莫洪憲　周天泓

一、基本案情

2001年9月18日，武漢市無線電電容器廠（國有企業(yè)）與武漢市中奇房地產(chǎn)開發(fā)公司就該廠所屬的一塊地簽訂轉(zhuǎn)讓合同。10月11日，中奇公司支付完約定的價款。之后不久，中國銀行委托東方資產(chǎn)管理公司在江岸區(qū)法院起訴電容器廠，要求其償還2000萬元債務(wù)，并擬查封該地。中奇公司為搶先得到該地，與電容器廠商議，虛構(gòu)雙方之間存在債務(wù)，并通過漢南區(qū)人民法院鄧家口法庭法官金某，使法庭受理該案并查封了該地。之后，中奇公司在辦理土地過戶時，市政府出臺了土地轉(zhuǎn)讓新規(guī)。根據(jù)新規(guī)中奇公司將很難得到土地。金某、中奇公司和電容器廠于是合謀偽造合同，制造虛假庭審筆錄，增加訴訟請求。經(jīng)指定管轄，由漢南區(qū)法院受理該案。此后，金某安排書記員更改庭審筆錄時間，偽造判決確認債務(wù)，通過調(diào)解方式?jīng)Q定土地轉(zhuǎn)讓。2002年9月12日，漢南區(qū)法院裁定涉案土地的查封有效期至中奇公司獲得該地塊的過戶為止，并由金某執(zhí)行。2003年9月12日，該地塊的過戶轉(zhuǎn)讓完畢。

二、分歧意見

第一種意見認為，金某構(gòu)成《刑法》399條第2款的民事枉法裁判罪，其他涉案人員構(gòu)成民事枉法裁判罪的共犯，追訴時效從2003年9月12日起計算。

第二種意見認為，金某構(gòu)成《刑法》第399條第2款的民事枉法裁判罪，其他涉案人員構(gòu)成民事枉法裁判罪的共犯，追訴時效從2002年5月27日左右起計算（2002年6、7月間，金某安排書記員將2002年6月7日的庭審筆錄時間改為“2002年5月17日”，并偽造了時間為“2002年5月27日”的判決）；金某與書記員還涉嫌《刑法》第399條第3款的執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，但由于損失無法計算，故不構(gòu)成犯罪。

三、評析意見

（一）關(guān)于本案的定性

1.金某是否構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪？對此，筆者持肯定態(tài)度。一方面，聯(lián)系民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，審判員金某違規(guī)參與裁判的執(zhí)行并從中擅權(quán)，違法作出執(zhí)行裁定，這是濫用職權(quán)的行為。根據(jù)《刑法》第399條第3款規(guī)定，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪顯然屬于結(jié)果犯，即只有出現(xiàn)“致使當事人或者其他人的利益遭受重大損失”的結(jié)果方能成罪。最高人民檢察院2006年發(fā)布的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》（以下簡稱“立案標準”）對此結(jié)果進行了細化，將下列情節(jié)視為本罪的“情節(jié)嚴重”：（1）枉法裁判，致使當事人或者其近親屬自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的；（2）枉法裁判，造成個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失10萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿10萬元，但間接經(jīng)濟損失50萬元以上的；（3）枉法裁判，造成法人或者其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失20萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿20萬元，但間接經(jīng)濟損失100萬元以上的；（4）偽造、變造有關(guān)材料、證據(jù)，制造假案枉法裁判的；（5）串通當事人制造偽證，毀滅證據(jù)或者篡改庭審筆錄而枉法裁判的；（6）徇私情、私利，明知是偽造、變造的證據(jù)予以采信，或者故意對應(yīng)當采信的證據(jù)不予采信，或者故意違反法定程序，或者故意錯誤適用法律而枉法裁判的；（7）其他情節(jié)嚴重的情形。由此可見，無論是刑法規(guī)定還是司法解釋都沒有因為“損失無法計算”就可以認定行為“不構(gòu)成犯罪”，而且“損失無法計算”恰好說明了實際損失是存在的。同時，考慮到金某違法使鄧家口法庭受理虛假訴訟并查封土地，已致使中國銀行對電容器廠享有的合法債權(quán)遭到損害，只要中國銀行與電容器廠的債權(quán)在最后的判決執(zhí)行時依然存在，這部分損失也是可以計算的。因此“損失無法計算，故不構(gòu)成犯罪”的意見不妥。另一方面，筆者以為根據(jù)本罪在刑法典中所處的位置，其保護的主要法益應(yīng)為司法活動的公正性和司法機關(guān)的威信，其次才是當事人或者其他人的利益。因此，本罪雖然在犯罪構(gòu)成上屬于結(jié)果犯，但從法益保護的刑法目的出發(fā)，司法實踐不應(yīng)局限于“立案標準”所規(guī)定的具體的已然結(jié)果。違法執(zhí)行判決、裁定情節(jié)嚴重，對主要法益造成現(xiàn)實損害且可能導(dǎo)致重大未然損失的，也應(yīng)當以本罪追究責(zé)任。本案中，金某濫用職權(quán)違法執(zhí)行裁判已嚴重損害司法公正和司法威信，而且聯(lián)系當時市政府頒布的新規(guī)，其行為使中奇公司免除了招、拍、掛程序而違法獲得了該地，破壞了土地交易的公平競爭，同時使國有資產(chǎn)（電容器廠是國有企業(yè)）也造成了未然的損失，因此對金某可以本罪論處。

2.對金某是否適用數(shù)罪并罰？筆者以為作為審判員的金某先枉法裁判后參與裁判的執(zhí)行并從中擅權(quán)的前后兩個行為受一個犯意支配，實施前行為以后，在原法益的范圍內(nèi)又實施了一個對前行為所造成的不法狀態(tài)加以利用的后行為，該后行為的不法內(nèi)涵已包括在前行為的評價范圍內(nèi)，即使后行為本身符合執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成，但由于行為人缺乏期待可能性而不應(yīng)與前行為數(shù)罪并罰，此即學(xué)理上的“事后不可罰”。正如實務(wù)中對行為人盜竊后的銷贓行為一般不再做單獨評價一樣，對于金某的后行為也不宜與前行為做數(shù)罪處理，而應(yīng)作為民事枉法裁判罪的從重處罰情節(jié)加以適用。

（二）關(guān)于本案訴訟時效的計算，筆者同意第一種意見

首先，民事枉法裁判罪的法益侵害具有后續(xù)性，追訴時效的起算點也應(yīng)該具有相應(yīng)的后續(xù)性。理論上，民事枉法裁判罪侵害的法益是民事審判活動的公正性以及國家與他人的利益，前者是主要法益，后者是次要法益。從本罪的犯罪構(gòu)成上來看，枉法裁判一經(jīng)作出達到情節(jié)嚴重就對主要法益產(chǎn)生了損害，已經(jīng)構(gòu)成本罪，但是需要注意的是該行為對次要法益的損害只是應(yīng)然層面上的。唯有該錯誤的裁判得到切實有效的執(zhí)行，才是實然層面上的損害。而且現(xiàn)實中錯誤裁判是否達到“情節(jié)嚴重”有時也只有在實際執(zhí)行后方能顯現(xiàn)。最高人民檢察院頒布的《立案標準》中認定民事枉法裁判罪“情節(jié)嚴重”的前三種情節(jié)也是當然地包括枉法裁判的執(zhí)行給當事人、法人或者其他組織造成的損失的，否則易導(dǎo)致本罪的處罰范圍過于狹窄。因此，執(zhí)行后的損害結(jié)果既有可能是本罪的構(gòu)成要件，又與追究本罪的責(zé)任有著因果聯(lián)系。如果僅將追訴時效的起算點停留在應(yīng)然上，而不考慮實然的危害后果，無疑會使法益得不到全面有效的保護，也不符合國民的司法感情，更不利于打擊此類犯罪。

其次，就刑法上規(guī)定追訴時效的根據(jù)而言，筆者以為無論是“改善推測說”、“準受刑說”、“規(guī)范感情緩和說”還是“尊重事實說”，其中都蘊含這樣的法理：犯罪行為自起算點之后在某一個階段產(chǎn)生的“狀態(tài)”都不會差于前面階段的“狀態(tài)”。例如，“規(guī)范感情緩和說”認為隨著時間的經(jīng)過，社會對犯罪的規(guī)范感情得以緩和，不一定要求給予現(xiàn)實的處罰?？墒侨绻袷峦鞣ú门凶锏淖吩V時效起算點從裁判做出的那一刻開始計算，由于后續(xù)還有一個裁判的執(zhí)行行為，此一階段的“狀態(tài)”不可能優(yōu)于前面階段的“狀態(tài)”，相反還有可能更差，因為裁判實際執(zhí)行時所帶來的損害不比“作出枉法裁判”小，社會對犯罪的規(guī)范感情并沒有得以緩和。而將裁判實際執(zhí)行后作為時效起算點則不會出現(xiàn)這樣的情況。

最后，從法條解釋上來看，完全可以將《刑法》第89條第1款的前段“追訴期限從犯罪之日起計算”中的“犯罪之日”解釋成犯罪行為停止之日。正如前文所述，金某執(zhí)行判決的行為是在前行為侵害的法益范圍內(nèi)實施的對前行為所造成的不法狀態(tài)加以利用的后行為，該后行為的不法內(nèi)涵已包括在前行為的評價范圍內(nèi)，所以前后行為具有法益侵害的一體性。從犯罪的全過程來看，枉法裁判的執(zhí)行應(yīng)當看成是“枉法”行為的繼續(xù)，而不是“枉法”狀態(tài)的繼續(xù)，因為枉法裁判不是一個單純地裁判過程，其做出的判決也不是只停留在紙面上的判決，不被執(zhí)行的裁判是沒有任何意義的，執(zhí)行是枉法裁判的應(yīng)有之意。因此從法益侵害的一體性與行為的完整性上來說，我們可以將審判行為與執(zhí)行行為視為一個完整的“枉法裁判”行為。執(zhí)行行為完畢之日正是“枉法裁判”停止之時，追訴時效當從此開始計算。

綜上所述，筆者以為金某構(gòu)成民事枉法裁判罪，對該罪的追訴時效應(yīng)該從2003年9月12日開始計算。本案中除金某外的其他涉案人員，如有教唆、幫助行為的，應(yīng)當構(gòu)成民事枉法裁判罪的共犯。在共同犯罪的場合，應(yīng)以共犯人中的最終行為終了之日，起算對所有共犯人的追訴期限。[1]因此，對共犯的追訴時效也應(yīng)當從2003年9月12日開始計算。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第568頁。