葉瑩

一、前言

在司法實踐中，存在許多“以鑒代審”的現(xiàn)象，如造價鑒定單位在審價過程中自行確定了鑒定范圍、鑒定依據(jù)、鑒定材料以及對有爭議合同條款的理解方法，即使代理人提出了異議，表示上述問題的確定屬于法院行使的審判權范疇。不是鑒定單位不予理睬，就是法院不予糾正。鑒定單位并不具備法院、法官嫻熟的法律技能，在處理這些問題時不免發(fā)生錯誤，如在法律依據(jù)選擇與法律適用上發(fā)生偏差或者誤將虛假的材料作為鑒定對象，而這些錯誤將直接影響鑒定結果的公平與公正。

二、工程造價鑒定意見概述

（一）工程造價鑒定意見

鑒定意見是指鑒定人運用自己的專門技術知識、技能、工藝以及各種科學儀器、設備等根據(jù)法庭的指派或聘請，對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進行分析、鑒別后提供的結論性意見。其中受法庭指派或聘請，運用其專門知識和技能對案件中所涉及的待證事實有關的專門性問題進行鑒定活動的人，稱為鑒定人。訴訟中，某一與案件有關的需要采用專門的知識或技術進行分析后才能予以鑒別和判定的專門性問題，稱為鑒定的對象或鑒定的客體。

（二）工程造價鑒定意見的性質

《中華人民共和國民事訴訟法》第63條明確規(guī)定鑒定結論是一種證據(jù)形式。證據(jù)是司法公正的前提和基礎，司法鑒定作為證據(jù)制度的重要內(nèi)容，鑒定結論對于法院查明事實真相、維護當事人的合法權益尤為重要?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！痹诮ㄔO工程合同糾紛中，若主張權利的一方不能向法院提供工程造價的充分證據(jù)的，很可能承擔舉證不利的后果，這種情況就要鑒定的協(xié)助。

（三）鑒定意見的法律效力

鑒定意見的法律效力是指鑒定意見對法官判決的約束力。即指鑒定意見應否約束法官對案件事實的裁判。鑒定意見在訴訟中僅起證據(jù)的作用，而非當然的證據(jù)，法官在案件的審理中，是否采納鑒定意見，還須對鑒定意見依照法律規(guī)定的程序進行審查后，符合證據(jù)證明標準的，才予以采納。根據(jù)我國三大訴訟法的規(guī)定，鑒定意見是被作為一項獨立的證據(jù)加以規(guī)定的，只有具備一定的前提和條件，才能產(chǎn)生其應有的證據(jù)效力。

三、工程造價鑒定與法院審判的關系

（一）鑒定意見需要法院審查

鑒定意見實質上是具有專門知識、技能、經(jīng)驗以及受過專門訓練的人對某些問題所做出的陳述?！蹲C據(jù)規(guī)定》第27條具體強調(diào)審查鑒定單位是否具備與訴爭工程相符的《工程造價咨詢單位資質證書》，鑒定人是否具有造價工程師注冊證書或專業(yè)技術職稱，鑒定意見是否符合委托鑒定的范圍，鑒定依據(jù)的施工資料是否具有真實性、合法性，鑒定人是否具有應當回避的情形，鑒定意見是否符合專業(yè)技術規(guī)則等，來決定是否可以采信。

（二）鑒定意見不能代替法庭質證

在證據(jù)交換后，應一方當事人的申請，法院會將需要鑒定案件的證據(jù)資料交至司法鑒定處。鑒定機構根據(jù)所掌握的資料出具鑒定報告，但是其所依據(jù)的證據(jù)材料是否合法、真實有效都不確定的，應當先由法院對審價材料進行質證，并在質證的基礎上審核、取舍，才能保證鑒定意見的客觀公正。未經(jīng)質證的鑒定意見不能作為法院認定案件事實的依據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第27條第（4）項“經(jīng)過質證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形”的規(guī)定說明：法官不能習慣性地將工程造價鑒定報告視為優(yōu)于其他證據(jù)的一種證據(jù)形式，雖然鑒定意見對待證事實的證明力是其他證據(jù)種類無法替代的，也不能無條件地將其作為確認工程價款的根據(jù)。在質證過程中，應爭取讓鑒定人出庭參與質證。

四、走出“以鑒代審”困境的思路和建議

“以鑒代審”現(xiàn)象是由于法官缺乏建筑專業(yè)知識，不是審理建筑工程承包合同糾紛的建筑專業(yè)專家，正因為如此，更不能讓“以鑒代審”現(xiàn)象的肆意，否則，司法的公正將無從談起。

（一）重新定位鑒定規(guī)則的宗旨和目標

現(xiàn)有司法鑒定規(guī)則根本性的錯位在于旨在規(guī)范鑒定機構和訴訟當事人的行為，忽視考慮規(guī)范法院和法官的行為。鑒定意見的對錯不是法官所能控制的，但法官控制著鑒定程序和鑒定意見采信，具有結果的選擇權和決定權。法官必須獨立識別和判斷鑒定意見，鑒定制度建設的宗旨和目標應該是規(guī)范法官的行為，約束法官的權力，防止法官在司法鑒定上以權謀私。

（二）鑒定意見采信，目前基本上依賴法官自由裁量

鑒定意見的采信必須像其他證據(jù)那樣符合證據(jù)學法理和證據(jù)規(guī)則，由于法官偏愛鑒定意見，則更需要確立規(guī)范法官采信鑒定的規(guī)則。鑒定意見不得與其他證據(jù)和常理相沖突，一旦出現(xiàn)沖突，法官必須排除其他證據(jù)的真實性，在無法排除的，必須重新鑒定。由法官自由認定瑕疵性質和自由采信有瑕疵的鑒定意見，不僅會導致鑒定意見采信的混亂，而且引導法官從中得利。

（三）對有爭議的造價采取單列的形式避免“以鑒代審”

有些簽證是否能作為司法鑒定的依據(jù)，包含了爭議雙方在合同中對于簽證的相關約定。對于簽證是否有效等綜合法律事實的認定，屬于人民法院的司法裁判權，鑒定人不能擅自在鑒定之前作出取舍。鑒定人應將這些有爭議的簽證按有爭議造價逐個在鑒定意見中作說明，并與無爭議鑒定材料造價的計算分別列明，最終由法官判斷取定。只有這樣才可以避免僅作出單一情況鑒定意見而不被法院采用時，鑒定必須重新啟動的尷尬局面。

（四）需要確立法官的責任追究機制

為了防止權利濫用，保證法官廉潔自律，近幾年，法院系統(tǒng)在對反腐倡廉行動上成效顯著，可法官忠于職守上卻沒有具體的思路和措施。法官忠于職守的首要內(nèi)容是信仰法律忠誠法律，不將法律兒戲。目前，各級法院有一些法官將程序規(guī)則當成一個過程或形式，把違反程序規(guī)則當成小事，這是對法律的嚴重褻瀆。因此，鑒定應有相應的規(guī)則追究法官的失職。

（作者單位：武漢理工大學文法學院）