石必勝

在專利授權確權審判實踐中，為了避免受到事后諸葛亮的影響，筆者認為應當顛倒技術方案理解順序的傳統(tǒng)做法，采用倒序法。所謂倒序法，是指先理解對比文件中的現(xiàn)有技術，然后再理解本專利的技術方案。為了驗證這種做法是否有效，筆者在專利授權確權審判實踐中進行了三年多的實踐。實踐情況表明，這種倒序法可操作性強，有利于專利創(chuàng)造性判斷的客觀化。在本文中，筆者擬從以下幾個角度來介紹這種倒序法：第一，倒序法的必要性；第二，倒序法的可行性；第三，具體實施倒序法的三步法。

一、倒序法的實踐價值

我國《專利法》第二十二條規(guī)定，專利創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發(fā)明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步?！秾＠麑彶橹改稀芬?guī)定，發(fā)明有突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術是非顯而易見的。在我國，不僅僅審查員，法官也同樣適用上述標準來判斷發(fā)明創(chuàng)造是否具備創(chuàng)造性。顯而易見性在根本上是一個主觀認識，因此各國專利創(chuàng)造性判斷都面臨著克服主觀性、促進客觀化的問題。

專利創(chuàng)造性判斷的主觀性主要源自于以下因素：第一，專利創(chuàng)造性判斷者掌握的信息不完整。第二，事后諸葛亮的影響。正如麥肯納（McKenna）法官在Diamond Rubber案中所認識到那樣，馬后炮總是容易的，問題一旦解決了，就不再有困難?；仡^來看，新事物常常看起來就在眼皮子底下，唾手可得，常人只要稍微注意一點就能發(fā)現(xiàn)。第三，判斷主體的分散性和判斷方法的差異性。為了促進專利創(chuàng)造性判斷的客觀化，可以采取以下主要對策：第一，重視輔助判斷因素的作用，使判斷者掌握的信息更加完整。第二，判斷主體的集中化和同質化。第三，判斷方法和步驟的規(guī)范化。倒序法，正是通過改進判斷方法和步驟來避免事后諸葛亮的不利影響。

二、倒序法的理論基礎

倒序法能不能避免事后諸葛亮的不利影響，可以根據心理學的一些理論來分析。為了論證倒序法的必要性，下面介紹兩個心理學理論上的重要概念，一個是錨定效應（Anchoring Effect），一個是后見之明偏差（Hindsight Bias）。

錨定效應是普遍存在的一種現(xiàn)象， 它是指在不確定狀態(tài)判斷過程中， 人們以最初的信息（數(shù)據或其他參數(shù)）為參照點來調整對事件的估計， 致使最后的估計值趨向于開始的錨定值， 并由此導致錯誤的決策。研究表明，錨定效應不只是局限在單純的數(shù)字判斷中， 它時刻發(fā)生在真實世界不確定狀態(tài)下的各種判斷與決策之中。在專利創(chuàng)造性判斷的傳統(tǒng)做法中，判斷者事先知道了發(fā)明創(chuàng)造的技術方案，在現(xiàn)有技術基礎上評估發(fā)明創(chuàng)造是否容易作出時，容易將其事先知道的發(fā)明創(chuàng)造的技術信息作為錨定值，從而影響其對本專利是否顯而易見的判斷。

后見之明偏差是與錨定效應相關的心理學術語。心理學家菲斯科霍夫（Fischhoff）對后見之明偏差定義為：后見判斷（可得益于事件結果反饋的判斷）與先見判斷（不知曉事件結果時的判斷）的系統(tǒng)差異。心理學家歸納了人們產生后見之明偏差的4種原因，其中一種是錨定于當前觀點而調整推斷初始觀點。

后見之明偏差的不利影響廣泛存在于專利創(chuàng)造性判斷中。除了前述的麥肯納法官，美國最高法院的法蘭克福特（Frankfurter）法官1943年對無線電報發(fā)明者馬可尼（Marconi）的發(fā)明進行創(chuàng)造性評述時，批評其他法官受到了后見之明偏差的影響。他表示，以后見之明的眼光重新審視，當然會覺得被公開之前相對于任何大腦都不是顯而易見的東西會變得顯而易見。

后見之明偏差對專利創(chuàng)造性判斷產生負面影響主要源于傳統(tǒng)做法中技術方案的理解順序。按照傳統(tǒng)的技術方案理解順序，由于判斷者事先知道了本發(fā)明的技術方案，知道如何解決技術問題，判斷者往往會高估自己先前知道的技術方案就應當如此的判斷，從而認為本領域技術人員也應當有這樣的判斷，因此更容易認為本專利或本申請相對于本領域技術人員而言是顯而易見的。后見之明偏差現(xiàn)象不利于決策者作出正確的判斷和決策，為了消除后見之明偏差，心理學家提出了很多決定方案。筆者的實踐表明，應當改變傳統(tǒng)的技術方案理解順序。倒序法的核心是，改變專利創(chuàng)造性判斷者接觸信息的順序，使其在只知道現(xiàn)有技術及其技術問題，不知道本發(fā)明如何解決該問題的情況下，有機會親身體驗本領域技術人員解決該技術問題的難度。當判斷者在結果不確定的情況下思考如何解決相應技術問題時，就更加接近本發(fā)明作出前本領域技術人員的真實狀態(tài)了。這種信息接觸先后順序的變化，能夠在一定程度上使判斷者“穿越”到申請日，避免受到申請日之前并不存在的信息的影響，因此能夠有效消除后見之明偏差產生的原因。

三、倒序法的可行性

在我國，對于專利創(chuàng)造性判斷的基本步驟，人民法院基本采用了《專利審查指南》規(guī)定的三步法。雖然倒序法有可能替代三步法，但也可以與三步法相兼容。在堅持三步法的情況下，倒序法只是要求在進行三步法判斷之前，改變傳統(tǒng)做法中的技術方案理解順序。在專利創(chuàng)造性判斷實踐中適用倒序法，并不會改變我國專利創(chuàng)造性判斷實踐中的現(xiàn)行基本做法。

與專利創(chuàng)造性判斷相關的主要程序有：專利實審部門對發(fā)明的實質審查；專利復審委員會對發(fā)明專利申請駁回決定的復審；專利復審委員會對無效請求的審查；人民法院在專利授權案件中對駁回復審決定的審查，或者在專利確權案件中對無效決定的審查。在實質審查程序中，由于審查員要事先知道本申請的技術信息才能去檢索對比文件，因此審查員無法適用倒序法。當然，也可以改革現(xiàn)有的做法，由不同的審查員來分別檢索對比文件和判斷創(chuàng)造性。在專利復審程序中，審查員完全可以改變傳統(tǒng)的順序，先了解對比文件中的現(xiàn)有技術，再了解本發(fā)明的技術方案。在司法程序中，法官更是可以這樣做。因此，從程序的角度來看，倒序法有適用的可能性。

為了有效達到倒序法的目的，在具體實施過程中應當遵守以下步驟：第一步，整體地、綜合地理解被審查員或無效請求人作為最接近現(xiàn)有技術的技術方案，既全面理解其技術特征，又充分理解其要解決的技術問題、取得的技術效果。特別需要注意的是，在第一步中要避免考慮或涉及本申請或本專利的技術方案。在充分理解最接近現(xiàn)有技術的基礎上，對發(fā)明人或審查員主張的最接近現(xiàn)有技術中存在的客觀技術問題進行了解，搞清楚為了達到什么目的需要對現(xiàn)有技術進行改進。此時同樣需要注意，不能涉及本發(fā)明的具體技術方案。第二步，在思考如何解決最接近現(xiàn)有技術存在的技術問題的情況下，帶著問題再去理解與最接近現(xiàn)有技術相結合的其他現(xiàn)有技術的技術方案。分析現(xiàn)有技術是否存在解決辦法。在現(xiàn)有技術都理解之后，判斷者還要假想自己是本領域技術人員的話，如何在現(xiàn)有技術的基礎上解決技術問題。由于此時判斷者仍然不知道本申請或本專利的具體技術方案，因此能夠更加客觀地體驗本領域技術人員要解決技術問題時面臨的困難。第三步，在分析了各種可能的解決方案及困難之后，再讓發(fā)明人介紹本發(fā)明的技術方案。此時，如何解決問題的答案才揭曉給判斷者，判斷者對是否顯而易見的判斷會更加客觀。

使用倒序法也存在一些難題。首先，判斷者在口頭審理前或者開庭前可能籠統(tǒng)地知曉本發(fā)明的技術領域等信息，但不能提前知曉本發(fā)明的具體技術方案，只能當庭按照倒序法的三步法理解技術方案。其次，在傳統(tǒng)做法已經形成習慣的情況下，當事人和審查員在介紹對比文件的技術方案時，很容易用本發(fā)明的技術信息作為比較對象，本發(fā)明的技術方案容易提前“泄露”給判斷者。再者，審查員或法官在傳統(tǒng)做法中形成的根深蒂固的習慣需要改變。綜合來看，上述困難是可以克服的。

四、結論

前面的分析表明，倒序法能夠得到心理學理論的支持，能夠有效促進專利創(chuàng)造性判斷的客觀化，既必要又可行，具有重要的實踐價值。因此，筆者大力倡導和推薦在專利創(chuàng)造性判斷中使用倒序法。

倒序法的核心是，改變專利創(chuàng)造性判斷者接觸信息的順序，使其在只知道現(xiàn)有技術及其技術問題，不知道本發(fā)明如何解決該問題的情況下，有機會親身體驗本領域技術人員解決該技術問題的難度。