姚磊

【典型案例】2006年9月20日，杜某將自己辦公室的鑰匙交給付某，讓付某幫其去取公文包。付某進(jìn)入辦公室后，將杜某公文包內(nèi)的人民幣10200元據(jù)為己有并逃跑。后付某被抓獲歸案。檢察機(jī)關(guān)以被告人付某犯盜竊罪向法院提起公訴。庭審中被告人及其辯護(hù)人辯解犯罪行為系侵占，要求從輕處罰。法院經(jīng)審理后認(rèn)為被告人付某構(gòu)成侵占罪，直接以侵占罪判處被告人付某有期徒刑10個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。

一、問題的提出

本案中，法院對(duì)付某行為的實(shí)體認(rèn)定并無不妥，由于付某取得杜某公文包是經(jīng)其授權(quán)，因此屬于代為保管杜某的公文包，付某將公文包內(nèi)的錢財(cái)取走并逃跑的性質(zhì)屬于非法占有代為保管的財(cái)物拒不歸還，構(gòu)成侵占罪。但在程序適用上，本案法院的處理是否正確則需要進(jìn)一步研究。對(duì)檢察機(jī)關(guān)以公訴案件起訴，但法院認(rèn)為屬于告訴才處理的案件，應(yīng)當(dāng)如何適用程序存在著不同的意見：一種意見認(rèn)為法院有權(quán)直接改變檢察機(jī)關(guān)指控罪名做出實(shí)體判決。檢察機(jī)關(guān)將告訴才處理的案件提起公訴，且不愿撤回案件的，法院可以改變提起公訴的罪名，以審理認(rèn)定的罪名做出裁判。另一種意見是法院無權(quán)繼續(xù)進(jìn)行實(shí)體審理并作出判決，而應(yīng)當(dāng)采取裁定的方式結(jié)束本案的訴訟，在被害人提起自訴后另行審理。從這兩種觀點(diǎn)中我們不難看出解決此類案件程序適用的關(guān)鍵問題在于法院是否有權(quán)徑行對(duì)此案作出實(shí)體判決。本文擬從該問題人手，分析此類案件的程序以及證據(jù)適用問題。

二、此類案件法院無權(quán)做出實(shí)體判決的法理分析

對(duì)檢察機(jī)關(guān)起訴的案件，法院認(rèn)為系告訴才處理的，在被害人未提起自訴前，法院無權(quán)對(duì)案件做出實(shí)體判決。

（一）告訴才處理案件起訴權(quán)屬于被害人

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，告訴才處理的案件是絕對(duì)自訴案件，除了被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的情況外，只有被害人或其法定代理人才有權(quán)提起訴訟，即告訴才處理案件的起訴權(quán)屬于被害人，被害人有選擇是否啟動(dòng)刑事訴訟的權(quán)利，而一般情況下檢察機(jī)關(guān)并不是此類案件的適格起訴主體。因此在檢察機(jī)關(guān)對(duì)告訴才處理案件提起訴訟后，法院若受理此類案件并做出實(shí)體判決，則侵犯了被害人的起訴權(quán)。

主張此類案件法院可以做出實(shí)體判決的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）的解釋》第241條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決?！狈ㄔ旱呐袥Q可以改變檢察機(jī)關(guān)指控的罪名，因此法院有權(quán)對(duì)此類案件審理并作出裁判。筆者認(rèn)為司法解釋的規(guī)定并沒有法院可以對(duì)此類案件做出實(shí)體判決的含義。法院改變指控罪名做出判決的前提是起訴主體適格，即法院認(rèn)定的罪名應(yīng)在起訴主體可以起訴的案件范圍之內(nèi)，如果起訴主體無權(quán)就認(rèn)定后的罪名進(jìn)行起訴，那么起訴主體不適格，法院不能進(jìn)行審理和作出判決。

（二）訴訟條件的缺失

刑事訴訟條件是指刑事訴訟法律關(guān)系的發(fā)生和存續(xù)所需要具備的條件。一定的刑事法律關(guān)系的發(fā)生和存續(xù)，必須以具備一定的條件為前提，缺少某一條件。刑事訴訟法律關(guān)系不能發(fā)生，已經(jīng)發(fā)生的法律關(guān)系不能繼續(xù)進(jìn)行。訴訟條件有一般條件和特殊條件之分。一般條件是指在任何案件中都需具備的條件，例如有明確的被告人和指控的事實(shí)，法院具有管轄權(quán)等。特殊條件是指只在部分案件中才需具備的條件，告訴才處理案件中被害人的告訴即為特殊條件。在告訴才處理案件中，必須要有被害人的起訴，刑事審判法律關(guān)系才能產(chǎn)生。沒有被害人的起訴則訴訟條件不完備，不能發(fā)生刑事審判法律關(guān)系，已經(jīng)進(jìn)入審判程序的，該審判關(guān)系不能繼續(xù)進(jìn)行。因此對(duì)于檢察機(jī)關(guān)起訴的告訴才處理案件，由于訴訟條件的缺失，刑事審判法律關(guān)系不能形成，因此法院不能對(duì)此類案件進(jìn)行審理和作出判決。

三、此類案件審判各階段的具體程序適用

由于此類案件法院無權(quán)審理和作出實(shí)體判決，因此法院只能在程序上采用裁定或者其他方式結(jié)束案件的審理，等被害人起訴后，法院才能對(duì)案件進(jìn)行審理。

（一）案件受理前的程序適用

公訴案件第一審程序中，在案件正式進(jìn)入法庭審判程序前，法院要首先對(duì)公訴案件進(jìn)行審查，在符合相應(yīng)的條件后，法院才會(huì)受理案件并決定開庭審判。對(duì)公訴案件進(jìn)行庭前審查的任務(wù)是通過審查，解決案件是否符合開庭審判的條件。是否將被告人交付法庭審判。刑事訴訟法以及最高人民法院司法解釋對(duì)公訴案件審查的內(nèi)容以及審查后的處理方式做出了明確規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第181條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，人民法院對(duì)公訴案件審查后。發(fā)現(xiàn)屬于告訴才處理的案件，應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院，并告知被害人有權(quán)提起自訴。也就是說對(duì)于檢察機(jī)關(guān)起訴的案件，如果法院在庭前審查階段發(fā)現(xiàn)案件屬于告訴才處理的案件，那么法院不應(yīng)受理案件。而應(yīng)當(dāng)將案件退回給檢察機(jī)關(guān)，并同時(shí)告知被害人有權(quán)提起自訴。

（二）案件受理后一審審理中的程序適用

由于庭前審查主要是程序性的形式審查，較少涉及案件的實(shí)體內(nèi)容，對(duì)告訴才處理案件的判斷也主要依據(jù)起訴書中所列罪名和案件事實(shí)，再加上對(duì)案件事實(shí)的定性往往要經(jīng)過雙方的舉證、質(zhì)證、法庭辯論之后才能確定。因此檢察機(jī)關(guān)起訴的案件，法院直到一審審理程序中才發(fā)現(xiàn)系告訴才處理。此時(shí)法院已經(jīng)受理案件，不能再采取退回檢察機(jī)關(guān)的方式結(jié)束訴訟。筆者認(rèn)為在這一階段法院可以采取的方式有兩種：一是檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤回起訴的，法院裁定準(zhǔn)予撤回起訴：二是裁定終止審理。上述兩種方式法院均應(yīng)告知被害人有權(quán)提起自訴。

1.檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤回起訴的，法院裁定準(zhǔn)予撤回起訴。由于公訴權(quán)和審判權(quán)之間的關(guān)系，法律和司法解釋中并未規(guī)定法院駁回公訴的權(quán)力，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)起訴的案件，法院不能像民事訴訟和刑事自訴程序中那樣駁回起訴。但是最高人民檢察院和最高人民法院的司法解釋分別規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤回起訴和法院準(zhǔn)予撤回起訴的規(guī)定。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第459條規(guī)定“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)具有下列情形之一的，可以撤回起訴：……（七）其他不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的?！备嬖V才處理的案件沒有告訴或者撤回告訴是《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的不追究刑事責(zé)任的情形之一，因此此類案件檢察機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)撤回起訴。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第242條規(guī)定，“宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查撤回起訴的理由，作出是否準(zhǔn)許的裁定?！币虼嗽诜ㄔ喊l(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)起訴案件系告訴才處理后，法院可以建議檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，檢察機(jī)關(guān)也可以主動(dòng)申請(qǐng)撤回起訴，檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤回起訴的，法院采取裁定準(zhǔn)予撤回起訴的方式結(jié)束訴訟，同時(shí)告知被害人有權(quán)提起自訴，

2.裁定終止審理。檢察機(jī)關(guān)和法院對(duì)案件性質(zhì)可能存在不同的認(rèn)識(shí)，如檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為案件并不屬于告訴才處理，因而拒絕撤回起訴，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)如何處理？關(guān)于這一問題有兩種不同的觀點(diǎn)：一是法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理，征求被害人是否起訴的意見，如果被害人同意起訴，則轉(zhuǎn)為自訴程序，恢復(fù)法庭審理，如果被害人不同意起訴。再裁定終止審理。二是法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，在程序上結(jié)束案件的審理。筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)存在以下問題：第一，法庭審理中已經(jīng)進(jìn)行了的程序由于訴訟主體的不適格而應(yīng)當(dāng)歸于無效，法庭審理應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行，自訴程序不能在公訴程序的基礎(chǔ)上繼續(xù)進(jìn)行。第二。檢察機(jī)關(guān)提起訴訟是行使法定的求刑權(quán)。法院作為法定量刑權(quán)主體應(yīng)當(dāng)在程序上對(duì)檢察機(jī)關(guān)的起訴作出回應(yīng)。如果法院只是做出了暫時(shí)性的中止審理裁定，并沒有對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起的訴訟做出最終的程序性回應(yīng)。第三，轉(zhuǎn)為自訴程序后，自訴程序需要重新進(jìn)行，那么這一方式與裁定終止審理后被害人起訴相比，對(duì)訴訟效率并無助益，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取第二種觀點(diǎn)

根據(jù)《刑事訴訟法》第15條的規(guī)定，告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，法院應(yīng)當(dāng)終止審理。檢察機(jī)關(guān)起訴的告訴才處理案件，由于起訴主體的不適格，屬于沒有告訴的情形，因此法院應(yīng)當(dāng)做出終止審理的裁定結(jié)束訴訟，

（三）二審及再審階段的程序適用

對(duì)檢察機(jī)關(guān)起訴的案件，一審法院審理并做出判決，而二審法院認(rèn)為案件屬于告訴才處理的，應(yīng)采取怎樣的處理方式呢？

有觀點(diǎn)認(rèn)為一審法院在無被害人告訴的情況下對(duì)告訴才處理的案件作出判決，剝奪了被害人的自訴權(quán)，屬于《刑事訴訟法》第227條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“剝奪當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利”的情形，應(yīng)據(jù)此裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。筆者認(rèn)為此做法并不妥當(dāng)：因?yàn)樵擁?xiàng)規(guī)定主要針對(duì)的是當(dāng)事人尤其是被告人在法庭審判過程中權(quán)利行使方面（例如被告人的辯護(hù)權(quán)和質(zhì)證權(quán)）受到剝奪和限制，可能影響到案件的公正處理，通過發(fā)回重審可以使這些權(quán)利得到救濟(jì)。而被害人的自訴權(quán)是啟動(dòng)審判的權(quán)利，而非當(dāng)事人在法庭審判過程中行使的權(quán)利，并且該權(quán)利無法通過發(fā)回重審得到救濟(jì)——發(fā)回重審后的起訴主體仍是檢察機(jī)關(guān)而非被害人。因而，被害人的自訴權(quán)并不是該項(xiàng)規(guī)定所主要針對(duì)的內(nèi)容，另外，發(fā)回重審后，由一審法院采取準(zhǔn)予檢察機(jī)關(guān)撤回起訴或者裁定終止審理的方式結(jié)束訴訟。與二審法院直接裁定撤銷原判，終止審理的處理結(jié)果是一致的，因此沒有必要再發(fā)回重審。

筆者認(rèn)為此時(shí)二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判和終止審理，并告知被害人有權(quán)提起自訴?！缎淌略V訟法》第225條第1款第2項(xiàng)規(guī)定原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判。第15條規(guī)定告訴才處理案件，沒有告訴或者撤回告訴時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理。一審法院如果沒有改變檢察機(jī)關(guān)指控罪名，而案件為告訴才處理的，那么一審法院在實(shí)體法的適用上存在錯(cuò)誤：如果一審法院發(fā)現(xiàn)案件系告訴才處理的，改變檢察機(jī)關(guān)指控罪名直接改判，則在程序法的適用上存在錯(cuò)誤。兩種情況都屬于《刑事訴訟法》第225條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的適用法律有錯(cuò)誤的情形，二審法院應(yīng)當(dāng)改判。又因?yàn)榇祟惏讣]有被害人的起訴，起訴主體不適格，為《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的告訴才處理的案件沒有告訴的情形，根據(jù)該條規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理。因此此類案件的二審程序應(yīng)為法院裁定撤銷原判，終止審理，并告知被害人有權(quán)提起自訴。

另外，在再審程序中也可能出現(xiàn)生效判決案件系檢察機(jī)關(guān)起訴，而再審法院認(rèn)為系告訴才處理的情況，由于再審程序應(yīng)當(dāng)依照一審、二審程序進(jìn)行，因此此類案件再審程序應(yīng)當(dāng)分別適用前文所述的案件受理后一審程序以及二審程序的適用方式、

四、案例評(píng)析

通過以上分析，我們可以看出本案中法院的處理在程序上有誤。法院無權(quán)在被害人杜某沒有提起自訴前就做出實(shí)體上的判決。法院正確的處理方式是：可以建議檢察機(jī)關(guān)撤回起訴。在接到檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的申請(qǐng)后裁定準(zhǔn)予撤回起訴，并告知被害人杜某有權(quán)提起自訴：法院也可以不選擇建議檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的方式，或者檢察機(jī)關(guān)不同意撤回起訴的，法院采取裁定終止審理的方式結(jié)束訴訟，并告知被害人杜某有權(quán)提起自訴。

如果在庭前審查階段，法院能夠發(fā)現(xiàn)后認(rèn)定案件系告訴才處理，在案件正式進(jìn)入審判程序前采取將案件退回檢察機(jī)關(guān)的方式結(jié)束訴訟，無疑能夠最大程度的提高訴訟效率，避免司法資源的浪費(fèi)。因?yàn)樵诎讣M(jìn)入審理程序后，法院需要以裁定的方式結(jié)束訴訟，這必然導(dǎo)致之前進(jìn)行的訴訟程序歸于無效。如何在以程序?qū)彶闉橹鞯耐デ皩彶橹?，提高法院發(fā)現(xiàn)告訴才處理案件的可能，則是下一步需要思考的問題。