黃澤群

摘 要：經濟全球化背景下，我國正在進行一場法制現(xiàn)代化運動，在立法過程中對發(fā)達國家的經驗和做法進行法律移植。本文就法律移植的內涵和必要性做探討，并提出我國法律移植與本土化應注意的問題，以求對我國的社會主義法制建設事業(yè)提供借鑒。

關鍵詞：法律移植；本土化；文化

一、法律移植的內涵詮釋

《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，“移植”指將有機體的一部分組織或器官補充或移入同一機體或另一機體的缺陷部分，使它逐漸完好。把“移植”這一術語引入法學領域，使之與法律構成一個合成概念——“法律移植”。它所表達的基本意思是，在鑒別、認同、調試和整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。

在法學界，法律移植的概念存在著較大爭議，主要有兩種學說：一是“過程說”，認為法律移植是一個過程，是一個地域內的法律文化向另一個地域遷移的過程。就如我國學者沈宗靈所說：“法律移植是特定國家或地區(qū)的某種法律規(guī)則移植到其他國家或地區(qū)?！绷硪环N是“過程加效果說”，認為法律移植不僅是一個地域的法律向另一個地域進行法律遷移，還應包括這種遷移所產生的實際效果。

筆者認為第二種學說即“過程加效果說”是比較合理的。若把法律移植僅僅看做是法律文化從一個區(qū)域向另一個區(qū)域的遷移過程是片面的。法律之所以要移植，是為了更好地適應社會的發(fā)展，如果簡單地把另一個區(qū)域的法律拿過來自己使用，而不結合本地情況，不顧及這種遷移所產生的實際效果，那是很荒謬的想法。只有結合當?shù)貙嶋H情況，讓外來的法律文化對本區(qū)域產生良好的實際效果，才能稱作是真正的法律移植，否則，法律移植就沒有了實際意義。

通過分析法律移植的原因，筆者認為，法律移植的實質是一種文化的移植。第一，法律的移植并不是硬邦邦地將法律制度、原則等移入到某個國家的法律制度中，它必然是在與本國法律文化融合，得到立法者的認可后，才成為移入國家的法律制度，才能真正的發(fā)揮作用。第二，它使得法律制度移出國的文化得到了傳播。法律的交流，不僅傳播了法律文化，同時也使得不同的文化相互融合。但是，這種文化的傳播不僅僅是一種被動的傳播，它一定是符合法律制度移入國立法者的價值取向的。

二、當代中國進行法律移植的必要性

法制社會背景下，各種法律文化互相交融、借鑒，而不是孤立、封閉和自我發(fā)展的。當代我國法律移植的必要性體現(xiàn)在：

1.法律移植是法制現(xiàn)代化的必然需要，是時代之需要，是世界潮流之所趨。隨著各國經濟文化交流的日益繁榮，各國間的法律文化也逐步相互碰撞、交流與融合。特別是20世紀后半期以來，各國政治、經濟活動的相關性和互動性增強，客觀上要求各國立法者協(xié)調國內法和國際法的關系，法制發(fā)展呈現(xiàn)出國際化的強勁勢頭。因此，為了適應法制的現(xiàn)代化，必須要進行法律移植。

2.各國法律發(fā)展、法制水平存在一定差距，這就要求各國互相借鑒，互相學習。當今世界，法律制度之間的差異，不只是方法和技術上的差異，也是法的時代精神和價值理念的差異。歐美等發(fā)達資本主義國家市場經濟起步早、發(fā)展快，法制水平高、歷史悠久。對于包括中國在內的，法律制度仍處于傳統(tǒng)型和落后狀態(tài)的國家來說，要加速法制現(xiàn)代化進程，應移植發(fā)達國家的部分法律，尤其是進行時代精神和價值觀念方面的學習借鑒。只有這樣，才能縮小與歐美發(fā)達國家法制建設的差距，加快我國社會主義法制現(xiàn)代化建設的進程。

3.國家之間交流與合作發(fā)展的需要。改革開放以來，特別是加入世界貿易組織以來，我國經濟迅速融入世界經濟體系之中，與世界經濟聯(lián)系更加密切，同時，我國的交易規(guī)則也逐步接近國際交易規(guī)則?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第71條和第72條之規(guī)定、《國際商事合同通則》第7.3.3條和第7.3.4條之規(guī)定，皆為期前救濟制度，盡管兩部法律文件具體規(guī)定各具特色，然而就其本質而言，它們都繼承了英美法系“期前違約制度”的衣缽。

4.各國的成功移植經驗。我國近現(xiàn)代史上，曾經多次出現(xiàn)法律移植的現(xiàn)象。1905年晚清政府任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，制定了許多新的法典，比如《欽定憲法大綱》《大清新刑律》《大清民事草案》等，雖未實施，但是它們在一定程度上動搖了我國古代封建法制思想，并初步形成了現(xiàn)代法制思想。又如：日本明治維新時期，推行文明開化政策，開始大規(guī)模引進西方先進文明。資產階級憲政思想、自由民主思想與西方先進科學技術一齊涌進日本，為日本近代資本主義“六法”體系的建立奠定了堅實基礎。再如印度對英國的法律移植、美國對英國法的改造與移植等，這些成功的法律移植先例告訴我們，法律移植對一國法律體系的建設具有重要作用。

三、法律移植與本土化

1.法律移植應該堅持的原則。（1）堅持本民族文化的“主心骨”，以我為主，為我所用。法律移植的前提是立足于本民族的法律文化，在此基礎上，學習借鑒外來的法律文化，以彌補本民族法律文化的缺陷與不足。如果拋棄了本民族法律文化這個“主心骨”，完全移植外來法律文化，全盤外化，必將使得本國法律文化偏離正確的發(fā)展軌道，失去自身的法律特征。（2）法律移植要堅持變通原則，做到有選擇性的移植。西方法律文化并非都是精華，我國在移植西方法律制度的過程中也曾多次犯過 “棄其精華，取其糟粕”的錯誤，例如在反不正當競爭損害賠償問題上。法律移植的變通原則是指在法律移植的過程中，應根據(jù)接受移植載體的具體情況，對移植的法律予以適當?shù)恼{整、篩選、變動，以期使移植的法律與我國的法律制度和理念相吻合，使移植的法律得以生根；同時，也指接受法律移植的載體為植入的法律提供必要條件所進行的自我調整和完善。（3）法律移植要立足于國情，做到與本國或本區(qū)域內的政治、經濟、文化相協(xié)調。一國或者一區(qū)域對某項外來法律制度進行移植，就必然要對該法律制度進行一定的“改造”，這種“改造”就是我們所說的結合當?shù)鼐唧w國情，與當?shù)卣?、經濟、文化發(fā)展相適應，使其能在移植之后適合本國的環(huán)境。只有這樣，才能在當?shù)禺a生良好的效果，這才做到了真正意義上的法律移植。

2.法律移植與本土化的協(xié)調。法律移植是一個吸收、借鑒外來先進文化，并使之服務于本區(qū)域，促進本區(qū)域法律發(fā)展，加快法制化進程的一個過程。這個過程，并不是文字間的簡單復制或翻譯，而是一個復雜的創(chuàng)造過程，是用中國文化作為工具，引進法治精神和現(xiàn)代法治規(guī)則的過程。這個過程中，法律的移植是離不開本土資源的。中國擁有獨特的法治理念，如何去挖掘該本土資源是一個亟待解決的問題。例如：從民間習慣法中去挖掘中國的法制資源，從中國民間大量存在的“法律規(guī)避” 現(xiàn)象著手分析習慣法對制度形成的積極意義?！胺梢?guī)避”現(xiàn)象反映了中國民間法對以歐洲法律為模式的制定法的一種抵制， 其原因是案件雙方當事人訴諸制定法并不能得到預期的利益，而求助于民間習慣的解決方式對彼此雙方更為有利。因此，中國法制建設應立足國情，給予本土資源更多的關注。

3.法律移植的相關事宜。（1）政治、經濟、文化處于相同或基本相同發(fā)展階段或發(fā)展水平的國家之間相互吸收對方的法律，以至于出現(xiàn)融合或趨同的趨勢。如：20世紀以來，以判例法和習慣法為主的英美法系國家大量采納大陸法系國家的立法技術、法律概念，制定成法典和法規(guī)；以成文法為傳統(tǒng)的大陸法系國家則越來越傾向于把判例作為法律的淵源之一或必要補充，引進英美法系的技術，對典型判決進行整理、編纂和對規(guī)則或原則進行抽象。（2）落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律，如：日本古代對盛唐法律的全盤吸收，對近代西方法律制度的引進和采用，戰(zhàn)后許多發(fā)展中國家大量引進接受西方國家法律等。（3）法律移植的最高形式，即區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動。如：歐盟法律體系就是在比較采納和整合歐盟各國法律制度和國際法、國際慣例的基礎上形成的，可以說是一種合成。再如：在聯(lián)合國國際法委員會貿易發(fā)展會議、世界知識產權組織、羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會等國際組織的主持下，經各成員國共同努力而形成制度的各種國際公約或協(xié)定等。

因此，法律移植是法律發(fā)展的規(guī)律之一，是各國法制現(xiàn)代化進程中不可避免要遇到的現(xiàn)實問題。各國法律發(fā)展的歷史實踐充分證明，借鑒和吸收先進的法律制度是實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的便捷之路。但是，法律移植具有兩面性，具有正反兩方面效果，因此我國在法律移植的過程中一定要慎重，力求使法律移植的正面效果得到最好的發(fā)揮，而盡量避免其負面影響。我國在法制現(xiàn)代化的過程中，要有長遠眼光，切勿急功近利。

參考文獻：

[1]周哲.預期違約制度的國內外立法比較[M].大連：大連海事大學出版社，2008.

[2]黃金蘭.法律移植研究—以法律文化為視角[M].濟南：山東人民出版社，2010.

[3]公丕祥.國際法與本土化：法制現(xiàn)代化的時代挑戰(zhàn)[J].法學研究，1997，（01）.

[4]武文斌.論法律移植[M].武漢：武漢大學出版社，2005.

[5]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，1996.

[6]何勤華.法的移植與法的本土化[M].北京：法律出版社，2001.