)的基本要求，即可受到商標(biāo)法保護(hù)。但是，基于立法水平、司法資源總量及其他各種因素，條件的限制使得商標(biāo)法保護(hù)的對象不可能面面俱到。

二、動態(tài)標(biāo)志納入商標(biāo)法保護(hù)的必要性。

首先，動態(tài)商標(biāo)是隨著非傳統(tǒng)商標(biāo)的產(chǎn)生而產(chǎn)生、隨著非傳統(tǒng)商標(biāo)的發(fā)展而發(fā)展的。隨著技術(shù)的進(jìn)步和社會的發(fā)展，聲音、氣味、味覺、全息圖、鐳射圖等被作為商業(yè)標(biāo)識，用以區(qū)分自己生產(chǎn)的商品與他人的商品。雖然初始階段接受此類信息作為商標(biāo)加以保護(hù)的國家并不多，但商標(biāo)立法發(fā)展至今，接受此類信息作為商標(biāo)保護(hù)的國家越來越多，尤其是《商標(biāo)法新加坡條約》的制定與生效，在國際公約的層面上推動著非傳統(tǒng)商標(biāo)的立法保護(hù)。保護(hù)動態(tài)商標(biāo)以及其他非傳統(tǒng)商標(biāo)，不僅是適應(yīng)科技進(jìn)步和時(shí)代發(fā)展的需要，也是積極參與商標(biāo)法國際規(guī)則的制定，維護(hù)本國利益的需要。動態(tài)商標(biāo)可以說是技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。雖然如今明確規(guī)定接受動態(tài)商標(biāo)的國家并不多，但時(shí)代在發(fā)展，技術(shù)不會停滯不前，動態(tài)商標(biāo)如今已經(jīng)受到國際社會的廣泛關(guān)注，在商標(biāo)法中明確保護(hù)動態(tài)商標(biāo)及相應(yīng)申請程序的國家也越來越多。動態(tài)商標(biāo)的發(fā)展歷史雖然只有一、二十年，但如今的新生事物可能就會成為未來的主流。

其次，構(gòu)成傳統(tǒng)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字、符號和圖片等要素資源并不是無限的，這些有限的資源并不能滿足社會的長久需求。尤其是在電子商務(wù)飛速發(fā)展、繁榮的今天，對動態(tài)商標(biāo)的保護(hù)提出了要求。傳統(tǒng)的商品銷售方式是消費(fèi)者通過實(shí)際接觸產(chǎn)品或服務(wù)，借由商品或服務(wù)上的商標(biāo)信息，將之與其他商品或服務(wù)加以區(qū)分。但在電子商務(wù)中，消費(fèi)者并沒有實(shí)際接觸商品，不可能通過商品上的商標(biāo)信息對商品的真實(shí)情況進(jìn)行區(qū)分和判斷。雖然通過文字描述說明商品的信息，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)的信息量非常龐大，以淘寶、京東、易趣、當(dāng)當(dāng)?shù)染W(wǎng)絡(luò)交易平臺為例，每天都有數(shù)以百萬計(jì)的消費(fèi)者與商家在進(jìn)行交易。如若僅依靠有限的靜態(tài)標(biāo)志對商品加以說明，極有可能造成混同，不僅不利于消費(fèi)者，也會損害到商家的利益。

最后，動態(tài)標(biāo)志在某些情況下雖然可以由版權(quán)法或者反不正當(dāng)競爭法等來進(jìn)行保護(hù)。但，用商標(biāo)法對動態(tài)標(biāo)志進(jìn)行保護(hù)更為恰當(dāng)。版權(quán)法要求作品具有獨(dú)創(chuàng)性，未違反版權(quán)法的禁止性規(guī)定即可受到版權(quán)法保護(hù)。其允許相同或類似的作品同時(shí)存在，只要作品是獨(dú)立創(chuàng)作，未抄襲他人作品。如果該相同或類似作品（動態(tài)標(biāo)志）用作商業(yè)標(biāo)志，這種共存就極可能導(dǎo)致混淆，與商標(biāo)的基本原則是相違背的。而將作品（標(biāo)志）注冊為商標(biāo)，在申請商標(biāo)注冊時(shí)會對該標(biāo)志進(jìn)行初步審查，公布該標(biāo)志，提供一定時(shí)間供相關(guān)權(quán)利人提出異議。這就基本上排除了這種共存的情形。反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是被動的、兜底性的，其并不賦予當(dāng)事人主動性的權(quán)利。反不正當(dāng)競爭法對當(dāng)事人的救濟(jì)往往是在不正當(dāng)競爭行為發(fā)生之后，對他人權(quán)益已經(jīng)造成損害的情況下才做出的。這種保護(hù)的“滯后性”對動態(tài)標(biāo)志使用人來說，有時(shí)候是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播速度非常之快。不正當(dāng)競爭者使用該動態(tài)標(biāo)志并進(jìn)行大范圍的反復(fù)宣傳，就有可能導(dǎo)致消費(fèi)者認(rèn)為不正當(dāng)競爭者是該動態(tài)標(biāo)志的“真正”所有人，而原動態(tài)標(biāo)志所有人反而成了動態(tài)標(biāo)志的盜用者。如果用商標(biāo)法對動態(tài)標(biāo)志加以保護(hù)，賦予動態(tài)標(biāo)志所有人以商標(biāo)權(quán)，動態(tài)商標(biāo)權(quán)人就能利用其權(quán)利，主動的對動態(tài)標(biāo)志進(jìn)行保護(hù)，將侵權(quán)行為遏制在初始階段，減少損失。

（作者單位：北京中潤律師事務(wù)所）