趙凱

摘要：

網(wǎng)絡(luò)媒體與傳統(tǒng)媒體間未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載作品的現(xiàn)象非常普遍。這與報社、網(wǎng)站等媒體對新聞傳播和作品轉(zhuǎn)載的合法規(guī)則認(rèn)識誤區(qū)有關(guān)。以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的法定規(guī)則與以著作權(quán)相關(guān)者合意約定為基礎(chǔ)的意定規(guī)則，是異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載作品的秩序規(guī)則。在新興媒體與傳統(tǒng)媒體之間，遵守秩序規(guī)則首先要對秩序規(guī)則予以釋明。異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載作品應(yīng)遵循“先授權(quán)，后使用”的基本規(guī)則，同時可通過合同取得版權(quán)專有，通過轉(zhuǎn)載協(xié)議獲得利益共享。

關(guān)鍵詞：

異質(zhì)媒體 轉(zhuǎn)載作品 著作權(quán)許可 法定規(guī)則 意定規(guī)則

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)媒體走進社會后，原本存在于傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體中的報刊間轉(zhuǎn)載、摘編行為也隨之產(chǎn)生了新的情況。網(wǎng)絡(luò)媒體海量上載報刊、圖書等紙質(zhì)出版物及其電子版中作品的行為極其普遍。而網(wǎng)絡(luò)媒體中的原創(chuàng)作品如知名博客、原創(chuàng)文學(xué)作品等也不斷通過報刊轉(zhuǎn)載、圖書出版的方式向傳統(tǒng)媒體滲透。不同媒體擁有不同的受眾群和影響面，相互間的轉(zhuǎn)載、摘編極大地加速了作品的傳播。然而，伴隨著作品在異質(zhì)媒體間的傳播，網(wǎng)絡(luò)媒體與傳統(tǒng)媒體對對方信息的“拿來主義”式的轉(zhuǎn)載引發(fā)著作權(quán)糾紛不斷。其中“上海榕樹下網(wǎng)站訴中國社會出版社非法摘編案”與“新京報訴浙江在線非法轉(zhuǎn)載案”最具影響性，分別引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)下載、網(wǎng)絡(luò)上傳作品合法性的討論?；诜傻囊暯牵@兩起案件也顯示了尤為重要的價值，即在異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載作品時，著作權(quán)許可規(guī)則具有重要的闡釋作用。

這兩起案件涉及的著作權(quán)許可規(guī)則主要在于：一是關(guān)于法定規(guī)則問題，即異質(zhì)媒體間作品轉(zhuǎn)載如何合法的問題。對此問題的回答不能回避這樣的問題：著作權(quán)的法定許可能否適用于異質(zhì)媒體間的作品轉(zhuǎn)載？ 異質(zhì)媒體間的作品轉(zhuǎn)載是否適用默示許可？二是關(guān)于意定規(guī)則問題，即有關(guān)著作權(quán)的約定如何有效的問題。在“榕樹下網(wǎng)站訴中國社會出版社”一案中，被告對“榕樹下”是否享有“專有出版權(quán)”提出質(zhì)疑。榕樹下網(wǎng)站的電子版權(quán)“單方要約”是否有效？在《新京報》“訴浙江在線”一案中，《新京報》列出被侵權(quán)作品共7706篇，浙江在線在反訴中也直指新京報及其關(guān)聯(lián)媒體未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載其8000余篇稿件，提出業(yè)界默認(rèn)的轉(zhuǎn)載慣例一說。業(yè)界默認(rèn)的轉(zhuǎn)載慣例有效嗎？

以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的法定規(guī)則、以著作權(quán)相關(guān)者合意約定為基礎(chǔ)的意定規(guī)則，共同構(gòu)成了異質(zhì)媒體間作品轉(zhuǎn)載的合法性基礎(chǔ)。對此，有必要以案例為契點進行解析。

二、異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載作品中著作權(quán)許可的法定規(guī)則

1. 不適用法定許可

法定許可，是指他人依法律的明文規(guī)定不經(jīng)著作權(quán)人許可而有償?shù)厥褂闷渥髌贰Ｆ鋵嵸|(zhì)在于將著作權(quán)中的某些權(quán)利由一種絕對權(quán)降格成為一種獲酬權(quán)。[1]根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，法定許可僅適用于報刊間轉(zhuǎn)載作品，不適用于異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載作品。

在網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)媒體間轉(zhuǎn)載作品問題上是否適用著作權(quán)法定許可，一直存在爭議，而且尤為集中在網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載報刊作品上。對此，我國的立法和司法經(jīng)歷了態(tài)度矛盾的過程。2000年11月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，將轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可從“報刊”擴大適用至“網(wǎng)站”。 2001 年對《著作權(quán)法》進行了修訂，但沒有采納 2000 年司法解釋中有關(guān)網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編法定許可的規(guī)定，仍然將適用主體限定于報紙雜志等傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒體。最高人民法院審判委員會在 2003 年又通過會議決定，恢復(fù)將轉(zhuǎn)載、摘編法定許可的規(guī)定適用于網(wǎng)絡(luò)作品傳播的立場。2006 年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》實施，取消了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可。

著作權(quán)法定許可制度是著作權(quán)限制制度的一種，其特有的價值功能，是在保障著作權(quán)人合法權(quán)利和商業(yè)回報的前提下， 最大限度地促進信息傳播、實現(xiàn)資源共享。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的復(fù)制和傳播變得十分容易，將作品轉(zhuǎn)載的法定許可擴展至網(wǎng)絡(luò)媒體會使著作權(quán)人喪失了其通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的自主控制權(quán)。另外，作品轉(zhuǎn)載的法定許可擴展至網(wǎng)絡(luò)，會完全忽視首發(fā)報刊的利益。作品在紙質(zhì)媒體發(fā)表，媒體一般需要投入相當(dāng)?shù)娜肆?、物力和財力。與網(wǎng)絡(luò)媒體相比，傳統(tǒng)媒體只有不斷推出新的作品，才能吸引讀者，擴大發(fā)行量，方能有更大的經(jīng)濟利益。在知識產(chǎn)權(quán)觀念薄弱的環(huán)境下，將作品轉(zhuǎn)載的法定許可擴展至網(wǎng)絡(luò)媒體無疑會使“拿來主義”合法化，直接損害傳統(tǒng)媒體的利益，甚至威脅其生存。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》取消了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可有其合理性。

由此，作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的上傳下載要遵循 “先授權(quán)，后使用”的基本規(guī)則。異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載已發(fā)表的作品，未經(jīng)著作權(quán)和版權(quán)專有人許可，除了屬于時事新聞的合理使用之外，一律構(gòu)成侵權(quán)。

2. 不適用默示許可

傳統(tǒng)著作權(quán)許可模式是明示方式作出的一種絕對的積極權(quán)利。異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載作品常常需要面對 “海量授權(quán)” 困境以及“孤兒作品”等問題，信息在異質(zhì)媒體間傳播導(dǎo)致傳統(tǒng)著作權(quán)許可模式與網(wǎng)絡(luò)信息共享的沖突。著作權(quán)默示許可是協(xié)調(diào)這種沖突的產(chǎn)物。

著作權(quán)默示許可使用，是指在著作權(quán)授權(quán)許可使用的過程中，被許可人并未獲得著作權(quán)人的明確授權(quán)，而是通過著作權(quán)人的行為推定該授權(quán)成立的著作權(quán)許可方式。[2]著作權(quán)默示許可是一種新型的許可方式，是一種被動授權(quán)，其實質(zhì)是在法定情形下增加了權(quán)利人的負(fù)擔(dān)，即要求權(quán)利人必須對作品的傳播在特定情形下隨時保持高度警惕，防衛(wèi)可能因不積極行使異議權(quán)而導(dǎo)致被推定許可。

異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載作品是否應(yīng)當(dāng)適用著作權(quán)默示許可？理論界存在激烈的爭論。對此，我國立法采取有限適用原則。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第 9 條，著作權(quán)默示許可只適用于扶助貧困地區(qū)的公益目的。該條規(guī)定為了扶助貧困地區(qū)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可向農(nóng)村地區(qū)免費提供已發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)提前 30 日公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標(biāo)準(zhǔn)，滿 30 日著作權(quán)人無異議的，即視為同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供該作品。

由此，作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的上傳下載不但要遵循 “先授權(quán)，后使用”的基本規(guī)則，且這種“先授權(quán)”必須是明示的授權(quán)，是積極的授權(quán)而不是被動的授權(quán)。

以《新京報》為代表的傳統(tǒng)媒體在維權(quán)行動中，只要能夠證明網(wǎng)絡(luò)傳播者沒有遵循法定的著作權(quán)許可規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)傳播者即構(gòu)成侵權(quán)。同理，以榕樹下網(wǎng)站為代表的網(wǎng)絡(luò)媒體也適用此規(guī)則維護自己的權(quán)利。

三、異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載作品中著作權(quán)許可的意定規(guī)則

1. 通過合同取得版權(quán)專有

媒體取得作品的版權(quán)專有是其實現(xiàn)經(jīng)濟利益的基礎(chǔ)，也是媒體維護權(quán)益的基礎(chǔ)?！缎戮﹫蟆吩V“浙江在線”網(wǎng)站侵權(quán)訴訟中，法院要求《新京報》分案起訴，此案歷經(jīng)起訴、駁回，再訴、再駁回，再申訴的近4年的歷程。從《新京報》訴“浙江在線”網(wǎng)站一案來看，《新京報》存在記者作品權(quán)屬不明確的問題，從而在一定程度上造成了訴訟困難。在“榕樹下網(wǎng)站訴中國社會出版社”案中，榕樹下網(wǎng)站是否對作品享有專有權(quán)也是爭議的焦點。法院最終認(rèn)可了榕樹下網(wǎng)站因著作權(quán)許可合同而取得的 “獨占出版權(quán)”。法院認(rèn)為：從合同約定的具體權(quán)利義務(wù)來看，實際上是將其享有的對作品的復(fù)制、發(fā)行等使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給了榕樹下公司。榕樹下公司與作者簽訂的“著作權(quán)許可使用合同”并未違反有關(guān)法律規(guī)定，系合法有效的合同。原告有無出版資格只影響其權(quán)利的具體行使方式及途徑，并不影響其權(quán)利來源的合法性及請求司法保護權(quán)利的行使，故榕樹下公司有權(quán)作為原告提出訴訟主張。[3]

與作者簽訂合法有效的合同是取得版權(quán)專有的途徑。能夠提供版權(quán)的作者包括職務(wù)作者和外來投稿人。無論哪一類作者，無論傳統(tǒng)紙媒，還是網(wǎng)絡(luò)媒體都應(yīng)與其簽訂公平、權(quán)利義務(wù)明確的書面合同，以保證版權(quán)專有的效力。實踐中，對于自己旗下編輯記者的作品，有的媒體是通過直接簽訂作品權(quán)屬合同，或者在用工合同中進行相關(guān)約定，來明確對作品的版權(quán)專有。對于外來作者的投稿作品，媒體也應(yīng)遵循合同成立和有效的條件與作者簽訂作品版權(quán)專有協(xié)議。實踐中，有的媒體以單方版權(quán)聲明的方式聲明對作品版權(quán)的專有使用，如，國內(nèi)某著名博客網(wǎng)站的版權(quán)聲明：“本網(wǎng)站有權(quán)根據(jù)需要在未經(jīng)作者或轉(zhuǎn)載者同意的情況下，對本網(wǎng)站的文章進行商業(yè)或非商業(yè)目的的使用。”國內(nèi)一些報刊中也經(jīng)常出現(xiàn)類似聲明：“凡本刊發(fā)表的作品，未經(jīng)本刊授權(quán)同意，一律不得轉(zhuǎn)載?！睂嶋H上這種聲明是不符合法律規(guī)定的，會給以后維權(quán)埋下隱患。只有作者才享有對作品的著作權(quán)，媒體所刊登作品的著作權(quán)并不因投稿、約稿而自動轉(zhuǎn)移。沒有作者的授權(quán)，媒體的單方版權(quán)聲明是無效的。媒體獲得著作權(quán)許可使用授權(quán)，一般可以在征稿時發(fā)出要約式版權(quán)聲明，對作品的使用方式、使用范圍、期間以及相應(yīng)的報酬等條件作出要約，由著作權(quán)人在投稿時斟酌決定后將授權(quán)書與稿件一并投遞。

2. 通過轉(zhuǎn)載協(xié)議獲得利益共享

傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)存在的互補性。對于大多數(shù)紙質(zhì)媒體來說，全面制止刊載內(nèi)容通過網(wǎng)絡(luò)傳播難以符合其長遠(yuǎn)利益，而對于大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)來說，以侵權(quán)方式生存也絕非經(jīng)營發(fā)展之計。通過訴訟解決侵權(quán)問題，并非最有效途徑?，F(xiàn)在更需探討的是異質(zhì)媒體間的合作共贏。傳統(tǒng)媒體向網(wǎng)站提起侵權(quán)之訴，實際上也是寄希望于以訴訟確認(rèn)合作的地位。事實上，《新京報》在維權(quán)行動中始終表示訴訟的目的不在于簡單地要求侵權(quán)賠償，而是希望以訴訟來促進網(wǎng)絡(luò)媒體與傳統(tǒng)媒體的規(guī)范化合作，讓傳統(tǒng)媒體在合作中贏得一個合理的席位。

媒體之間已經(jīng)意識到合作的重要性，事實上也在踐行著一種“合作”，只是這種合作一直以非法的“潛規(guī)則”的方式存在。正如“浙江在線”為自己辯護時指出的，媒體與網(wǎng)站之間交換使用稿件，一直是被默認(rèn)的互換原則?！皾撘?guī)則”是法律條文里沒有規(guī)定，但在現(xiàn)實中被人們約定俗成的規(guī)則。從一定意義上講，“潛規(guī)則”可以成為一種民事習(xí)慣被認(rèn)可，但能夠被認(rèn)可的民事習(xí)慣，是不能違背法律和公平正義理念的。著作權(quán)屬于絕對權(quán)的一種，其授權(quán)許可必須以明示的方式，異質(zhì)媒體以默認(rèn)的方式互換信息資源與法律規(guī)定相抵觸，也為公平正義理念所排斥。任意轉(zhuǎn)載不能以合法習(xí)慣進行認(rèn)證。[4]媒體之間合作的方式應(yīng)該是明確的約定。

網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)媒體之間互相轉(zhuǎn)載作品依法事先征得許可是會遇到實際困難的，一對一的談判模式難以適應(yīng)雙方合作的需求?，F(xiàn)已有許多大型門戶網(wǎng)站與主流傳統(tǒng)媒體通過作品轉(zhuǎn)載協(xié)議或合作協(xié)議等形式進行信息資源的共享，這種合作對雙方都是有益的。合作是一種利益的博弈，在作品轉(zhuǎn)載協(xié)議或合作協(xié)議磋商中，遇到的主要障礙是談判成本與授權(quán)價格問題。由于報社與網(wǎng)站的數(shù)量眾多，缺乏普遍認(rèn)可的付酬標(biāo)準(zhǔn)，往往使雙方在協(xié)商授權(quán)價格時陷入僵局。傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)針對互聯(lián)網(wǎng)海量使用的特點，探索其他效率更高、效力更廣的協(xié)商模式。[5]報社和網(wǎng)站可以將目光轉(zhuǎn)向相關(guān)協(xié)會或集體管理組織，以獲得更有力的支持和更專業(yè)的幫助。

異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載作品應(yīng)遵循“先授權(quán)，后使用”的基本規(guī)則。以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的法定規(guī)則與以著作權(quán)相關(guān)者合意約定為基礎(chǔ)的意定規(guī)則，是異質(zhì)媒體間轉(zhuǎn)載作品的秩序規(guī)則。在傳統(tǒng)媒體與新興媒體之間，遵守秩序規(guī)則既是道德問題也是法律問題。促使媒體遵守秩序規(guī)則需要強有力的制度保障，如嚴(yán)厲的著作權(quán)侵權(quán)懲罰機制、合理的著作權(quán)付費保障機制、集體管理有效運行機制等。這就要求在現(xiàn)有法律框架之下，通過法理研究不斷完善立法予以解決。

參考文獻：

[1] 叢立先.轉(zhuǎn)載摘編法定許可制度的困境與出路[J].法學(xué)雜志，2010（1）：22.

[2] 張今，陳倩婷.論著作權(quán)默示許可使用的立法實踐[J].法學(xué)雜志，2012（2）：71.

[3] 上海榕樹下計算機有限公司訴中國社會出版社侵犯著作權(quán)案：北京市第一中級人民法院民事判決書（2000）一中知初字第156號[EB/OL].司法考試網(wǎng)，2006-11-03.

[4] 朱巍.網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載“潛規(guī)則”不成立[EB/OL].新華網(wǎng)，2010-07-02.

[5] 楊德嘉.如何看待網(wǎng)站轉(zhuǎn)載的“拿來主義”——網(wǎng)站轉(zhuǎn)載報紙內(nèi)容的法律問題探析[J].新聞與寫作，2009（11）：45.

（作者單位：東北大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系）