[摘 要]“吳英案”本是一個簡單的民間借貸糾紛，因其涉案金額巨大又處于民間融資問題凸顯的風口浪尖而引人注目。在民營經(jīng)濟極為活躍的浙江，吳英式借貸非常普遍。合法的民間借貸與非法集資等活動都具有融通資金并給予利益回報、雙方當事人均為非金融企業(yè)和個人等共同特點。但在實踐中，合法的民間借貸卻沒有相應的法律地位，且很容易觸犯刑法上的“非法集資”罪名，承擔上擾亂金融秩序的風險。這使得需要資金的創(chuàng)業(yè)者們面臨著不可預期的法律風險。

[關鍵詞]“吳英案”；民間融資；法律風險

民間融資是相對于國家依法批準設立的金融機構而言的，泛指非金融機構的自然人、企業(yè)及其他經(jīng)濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標的價值轉移及本息支付。改革開放以來，隨著城鄉(xiāng)經(jīng)濟的日漸活躍，私營經(jīng)濟日益發(fā)展壯大，民間融資亦以各種形式發(fā)展起來。尤其是近兩年，國家政策對銀行貸款進行限制，中小企業(yè)從銀行獲得貸款的難度加大，只能轉向民間資本尋求短期融資。江浙一帶民間資本集聚，最后引發(fā)開發(fā)商、老板跑路，給經(jīng)濟穩(wěn)定造成了很大影響。浙江東陽吳英集資詐騙案便是近年來的典型。

一、“吳英案”始末回顧

吳英，1981年生，浙江東陽人。2003年用2萬元開辦美容院起家，2006年成立本色控股集團有限公司，注冊資本5000萬元，當年進入中國福布斯富豪榜，成為中國最年輕的女富豪，但幾個月后就被公安機關逮捕。2009年12月18日浙江金華市中級人民法院對吳英案一審宣判，認定吳英供非法集資 7.7億元，實際集資詐騙3.8億元，犯集資詐騙罪，判處死刑。吳英在一審最后的上訴期限提起上訴，該案件提交到浙江省高級人民法院進行二審。經(jīng)過長時間的重新調查取證，2011年4月7日，浙江省高級人民法院二審吳英案，吳英當庭承認“非法吸收公眾存款罪”，希望能避免最高可判處死刑的“集資詐騙罪”。2012年2月18日，浙江省高級人民法院對被告人吳英進行二審宣判，裁定駁回被告人吳英的上訴，維持對被告人吳英的死刑判決，依法報請最高人民法院復核。4月20日，最高人民法院依法裁定不核準吳英死刑，將案件發(fā)回浙江省高級人民法院重新審判。2012年5月21日下午，浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后，對吳英案作出終審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，并沒收其個人全部財產(chǎn)。

二、民間融資的功罪交集

民間融資行為是一種民事行為，也是一種金融行為，從“吳英案”中可以看到，民間融資由于沒有有形的市場存在，沒有競爭等市場機制的約束，具有松散性、盲目性和不規(guī)范性，因而可能會對國家宏觀經(jīng)濟調控運行造成沖擊，擾亂正常的金融秩序，釀成相當大的金融風險，引發(fā)經(jīng)濟糾紛，增加社會不穩(wěn)定因素。長期以來，那些基本合法、或至少沒有明顯的違法行為的民間融資具有“合理不合法”的性質，反之，法的強制性規(guī)范打擊不合法的融資形式，引導市場走融資的法定渠道。

但民間融資何以越來越活躍？原因是多方面的。首先私人財富的積累使得資金暫時無法完全用于消費，可成為民間融資資金源，而民間融資的高利率性當然使得追求財富最大化的民眾紛紛投資于此?，F(xiàn)行金融機構一年期存款利率稅后僅為1.8%，而民間融資最高年利率可達50%。其次，金融投資渠道少，門徑狹窄，也是造成民間融資活躍的一大要素。在農(nóng)村，有較多的鄉(xiāng)鎮(zhèn)無法進行國債、股票等有價證券投資，更不論金融衍生物、期貨市場交易等。再次，無論是銀根收緊時代，還是放松時代，金融業(yè)借貸表現(xiàn)出的不是經(jīng)濟的規(guī)范，而是一種權力的放縱，金融業(yè)借貸受政府行為指導和干涉，金融業(yè)還有“嫌貧愛富”思想，從而讓金融業(yè)借貸多了一份阻力，少了一份順暢。而民間融資借貸信息成本和監(jiān)督成本較低，收益搭配合理、靈活，手續(xù)簡便，極大地區(qū)適應了企業(yè)臨時性資金需求，對民營經(jīng)濟早期資金困難的解決和發(fā)展，作用是十分巨大的。正是因為民間融資滿足了銀行業(yè)金融機構體系無法滿足的融資需求，或呈現(xiàn)出更高的融資效率，在促進經(jīng)濟活躍的同時，也為自身的維持壯大鋪平了道路。

三、“吳英案”中的法律調整困境

我國目前對民間金融管制的法律文件主要有《刑法》（非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪），行政法規(guī)《非法金融機構和非法金融活動業(yè)務活動取締辦法》?！缎谭ā分写_認了非法吸收公眾存款罪，但并未對這種行為劃定范圍?！度【嗈k法》為認定非法吸收公眾存款罪提供了規(guī)范性的依據(jù)，但并不能成為刑罰適用的依據(jù)。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，立法解釋的權力屬于全國人大常委會，國務院對于法律無權作出解釋。集資詐騙罪以非法占有為目的，偏離了民間融資的本性。那么，《刑法》對民間金融的規(guī)制應當是以擾亂金融秩序為要件的違法融資方式?！度【嗈k法》雖然將未經(jīng)金融管理機關批準而從事的融資認定為非法融資行為，但是由于在憲法與行政法規(guī)之間缺乏法律這一位階，對民間融資實行限制或剝奪就缺乏完整的法律規(guī)定。

“吳英案”中的集資對象均為吳英的親朋好友，同時親朋好友在集資的過程中又向社會大眾廣泛吸納資金，這個客觀事實是否能夠被認定為吳英犯罪的依據(jù)？吳英的本色集團使用極不規(guī)范的賬目和管理模式，融資得來的部分資金使用存在浪費、用新吸納的資金償還前債等一系列問題，這可否認定是主觀上的欺詐故意？這些問題在法律上都存在很大爭議。

在一個健康的市場中，對于集資者的資金進行妥善經(jīng)營是企業(yè)家的責任和義務，吳英的經(jīng)營不善導致的巨額資金虧空，損害了集資者的利益，這種行為必須獲得法律的制裁和規(guī)范，但是到底適用那種法律法規(guī)，究竟屬于民事糾紛還是刑事犯罪，量刑多重，這在目前的法律界定中都是比較模糊的。因此，由立法機關制定“民間融資法”顯然已屬必要。

四、降低民間融資法律風險的改革方向

吳英的命運與民間融資緊緊的栓在了一起，對于吳英個人而言，死緩是一起民事案件的終審，但是對于民間融資市場而言，改革才剛剛起步。

2010年5月7日，國務院發(fā)布《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》，其中指出：“我國民間投資不斷發(fā)展壯大，已經(jīng)成為促進經(jīng)濟發(fā)展、調整產(chǎn)業(yè)結構、繁榮城鄉(xiāng)市場、擴大社會就業(yè)的重要力量?！边@就明確了承認、鼓勵、引導和規(guī)制民間融資的陽光化發(fā)展的政策方向。

金融管制權，不應過分壓抑市場內在力量和金融形式創(chuàng)新。在金融自由化背景下，對民間融資總體而言，法律松綁，解除法律威懾也未必是一件好事。民間融資自身尚未建立其良好的風險防范機制，對民間融資進行適度的調制時規(guī)范民間融資的利益取向。同時，還應該兼顧繼續(xù)發(fā)揮民間融資的靈活性、多樣性特點，保障各類主體的基本權利。

因此，對民間融資的法律規(guī)制，應該體現(xiàn)為以下幾個方向：

（一）立法機關制定專門的《民間融資法》

雖然中國人民銀行已肯定了“民間融資具有一定的優(yōu)化資源配置功能”，但仍沒有一部法律保護其正常的融資活動，致使民間融資至今未獲得合法地位?，F(xiàn)行法律中關于民間融資、社會集資與非法集資的法律界限模糊，不利于民間融資的發(fā)展與監(jiān)管。制定《民間融資法》，從法律上確定民間融資在社會經(jīng)濟活動中的合法地位和作用，引導它從“地下”轉為“地上”，保護合約雙方的正當權益，促使其經(jīng)營逐步走向契約化和規(guī)范化軌道。其包含要點應包括：

1.規(guī)定允許吸納集資企業(yè)或個人。即對合法的民間融資組織實行登記和報備制度。

2.限定允許參與集資的社會群體。公務員、金融行業(yè)的工作人員、存在執(zhí)法權的單位和個人不應參與集資。

3.對吸納集資的企業(yè)或個人進行經(jīng)營監(jiān)管。利用獨立的審計機構對其賬目和資金使用進行嚴格監(jiān)管，以防出現(xiàn)重大經(jīng)營錯誤以及資金的使用浪費。

4.政府應派第三方對集資過程中的重要協(xié)議和資金來往進行備案和監(jiān)督。雖然是民間融資，政府也應配有相應的備案監(jiān)督機制。

5.對于當?shù)貓?zhí)法部門可在當?shù)厣虝呐浜舷聦Y的收益規(guī)則和利率上限進行核定，根據(jù)每年的經(jīng)濟形勢以及當?shù)匕l(fā)展情況即時修正，使之一方面符合實際市場規(guī)律，另一方面起到調控杠桿作用。

（二）完善和協(xié)調民間融資行為相關法律法規(guī)

《民間融資法》從宏觀的角度對民間融資行為的合法性、組織機構、風險防范以及信用體系的納入等問題進行規(guī)范。對于在各種民間融資行為中產(chǎn)生的當事人權利義務、交易方式、違約責任、權利保障等方面則可以通過試用或變通適用《合同法》等民事、經(jīng)濟法律法規(guī)。通過立法，清理對民間融資行為多頭管制和行政法規(guī)、規(guī)章，協(xié)調法律、法規(guī)、規(guī)章之間的一致性。為建立多元化的民間融資服務體系，引導民間融資規(guī)范化運作，降低民間融資的法律風險，形成金融競爭良性態(tài)勢提供法律服務。

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[8]最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知，2011.

[作者簡介]王芳（1981—），女，江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術學院公共服務與管理學院講師，碩士。