王芳

[摘 要]傳統(tǒng)知識是指傳統(tǒng)部族在其漫長的生產(chǎn)生活過程中所創(chuàng)造的知識、技術(shù)、訣竅的總和。新疆擁有大量的傳統(tǒng)知識，但是目前對新疆關(guān)于傳統(tǒng)知識保護(hù)的專門立法幾乎沒有，這對新疆傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)極為不利。文章在分析新疆傳統(tǒng)知識法律保護(hù)現(xiàn)狀及存在困境的基礎(chǔ)上，建議通過修改知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)對傳統(tǒng)知識的積極利益保護(hù)，根據(jù)現(xiàn)有的法律資源，結(jié)合新疆自治區(qū)區(qū)情加強(qiáng)新疆地方立法的推進(jìn)來保護(hù)新疆傳統(tǒng)知識。

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；傳統(tǒng)知識；法律保護(hù)

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）05 — 0072 — 04

傳統(tǒng)知識是傳統(tǒng)部族在其漫長的生產(chǎn)生活過程中所創(chuàng)造的知識、技術(shù)、訣竅的總和，對當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民維持健康和完整生活方式具有重要的意義。同時現(xiàn)代社會也可以利用傳統(tǒng)知識開發(fā)新的產(chǎn)品，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此我們可以說傳統(tǒng)知識和現(xiàn)代知識一樣具有知識產(chǎn)權(quán)利益，可以為當(dāng)?shù)貛砭薮蟮慕?jīng)濟(jì)利益。新疆是少數(shù)民族聚居的地方，擁有大量的少數(shù)民族傳統(tǒng)知識。但是， 隨著現(xiàn)代化的進(jìn)程的加快， 新疆少數(shù)民族傳統(tǒng)知識遭到了嚴(yán)重的破壞，導(dǎo)致傳統(tǒng)知識流失及失傳現(xiàn)象嚴(yán)重，這對新疆經(jīng)濟(jì)的跨越式發(fā)展造成了嚴(yán)重的影響。因此，2008年我國的國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要實施，首次把傳統(tǒng)知識作為我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的一項內(nèi)容，納入了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的范疇之一，體現(xiàn)出了國家對傳統(tǒng)知識的高度重視。2010年4月19日新疆維吾爾自治區(qū)人民政府公布了《新疆維吾爾自治區(qū)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，對新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)作出了戰(zhàn)略性的部署。本文正是在這一背景下希望通過對新疆傳統(tǒng)知識保護(hù)的現(xiàn)狀以及存在的問題進(jìn)行大量的實證分析，構(gòu)建傳統(tǒng)知識的保護(hù)體系，促進(jìn)新疆傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)利益的全方位保護(hù)。

一、新疆傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）新疆傳統(tǒng)知識的現(xiàn)狀

自古以來，新疆作為多民族地方，具有瑰麗璀璨的多元民族文化，同時也給后人留下了豐富的傳統(tǒng)知識。傳統(tǒng)民間文學(xué)、傳統(tǒng)表演藝術(shù)、傳統(tǒng)手工藝技能、傳統(tǒng)民間醫(yī)藥、新疆名特優(yōu)農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志等，都既具有深刻的文化內(nèi)涵又彰顯民族特色而且具有極大的價值。筆者重點對新疆少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥、新疆少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)等典型的傳統(tǒng)知識的現(xiàn)狀進(jìn)行梳理。

1.新疆少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的現(xiàn)狀

（1）新疆維吾爾醫(yī)藥現(xiàn)狀。新疆維吾爾醫(yī)藥是我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的重要組成部分，它不僅薈萃了維吾爾族人民同疾病作斗爭的智慧和經(jīng)驗，也滲透了中外多種民族傳統(tǒng)文化，備受國際醫(yī)學(xué)界重視。新疆維吾爾醫(yī)藥經(jīng)過積累，形成了較完整且富有特色的理論體系和臨床經(jīng)驗，特別是在治療心腦血管疾病、皮膚病、男科女科疾病、白癜風(fēng)等方面形成了獨特而有效的治療方法。維吾爾醫(yī)藥在治療疾病過程中有以下幾個特點：第一，新疆維吾爾醫(yī)藥藥材奇特。據(jù)中藥資源普查資料統(tǒng)計，新疆有各類藥用植物、動物、礦物資源計1917種，藥物1208味，其中，植物類151科1721種，727味；動物類69科153種，438味；礦物類43種，43味。〔1〕新疆遠(yuǎn)離海洋、干旱少雨，藥材生長溫差大，生長期長，雨量少，無污染，所以藥材好，有效成分含量高，藥材藥效奇特。第二，維吾爾醫(yī)學(xué)的體液辨證法診治疾病療效突出。筆者調(diào)研自治區(qū)維吾爾醫(yī)院副院長玉素甫介紹說：“維吾爾醫(yī)學(xué)的核心是4大物質(zhì)學(xué)說?；?、氣、水、土4大物質(zhì)，這4大物質(zhì)在人體中的相應(yīng)物是膽液質(zhì)、血液質(zhì)、黏液質(zhì)和黑膽質(zhì)4種體液。在4種體液相對平衡的狀態(tài)下，人體健康得以維持，失調(diào)則會產(chǎn)生相應(yīng)的疾病?！本S吾爾醫(yī)藥學(xué)正是利用這一核心理論來治療疾病，療效尤其突出。第三，維吾爾醫(yī)藥在治療?？茖２》矫嫣厣怀觥！霸谛陆S吾爾自治區(qū)維吾爾醫(yī)醫(yī)院皮膚科病房看到，一位維吾爾老人患有牛皮癬，累及全身多處皮膚，經(jīng)采用維醫(yī)內(nèi)服、外敷的獨特治療后，病情明顯好轉(zhuǎn)。老人操著生硬的漢語說，自己患病一年多了，在不少大醫(yī)院求治過，但效果都不理想，還花了不少錢。來這里不到3個月，皮膚就已經(jīng)好了許多。老人說著，黝黑的臉上露出了滿意的笑容。”〔2〕

（2）哈薩克族的民族傳統(tǒng)醫(yī)藥現(xiàn)狀。哈薩克族的民族傳統(tǒng)醫(yī)藥也是我們民族醫(yī)藥的重要組成部分。其在治療疾病方面也形成了以下幾個特點：第一，藥物資源豐富且具有廣泛的開發(fā)利用價值。比如植物藥有：貝母、蟲草、青蘭、銀蓮花、一枝蒿、雪蓮等；動物藥：鹿角、鹿茸、獾油等；礦物藥資源有：云母、石膏、磁石等。第二，在醫(yī)學(xué)理論上采用陰陽學(xué)說理論。哈薩克醫(yī)學(xué)用陰陽學(xué)說理論來說明人體組織結(jié)構(gòu)、生理功能、疾病的發(fā)生，并由此來指導(dǎo)疾病的診斷和治療，同時在治療中，對藥物的來源、屬性也分陰陽，進(jìn)行對癥下藥。第三，在診病方法方面采取了包括望、嗅、聽和問、觸、切等方法。第四，哈薩克醫(yī)藥還采取了藥浴、蒸薰洗治療法來治療風(fēng)濕、類風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎、高血壓、心血管和部分皮膚病等疾病，并且具有顯著的療效。

2.新疆少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)的現(xiàn)狀

新疆作為少數(shù)民族聚集地，古代絲綢之路的發(fā)源地，新疆的民間文學(xué)藝術(shù)非常繁盛，在豐富多彩的新疆民間文學(xué)藝術(shù)中《十二木卡姆》比較具有代表性?！妒究贰肥蔷S吾爾人民在古老的韻律和俗樂基礎(chǔ)上，不斷汲取時代生活內(nèi)容和民間娛樂形式，歷經(jīng)千百年而形成的大型歌舞套曲。其廣泛流傳在南疆的喀什、和田、阿克蘇地區(qū)和北疆的伊犁地區(qū)等維吾爾聚居區(qū)。其主要特點是：種類多樣，內(nèi)容形式、音樂表演形態(tài)、樂器組合多樣，題材風(fēng)格綜合性，內(nèi)容的完整性以及表演的即心性等。《瑪納斯》、《江格爾》與藏傳《格薩爾》并稱為“中國三大史詩”，在世界享有盛譽(yù)。它是反映柯爾克孜、蒙古人民在反抗外來侵略過程中大量英雄事跡的壯麗詩篇。“阿依特斯”這一每逢節(jié)日、喜慶、禮儀，牧民們都會舉辦的用于為吉日助興的藝術(shù)形式，也是新疆民間文學(xué)藝術(shù)的特色。在歷史文學(xué)作品方面，新疆也產(chǎn)生了很多優(yōu)秀作品，比如《福樂智慧》、《突厥語大詞典》等?！陡分腔邸酚们逍?、形象、生動的語言表述難懂、抽象、枯燥的哲學(xué)概念和倫理思想?！锻回收Z大詞典》是一部關(guān)于中世紀(jì)中亞社會的百科全書。不僅如此，新疆在繪畫、雕塑藝術(shù)方面也曾經(jīng)對東西文明產(chǎn)生過重要的影響。特別是在新疆地區(qū)發(fā)現(xiàn)的數(shù)以萬計的內(nèi)容豐富，表現(xiàn)大型生產(chǎn)、生活場面的巖畫，展示出新疆民族精神、民族心理和民族性格。

（二）新疆傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的立法與司法實踐

1.新疆傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的立法現(xiàn)狀

目前新疆并沒有專門保護(hù)傳統(tǒng)知識的法律，關(guān)于傳統(tǒng)知識的保護(hù)主要是散見于一些針對新疆地方文化遺產(chǎn)的地方性法規(guī)、規(guī)章以及文件中。比如地方性法規(guī)：《新疆維吾爾自治區(qū)文物保護(hù)管理若干規(guī)定》（1997年12月11日）、《新疆維吾爾自治區(qū)歷史文化名城街區(qū)建筑保護(hù)條例》（2002年5月31日）、《新疆維吾爾自治區(qū)吐魯番交河故城遺址保護(hù)管理條例》（2004年11月26日）、《新疆維吾爾自治區(qū)自然保護(hù)區(qū)管理條例》（1997年1月22日）、《新疆維吾爾自治區(qū)文化市場管理條例》（1997年12月）、《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（2008年1月5日）〔3〕以及2010年10月1日起正式實施《新疆維吾爾自治區(qū)維吾爾木卡姆藝術(shù)保護(hù)條例》。以上是關(guān)于新疆傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)，這為新疆傳統(tǒng)知識的管理與落實保障措施等方面起到重要保障，同時也使得新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)事業(yè)步入法制化軌道的新局面。但是筆者認(rèn)為關(guān)于新疆傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)目前雖然取得了一定成就，但是也存在不少問題。比如：新疆目前的法律法規(guī)從內(nèi)容和數(shù)量上看主要是一些與文化遺產(chǎn)保護(hù)相關(guān)的法規(guī)，而關(guān)于傳統(tǒng)知識方面的立法幾乎沒有。同時從立法的性質(zhì)來看，新疆關(guān)于文化遺產(chǎn)方面的立法主要是一些行政法規(guī)，規(guī)范和調(diào)整的是政府在文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的職責(zé)。目前并沒有關(guān)于文化遺產(chǎn)或者是傳統(tǒng)知識權(quán)利人的民事權(quán)利方面的規(guī)定。

2.新疆傳統(tǒng)知識的司法保護(hù)現(xiàn)狀

筆者在此重點分析目前新疆在維吾爾醫(yī)藥以及民間文學(xué)藝術(shù)方面的司法保護(hù)現(xiàn)狀。

首先，維吾爾醫(yī)藥方面：維吾爾醫(yī)藥擁有專利保護(hù)的現(xiàn)狀不容樂觀。據(jù)統(tǒng)計，《國家民族醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)》收錄9個維藥制劑品種中，有專利或行政保護(hù)的不到5%；而藏藥和苗藥被保護(hù)程度卻高達(dá)60%以上，其中僅奇正藏藥集團(tuán)一家企業(yè)就擁有10項專利技術(shù)?！?〕顯然，我們對維吾爾醫(yī)藥的專利保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其他地區(qū)對民族藥業(yè)的保護(hù)。同時在商標(biāo)保護(hù)方面也有待提高。據(jù)調(diào)查，維藥中幾乎沒有一個商標(biāo)是被公眾所熟知的，也沒有相關(guān)申請馳名商標(biāo)保護(hù)的記載。就連被公認(rèn)為全國最大維藥企業(yè)的新疆奇康哈博維藥有限公司，其產(chǎn)品的商標(biāo)也是鮮為人知的。

其次，新疆民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)現(xiàn)狀不容樂觀。根據(jù)筆者調(diào)研了解，從2002年至2011年全疆法院共審理知識產(chǎn)權(quán)民事一、二審及再審民事案件1891件，其中一審案件1779件，二審案件409件，再審45件。從案件類型看，專利糾紛案件562件、商標(biāo)糾紛案件479件、著作權(quán)糾紛案件796件，技術(shù)合同糾紛案件250件，其他糾紛案件146件。但是卻幾乎沒有關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)司法保護(hù)方面的相關(guān)案例。〔5〕從全國關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)司法保護(hù)來看，由于沒有統(tǒng)一的立法，各地法院也出現(xiàn)了相應(yīng)比較一致的判決。比如，繼2003年12月17日黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府與郭頌、中央電視臺、北京北辰購物中心侵犯著作權(quán)糾紛案后，最高人民法院公報上和中國裁判文書庫記錄的與烏蘇里船歌案相關(guān)的案例判決都確認(rèn)了民間文學(xué)藝術(shù)?？梢?，在立法無明文保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的情況下，在司法實踐中，各地法院仍然參照烏蘇里船歌案的指導(dǎo)原則對民間文學(xué)藝術(shù)予以保護(hù)?！?〕

二、新疆傳統(tǒng)知識法律保護(hù)面臨的困境

通過以上對傳統(tǒng)知識法律保護(hù)現(xiàn)狀的分析我們發(fā)現(xiàn)，新疆在保護(hù)傳統(tǒng)知識方面目前的現(xiàn)狀是：專門保護(hù)傳統(tǒng)知識方面的法律、法規(guī)幾乎沒有，在現(xiàn)行法律框架下我們保護(hù)傳統(tǒng)知識還是只能依照知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。但是，傳統(tǒng)知識不同于一般現(xiàn)代知識，其在用知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護(hù)方面存在諸多困境，筆者以新疆民族醫(yī)藥和新疆民間文學(xué)藝術(shù)在尋求知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的現(xiàn)實困境為例進(jìn)行分析。

（一）新疆民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的困境

1.傳統(tǒng)民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度困境

首先，傳統(tǒng)民族醫(yī)藥與《專利法》“新穎性”的沖突。因為傳統(tǒng)民族醫(yī)藥在一定范圍內(nèi)已被公知公用，按照我國《專利法》的規(guī)定，能夠被《專利法》保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)必須要具備“新穎性”，也就是在申請日之前沒有被公開過。但是，傳統(tǒng)的民族醫(yī)藥擁有悠久的歷史，雖然‘神秘卻不‘秘密。許多的醫(yī)藥知識、配置方法已在一定范圍內(nèi)被‘公知公用。因此，它和我們專利法規(guī)定的“新穎性”標(biāo)準(zhǔn)存在一定的沖突。

其次，傳統(tǒng)民族醫(yī)藥與《專利法》“創(chuàng)造性”的沖突。也就是缺乏“具有顯著進(jìn)步性”。我國《專利法》規(guī)定，創(chuàng)造性是指同申請日前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步。而傳統(tǒng)維吾爾醫(yī)藥從取材到制藥，再到服用基本上都是“原汁原味”的，在每個制藥的環(huán)節(jié)我們都盡量保持藥品的天然性，缺乏較強(qiáng)的“現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)性”，因而和專利制度所規(guī)定的創(chuàng)造性特點存在一定沖突。

2.民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律意識困境

目前，由于受觀念、資金等多種因素的制約，維吾爾醫(yī)藥經(jīng)營的廠家、商家們很少關(guān)注對維吾爾醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。據(jù)了解，目前新疆平均40家企業(yè)才會有一家企業(yè)注冊商標(biāo)。〔7〕因此，這也在一定程度上“鼓勵”了仿制品市場的“興起”，從而嚴(yán)重影響維吾爾醫(yī)藥的銷售量，也為我們的維吾爾醫(yī)藥樹立良好的品牌增加了困難。同時新疆的民族醫(yī)藥還存在部分藥品的商標(biāo)與藥品名稱混同。正是因為廠家、商家們知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的淡薄，對商品商標(biāo)重要性認(rèn)識的嚴(yán)重不夠，導(dǎo)致他們經(jīng)常把商標(biāo)放在非常不起眼的位置，或者是將商標(biāo)和藥品的名稱混同，沒有自己的品牌意識。這些都嚴(yán)重制約了民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不利于民族醫(yī)藥的發(fā)展。

（二）新疆民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的困境

目前新疆對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)突出體現(xiàn)在兩個方面：一是基于現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度下討論對這些民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)；二是熱衷于對民間文學(xué)藝術(shù)的編撰、整理和遺產(chǎn)申報。但是新疆的民間文學(xué)藝術(shù)的命運，卻并沒有好轉(zhuǎn)，民間文學(xué)藝術(shù)面臨的形勢仍然非常的嚴(yán)峻。

法律保護(hù)方面的困境主要是，首先，目前民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)方面的法律多為行政法規(guī)或者最多是地方立法，缺乏較高立法位階的解決民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)問題的基本法律，這使民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)缺乏清晰的概念定義和保護(hù)原則。其次，目前關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)主要是以行政保護(hù)為主，民事保護(hù)或私權(quán)保護(hù)觀念淡薄?，F(xiàn)有的法規(guī)多為公法規(guī)范，對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)所起的作用主要是傳承性保護(hù)，對權(quán)利主體及權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定含糊，不具有可操作性。再次，目前關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)還是主要體現(xiàn)在針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面，并沒有專門針對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的專門規(guī)定。

三、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略視野下新疆傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的意義及制度設(shè)想

（一）知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略視野下新疆傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的意義

我們知道千百年來新疆欠發(fā)達(dá)、欠開發(fā)積淀下來豐富的傳統(tǒng)知識，這正是新疆與發(fā)達(dá)地區(qū)相比所具有的優(yōu)勢。因此保護(hù)好傳統(tǒng)知識，并充分運用豐富的傳統(tǒng)知識為新疆的跨越式發(fā)展提供源動力。但是，目前無論是在國內(nèi)外還是在新疆，對傳統(tǒng)知識的開發(fā)、利用、保護(hù)等方面所涉及到的各種知識產(chǎn)權(quán)問題的具體保護(hù)措施研究仍然處于空白狀態(tài)。大量的傳統(tǒng)知識遭到嚴(yán)重破壞，甚至由于傳承人的逝去而瀕于消亡。大量珍貴實物與數(shù)據(jù)遭到毀棄，一些民族古老傳統(tǒng)節(jié)日、民間手工藝、原汁原味的民間舞蹈和民歌離我們遠(yuǎn)去。如作為新疆傳統(tǒng)文化的象征，維吾爾木卡姆的地位和聲譽(yù)越來越高，但已確認(rèn)的新疆維吾爾木卡姆傳承人現(xiàn)在僅有不到50人，且大都年過六旬，因而迫切需要加強(qiáng)對維吾爾木卡姆的傳承和保護(hù)。目前許多傳統(tǒng)知識由于無法通過現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)進(jìn)行解釋，導(dǎo)致對其價值缺乏真正的理解。傳統(tǒng)知識被現(xiàn)代文明社會所貶損和歪曲。隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展以及西方文化的滲透，現(xiàn)代生活方式也正在進(jìn)一步?jīng)_擊傳統(tǒng)知識。因此保護(hù)傳統(tǒng)知識已刻不容緩。

傳統(tǒng)知識不斷增長的重要性，以及不斷消亡的文化和生物多樣性，引起了我國的重要關(guān)注。2005年1月國務(wù)院成立了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作領(lǐng)導(dǎo)小組，于2008年6月5日《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》發(fā)布，首次把傳統(tǒng)知識納入了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的范疇之一，體現(xiàn)出國家對傳統(tǒng)知識的高度重視。新疆在國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的基礎(chǔ)上，針對自治區(qū)的區(qū)情專門研究制定新疆知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要。2010年該綱要公布，在該綱要中明確規(guī)定保護(hù)新疆地方傳統(tǒng)知識，這為新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)和發(fā)展帶來了機(jī)遇。因此，充分利用知識產(chǎn)權(quán)制度對推動我國傳統(tǒng)知識的可持續(xù)發(fā)展，對新疆傳統(tǒng)資源進(jìn)行合理開發(fā)利用與保護(hù)，為實現(xiàn)新疆經(jīng)濟(jì)的跨越式發(fā)展和社會的長治久安均有重要的現(xiàn)實意義。

（二）新疆傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的制度設(shè)想

1.現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的利用與新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)

首先，利用專利權(quán)保護(hù)新疆傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)利益。利用專利制度保護(hù)傳統(tǒng)知識的具體做法是：首先需要發(fā)展和完善有關(guān)傳統(tǒng)知識的文獻(xiàn)化，建立傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫。我們在普查新疆傳統(tǒng)知識現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，建立新疆傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，將新疆的傳統(tǒng)知識成為在先技術(shù)，從而借助我國專利法制度就可以有效的防止他人利用我們的傳統(tǒng)知識去申請專利。

其次，利用著作權(quán)及其鄰接權(quán)加強(qiáng)新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)。利用著作權(quán)及其鄰接權(quán)來保護(hù)新疆的傳統(tǒng)知識主要是用其來保護(hù)新疆的民間文學(xué)藝術(shù)及其表達(dá)有關(guān)的傳統(tǒng)知識。在著作權(quán)框架下的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的空間主要在以下幾個方面：第一，著作權(quán)法可以保護(hù)我們民間文學(xué)藝術(shù)中的原生態(tài)衍生作品的著作權(quán)，也就是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品原始形態(tài)下的記錄、整理、匯編而形成的作品。第二，利用著作權(quán)法可以確認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)作品傳承人的傳承價值，規(guī)定傳承人的權(quán)利，特別是表明傳承人身份和獲得報酬的權(quán)利。同時《著作權(quán)法》也規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，這就為新疆民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)提供了空間。通過對法律保護(hù)空間的分析，結(jié)合自治區(qū)傳統(tǒng)知識的現(xiàn)狀，我們對新疆的民間文學(xué)藝術(shù)如《十二木卡姆》、《瑪納斯》、《江格爾》等通過著作權(quán)法提供保護(hù)，保護(hù)其相關(guān)權(quán)利。第三，在法規(guī)層面我國1997年出臺的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》通過用技術(shù)秘密和著作權(quán)特別手段保護(hù)我國流傳已久的具有民族風(fēng)格和地方特色的手工藝作品和技藝等，以此對新疆具有民族特色的傳統(tǒng)手工藝技術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)。

再次，利用商標(biāo)權(quán)和地理標(biāo)志保護(hù)新疆傳統(tǒng)知識。利用《商標(biāo)法》既可以保護(hù)傳統(tǒng)知識的消極知識產(chǎn)權(quán)利益，也可以保護(hù)傳統(tǒng)知識的積極知識產(chǎn)權(quán)利益。利用《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)使用或注冊的禁止性規(guī)定來防御其他非權(quán)利主體對傳統(tǒng)知識的不當(dāng)利用，通過《商標(biāo)法》可以保護(hù)新疆傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)利益不被他人侵犯。同時依托《商標(biāo)法》中對地理標(biāo)志、證明商標(biāo)、集體商標(biāo)的保護(hù)規(guī)定，對傳統(tǒng)知識提供知識產(chǎn)權(quán)利益保護(hù)。由于商標(biāo)權(quán)和地理標(biāo)志具有目標(biāo)上的關(guān)聯(lián)性，所以對新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)，可以將那些包含和傳統(tǒng)知識有關(guān)的特殊標(biāo)志與標(biāo)記的商品和服務(wù)通過商標(biāo)制度加以保護(hù)。如果某種和傳統(tǒng)知識有關(guān)的手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品等產(chǎn)品包含特定的地理因素，就可以通過保護(hù)該地理標(biāo)志來保護(hù)該手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品等，從而可以間接地保護(hù)傳統(tǒng)知識。

2.現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度的變革與新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)

要對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行變革來保護(hù)我們的傳統(tǒng)知識，筆者認(rèn)為，需要從三個方面來著手。

首先，《專利法》的變革與傳統(tǒng)知識的保護(hù)。我們需要修改《專利法》來擴(kuò)大專利保護(hù)的范圍，以例外的形式放寬授予專利權(quán)的條件。建議在《專利法》的修改過程中，需要適當(dāng)降低傳統(tǒng)知識“新穎性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。可以在《專利法》“新穎性”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定基礎(chǔ)上增加一個例外條款，專門針對我國的傳統(tǒng)知識。比如傳統(tǒng)知識持有人以傳統(tǒng)知識申請專利的，該傳統(tǒng)知識在申請日前未為相關(guān)傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)部族群以外的公眾超出傳統(tǒng)習(xí)慣范圍公開使用或以其他方式所公知的，不喪失“新穎性”。

其次，《著作權(quán)法》的變革與傳統(tǒng)知識的保護(hù)。對《著作權(quán)法》進(jìn)行適當(dāng)修改，進(jìn)一步弱化作品作者身份的認(rèn)定，強(qiáng)化作品傳承者的傳承作用和權(quán)利主體地位。筆者認(rèn)為，我們沒有必要非要把民間文學(xué)藝術(shù)和普通的作家文學(xué)區(qū)別開來，相反我們可以把他們放在一起對待。在特定民間文學(xué)藝術(shù)作品流傳變異過程中作者不明的情況下，可以推定最近的傳承人為該作品的著作權(quán)人。如果有記錄整理者介入，則可以考慮整理后的作品為整理者的演繹作品或傳承人與整理者的合作作品。

再次，進(jìn)一步修改《商標(biāo)法》以加強(qiáng)對傳統(tǒng)知識的保護(hù)。筆者認(rèn)為在商標(biāo)法中具體規(guī)定了注冊商標(biāo)的禁止性規(guī)定，為了保護(hù)傳統(tǒng)知識我們有必要在其禁止性規(guī)定中增加一款，即：不當(dāng)利用傳統(tǒng)知識代表性要素的，不得作為商標(biāo)注冊，這樣可以進(jìn)一步加強(qiáng)傳統(tǒng)知識的防御性保護(hù)。

3.新疆地方立法的推進(jìn)與新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)

加強(qiáng)新疆地方立法的推進(jìn)，促進(jìn)傳統(tǒng)知識的保護(hù)，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面進(jìn)行：

第一，通過立法確立新疆傳統(tǒng)知識保護(hù)的行政主管部門。筆者認(rèn)為，要加強(qiáng)新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)很重要的一點就是政府的主管部門。目前，和保護(hù)傳統(tǒng)知識相關(guān)的行政管理部門很多，比如文化部門、文物部門、宗教部門、民族事務(wù)部門等等，雖然各部門都有一定的分工，但實際上卻沒有一個真正的傳統(tǒng)知識的主管部門，這不利于對新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)。因此，要加強(qiáng)新疆傳統(tǒng)知識的保護(hù)，我們首先需要做的是明確傳統(tǒng)知識保護(hù)的主管部門。筆者認(rèn)為，在此可以借鑒云南、貴州、福建的地方立法經(jīng)驗，通過地方立法授權(quán)縣級以上地方政府文化主管部門，擔(dān)負(fù)起本行政區(qū)的傳統(tǒng)知識的保護(hù)工作，其他有關(guān)部分協(xié)助文化主管部門的工作。

第二，制定專門法律文件保護(hù)新疆傳統(tǒng)知識。在與國家憲法和相關(guān)法律不沖突的情況下，自治區(qū)人大或者是自治區(qū)人大常委會可以制定地方傳統(tǒng)知識保護(hù)領(lǐng)域的基本法。目前，我國現(xiàn)有的保護(hù)傳統(tǒng)知識方面的法律規(guī)范主要是采用的是行政保護(hù)措施，基本上沒有從知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)方面立法對傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)。因此，我們可以吸收國內(nèi)國際的相關(guān)經(jīng)驗，實行公法和私法保護(hù)相結(jié)合的方式進(jìn)行保護(hù)。實際上2004年制定的《中華人民共和國民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法（草案）》已經(jīng)對民族民間傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)做出了一些原則性的規(guī)定，主要是規(guī)定保護(hù)期限不受限制、公開使用時應(yīng)表明來源民族群體的原則、規(guī)定國家機(jī)關(guān)和自治機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)維權(quán)并提前訴訟的原則等。因此，借鑒這一立法草案，自治區(qū)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化其原則，確立具體的操作辦法。同時，目前新疆出臺了實施《中華人民共和國文物保護(hù)法》辦法和《新疆維吾爾自治區(qū)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》，在此基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)抓緊時間制定新疆傳統(tǒng)知識保護(hù)領(lǐng)域方面的單行法規(guī)，比如《少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)管理條例》、《少數(shù)民族醫(yī)藥保護(hù)管理條例》、《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)條例》等單行法規(guī)來專門保護(hù)新疆的各類傳統(tǒng)知識。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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〔3〕常潔琨.西北少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)地方立法研究 --- 以新疆自治區(qū)為例〔J〕. 法學(xué)評論，2008，（03）.

〔4〕張雪梅，李祖?zhèn)?試論民族醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)〔J〕.時珍國醫(yī)國藥，2007，（05）.

〔5〕新疆法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2002年-2011年）〔EB/OL〕.新疆法院網(wǎng)，2012-04-27 10：18：12.

〔6〕常寶堂，劉敏.論案例指導(dǎo)制度對民間文學(xué)藝術(shù)傳承人的保護(hù)〔EB/OL〕.陜西法院網(wǎng)，2011-08-24 15：52：19.

〔7〕 張雪梅，李祖?zhèn)?試論民族醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)〔J〕.時珍國醫(yī)國藥，2007，（05）.〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕