譚翊飛

北京市東長安街14號大院的院門上，布滿了暗綠色爬山虎，僅露出白色的門牌。門口有武警24小時嚴守，外人難以入內。偶爾出現(xiàn)幾個訪民，隨即被帶走。這里現(xiàn)在是公安部大院。

百多年前，這片地區(qū)是清朝翰林院所在地。清王朝倒掉之后，圍繞翰林院房產(chǎn)歸屬，發(fā)生了一起著名的行政訴訟案。史料記載中，這是民國時期“國民控告官署”第一案。

是時，舊秩序正在崩潰，新秩序尚未建立。革命黨人雖然制定了臨時約法，并且規(guī)定人民可以起訴政府。但是訴訟程序不明，審理機構也未建立，法律仿如一張白紙。正是從這起爭奪翰林院房產(chǎn)的案件開始，古老中國“民告官”法律進程的序幕徐徐拉開。

這是一套完全不同于帝制中國管理國家的機制，其核心在于司法權對行政權的制衡。在西方，英美法系和大陸法系國家對于具體的機構設置并不相同，不同的法學理念所構建起的制度，在引入國中亦引發(fā)爭論，中國同樣如此。

對于古老的中國，如何設計一套讓司法權有效制約行政權的制度，百年來跌宕曲折，至今仍艱難前行。

在臺灣地區(qū)，延續(xù)80余年的行政訴訟體制至今仍在不斷改良，以適應社會需要。在大陸，施行20余年的行政訴訟法，至今尚未修訂，如何革故鼎新，避免因社會動蕩而沖擊原有法律秩序，使行政訴訟體制獲得民眾的信任，已是當務之急。

第一案

1912年，清王朝正在瓦解。各種新思潮在這個時代交互影響，行政法學思想是其中之一。

從日本研習法律回來的民國大律師汪有齡，在晚清宣統(tǒng)二年時即已組建了北京法學會。他深感國家法律人才缺乏，于是籌備興建一所專門培養(yǎng)法律人才的高等學府。此前他向晚清政府申請時碰壁，再向剛剛成立的民國政府申請，獲得通過，學校取名為“民國大學”。建校首先要有校舍，他向袁世凱提出利用前清翰林院作為辦學之用的申請，也得到了批準。

可是，這個地方已被工商部占用。時任工商部總長劉揆一，早年留學日本并加入同盟會，是當時大名鼎鼎的人物。他拒不讓出房產(chǎn)，汪有齡上告京師地方審判廳，要求審判廳判決，將翰林院交歸民國大學。

劉揆一聞此大怒，拒絕出庭答辯，僅以工商部公函知會審判廳。原來，在汪有齡之前，國務院已經(jīng)將翰林院劃給工商部使用。劉揆一還認為：“今即假定此案為侵害大學之所有權，亦屬行政處分問題。民國尚無行政裁判所，貴審判廳是否有權兼理行政上之訴訟，并無法律規(guī)定。”

中華民國臨時約法第十條規(guī)定：“人民對于官吏違法損害權利之行為，有陳述與平政院之權。”由于當時平政院還未建立，劉揆一據(jù)此認為，地方審判廳對此案根本沒有管轄權。

汪有齡則認為，國務院將翰林院劃給工商部是內部行政行為，“對人民不生效力”，且平政院未建立之前，如果地方審判廳沒有審判權，“豈非《約法》上所載之權利橫被剝奪”？

圍繞這一案件，知識界也發(fā)生分歧。當時的法學界，既有留學英美人士，也有留學德日者。雙方對于到底是專門設立行政法院，還是由普通法院審理，各執(zhí)一詞。

最終，汪有齡在此案中敗訴，學校也只好另尋他處興建，并更名為“朝陽大學”。這所大學對民國時期法律人才的培養(yǎng)影響深遠。

1913年，民國第一屆國會憲法起草委員會在天壇祈年殿會商。會議對是否設立平政院進行了廣泛的討論，并且進行了表決。中央民族大學法學院副教授宋玲在《清末民初行政訴訟制度研究》一書中記載，536位出席表決的議員中有371人反對設立平政院，平政院方案流產(chǎn)。不過，這部憲法草案尚未提交表決就因政爭而夭折。

1914年3月，袁世凱發(fā)布大總統(tǒng)39號令——《平政院編制令》，平政院由此設立，直屬于大總統(tǒng)，與司法審判機關相互獨立，平政院主管行政訴訟，負責察理行政官吏之違法不正行為，就行政訴訟及糾彈事件行使審判權；同時，除審理民告官案件外，平政院還設立肅政廳督察百官，大總統(tǒng)的權力得到加強。隨后通過的中華民國約法對于平政院建制予以確認，單獨設立行政法院的“二元制”體制也正式確立。

不過，民國初年軍閥混戰(zhàn)，政局動蕩，法制建設迂回曲折，平政院亦時興時廢。

北伐戰(zhàn)爭前夕，1925年，與作家魯迅有關的一起“民告官”案件在京師發(fā)生。時任教育部僉事職務的魯迅因為支持并參與學生運動，被教育部開除。隨后他將一紙訴狀提交給平政院，要求撤銷教育部的決定。這一次，原告獲勝，1926年4月，魯迅收到了勝訴判決書，官復原職。

1928年，南京國民政府二次北伐成功，定都南京。1933年6月23日，在今天的南京市中山北路101號，類似于平政院的行政法院成立。不過，行政法院不再直屬于總統(tǒng)，而是歸司法院管理。

此后，由國民黨主導建立的行政法院的體制在臺灣地區(qū)延續(xù)至今。臺灣“最高行政法院”官方網(wǎng)站的介紹，將其歷史追溯至民國三年設立的平政院。

舊枝新葉

1949年以后相當長的時間里，大陸“民告官”歷史是一篇空白頁。連年不斷的政治運動讓法治退出公眾生活?；靵y之后，為恢復秩序，法律再次受到重視。1978年后，時任全國人大法制委員會副主任陶希晉就曾提出，“我們把國民黨的六法廢除了，我們要有自己的新六法。”

要立法，首先要有法律人才，但民國時代只留下為數(shù)不多的老行政法學家，如張尚、王名揚和龔祥瑞等。中國政法大學終身教授、中國行政法學會名譽會長應松年記得，上世紀50年代他在大學念法律時，用的全是蘇聯(lián)教材，沒有行政法課程。早前蘇聯(lián)的法學家也曾來中國教授行政法相關課程，但是反右運動之后，此事便不了了之。

接續(xù)知識、培養(yǎng)人才是當務之急。上世紀70年代，大學里的法學教育得以恢復，由司法部主持教材編寫工作，時任司法部教育司副司長王珉燦擔任主編，張尚擔任副主編。應松年毛遂自薦參與行政法教材編撰工作，被從新疆調到北京，從此與行政法結下一生不解之緣。

1986年10月4日，由行政法學者和實務部門人士組成的行政立法研究組在人民大會堂成立，江平擔任組長，應松年和羅豪才分別擔任副組長。研究組掛在法工委之下，沒有編制，各成員仍歸各自單位。陶希晉要求研究組模仿民法通則，搞一個行政法通則出來。但是由于行政立法經(jīng)驗不足，此設想最終未能實現(xiàn)。

此前，一些單行法律已經(jīng)規(guī)定公民可以起訴政府。1982年通過的民事訴訟法（試行版）第三條第二款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定。”

依據(jù)這條規(guī)定，各地方法院在審理行政案件時，開始了各種嘗試。1985年，溫州市中級法院受理了浙江農(nóng)民包鄭照狀告浙江省昌南縣政府的案件，轟動一時。這起案件亦被稱為“民告官”第一案，雖然原告最終敗訴，但它喚起公民權利意識的覺醒和政府依法行政的反思，推動了正在進行的行政訴訟立法，在中國法制史上寫下了濃重的一筆。

此外，1986年，湖南汨羅縣法院設立了第一個基層法院的行政審判庭，同年湖北武漢市中級法院成立了全國第一個中級法院的行政審判庭，隨后重慶市還出臺了地方性的行政訴訟條例。

立法研究者密切關注這些變化。1987年，《民事訴訟法》準備修訂，行政法學者再次提出單獨制定行政訴訟法的建議，獲得時任全國人大法工委副主任顧昂然的同意。

1986年，《治安管理處罰條例》修訂后通過，允許不服治安管理處罰的行政相對人提起訴訟。由于治安管理處罰是最主要的行政處罰行為，這一修改必然促使行政訴訟案件大幅度增加。

從1987年開始，行政立法研究組耗時兩年，在《民事訴訟法》修訂前，制定出了行政訴訟法草案。立法過程中，他們不僅參閱國外行政法，還請國外專家介紹經(jīng)驗。應松年對《財經(jīng)》記者介紹，其中對于法院撤銷的行政決定，“行政機關不能以同一事實和理由作出與原來相同的行政行為”這一規(guī)定是來自南斯拉夫的經(jīng)驗。

相比之下，民國初年的熱門話題——行政訴訟是歸入普通法院還是另設行政法院，這時“已不是問題”。

1989年4月4日，行政訴訟法草案經(jīng)七屆全國人民代表大會第二次會議表決通過。這一立法的重大意義在于，行政決定開始受到司法權的審查和監(jiān)督，雖然這種監(jiān)督仍然微弱。此后1994年，《國家賠償法》通過；1996年，《行政處罰法》通過；1999年，《行政復議法》通過；2003年，《行政許可法》通過。行政立法大踏步前進。

“民告官”的核心問題是如何通過司法權制約行政權，與一個國家或地區(qū)的政治發(fā)展程度密切相關。在臺灣，始于1933年南京國民政府時期的行政司法體制運行多年后，在2000年前后進行了較大的調整。

按照臺灣地區(qū)的行政法院的審判體系，行政案件實行一審終審制，但在行政內部設置了審查的訴愿和再訴愿機制（類似大陸的行政復議制度）。1998年和1999年，臺灣先后修訂了行政訴訟法和行政法院組織法。2000年，臺灣首次實現(xiàn)政黨輪替，兩部修訂后的法律開始生效，臺北、臺中和高雄分別設立了高等行政法院，建立了高等行政法院和最高行政法院兩級行政審判體系，這改變了長久以來行政訴訟一審終審的體制。不過，仍有大量的簡易行政案件沒有進入行政法院，如交通違規(guī)處罰決定等，仍由普通法院受理。

2012年11月，臺灣“立法會”三讀通過了對行政訴訟法的修訂案。臺灣“司法院”公告，“將行政訴訟改制為三級二審，于地方法院設置行政訴訟庭，辦理行政訴訟簡易程序、保全證據(jù)、保全程序及強制執(zhí)行等事件，并將不服交通裁決之事件，改由地方法院行政訴訟庭依行政訴訟程序審理?！卑凑障嚓P規(guī)劃，在2013年7月前，全臺灣地區(qū)將完成機構設置和人員培訓工作。

專注于行政訴訟領域研究的臺北律師公會常務理事黃旭前告訴《財經(jīng)》記者，這一改革增強了司法對行政不當?shù)目刂?，增加了民眾獲得行政救濟的機會。

修改設想

在中國大陸，頒行時間并不長的行政訴訟面臨嚴峻挑戰(zhàn)，行政訴訟受到行政干預的情況較為嚴重，呈現(xiàn)“一低一高三難”（受理數(shù)量低、原告撤訴率高和立案難、審理難、執(zhí)行難）的局面。1989年頒布的行政訴訟法，在最高法院曾發(fā)布相關解釋、批復和規(guī)定之外，至今未做修改。

在現(xiàn)實中，行政權力被濫用并侵犯公民權利的情形仍較為普遍，但行政訴訟法并沒有阻止這一趨勢蔓延。

一方面，本應由法院受理的行政訴訟案件，法院卻拒不立案。如征地拆遷、計劃生育等領域表現(xiàn)得尤為明顯。在法院將爭議拒之門外的情況下，為了維護自身權利，許多人不得不踏上信訪之路。

另一方面，行政訴訟法自身也面臨諸多問題，其中最受外界詬病的是受案范圍過小。

當年的行政立法研究組副組長應松年自嘲說：“學生都笑我們，怎么取了這個名字，叫具體行政行為、抽象行政行為?！北尘笆牵⒎〞r，針對什么樣的行政行為可訴曾進行熱烈的討論，比如對“只有書面決定才可訴”，有來自上海的人士提出質疑說，對上海擁擠弄堂里的鄰里糾紛，執(zhí)法人員的處理很少出具書面文件。于是立法者們想出辦法，將口頭行政處理也概括其中，采取了“具體”和“抽象”的劃分。

目前的行政訴訟法，對可訴和不可訴的情況分別進行了列舉，這種方式排斥了許多對公民權利可能造成侵害的行政行為，包括內部行政行為、沒有具體對象的“紅頭文件”等等。其中，一些由事業(yè)單位、黨務機關等由財政供養(yǎng)的公職人員作出的決定，具有準行政決定的特征，但是這些決定卻不可訴。許多行政法學家呼吁修改行政訴訟法，擴大行政訴訟的受案范圍。

再比如管轄權問題，雖然行政訴訟法及相關司法解釋針對不同類型案件規(guī)定了不同層級的一審法院，但是因為法院的人、財、物均受制于地方，法官的獨立性受到質疑，另外即使行政相對人勝訴，執(zhí)行也會難上加難。

立法之時，中國的司法資源相當短缺，立法者們擔心過多的行政訴訟會讓法院不堪重負，于是對行政訴訟的受案范圍、行政相對人等都作了較為嚴格的規(guī)定，至今已遠遠不能適應快速變化的中國社會。

相對于在具體條文上進行小修小改，一些行政法學者提出了更為大膽的設想——在內地建立獨立的行政法院，使行政司法獨立于普通法院之外。這與臺灣的行政訴訟改革是在普通法院內設立行政法庭相反。

中國政法大學教授何兵即持此種觀點。他對《財經(jīng)》記者稱，在普通法院出了問題的情況下，行政訴訟法修改最重要的就是設立行政法院，歸最高法院管轄，下設巡回法院和行政法院。他認為，設立行政法院可以避免法院地方化的問題，“還可以解決信訪的問題，訪民來北京是為了找京官，行政法院直屬于中央，等于把京官送下去”。

中國政法大學副校長馬懷德教授曾撰文稱：“中國行政審判體制暴露出的問題不是一兩個，而是全面性危機，所以我們改革非治標而在治本，在中國建構行政法院制度正是改革的根本出路?！?/p>

不過，行政法學界觀點不一，應松年就不主張成立行政法院，他反問：“成立行政法院能解決問題嗎？解決不了?，F(xiàn)在的司法不獨立是大環(huán)境造成的?！?/p>

百年前人們討論翰林院房產(chǎn)歸屬案件時的焦點問題，而今再次成為焦點。吊詭的是，百年前反對設立平政院的理由之一，反而是設立行政法院會導致司法不獨立，“若設平政院，則行政官關系之案件，均提出普通法院管轄之外，行政管理既受特別保障，法院必為人民所蔑視，于法院尊嚴大有損害”。

無論是對已有法律制度的修補，還是重構整個行政司法體制，如何順應民眾的呼聲，構建司法權對行政權的有效制約，使民眾重拾對行政司法體系的信心，如今已成為行政訴訟法修訂必須考慮的重大且迫切的問題。