郁衛(wèi)平　邵怡　張慶立

一、基本案情

罪犯宋某某因犯尋釁滋事罪被法院判處有期徒刑10個(gè)月（刑期自2012年6月4日起至2013年4月3日止，留所服刑）。2013年1月1日，罪犯宋某某在監(jiān)室內(nèi)因瑣事與同監(jiān)視服刑人員王某某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，并采用飯盒砸和腳踢等方式毆打王某某，致其鼻骨粉碎性骨折，斷端明顯移位，經(jīng)鑒定已構(gòu)成輕傷。同年2月28日，公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)以故意傷害罪移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。同年4月3日，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)決定由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行逮捕，同年4月11日，檢察院依法向法院提起公訴。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)本案中罪犯宋某某是否適用數(shù)罪并罰，辦案過(guò)程中存在以下兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，因?yàn)樾谭ǖ?1條明確規(guī)定在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)采用先減后并的方式數(shù)罪并罰。本案中罪犯宋某某在前罪執(zhí)行期間又犯新罪，因此，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，按照先減后并的方式?jīng)Q定執(zhí)行的刑期。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為不應(yīng)數(shù)罪并罰，因?yàn)樾谭ǖ?1條規(guī)定對(duì)于罪犯在執(zhí)行期間又犯新罪的，應(yīng)當(dāng)把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰與后罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。本案中罪犯宋某某在提起公訴時(shí)前罪刑罰已執(zhí)行完畢，因此，已不存在前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰，故無(wú)需再數(shù)罪并罰。

三、評(píng)析意見(jiàn)

我們同意第一種意見(jiàn)，理由如下：

（一）對(duì)宋某某數(shù)罪并罰符合對(duì)判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪并罰的適用條件

刑法第71條規(guī)定“判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！备鶕?jù)該條規(guī)定，對(duì)判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪并罰的適用條件為：判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前，被判刑的犯罪分子又犯罪。具體包括三個(gè)要件：一是針對(duì)被判刑的犯罪分子，即罪犯；二是在時(shí)間上限于判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前，包括判決宣告并發(fā)生法律效力后尚未交付執(zhí)行期間以及刑罰執(zhí)行期間；三是又犯新罪，具體指被判刑的犯罪分子實(shí)施新的犯罪行為，至于該犯罪行為是否已經(jīng)法院判決則再所不論。本案中，罪犯宋某某在犯尋釁滋事罪宣告后，刑法執(zhí)行期間又實(shí)施了故意傷害他人的犯罪行為，因此，應(yīng)當(dāng)采用先減后并的方式予以數(shù)罪并罰。

（二）從刑法條文解釋的角度看，應(yīng)當(dāng)對(duì)“被判刑的犯罪分子又犯罪”和“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”做正確理解

按照通說(shuō)，數(shù)罪并罰中的數(shù)罪均是指“發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢以前的犯罪”，強(qiáng)調(diào)的是犯罪行為的發(fā)生，而不是犯罪行為的判決。因此，“被判刑的犯罪分子又犯罪”具體應(yīng)指被判刑的犯罪分子實(shí)施新的犯罪行為，其關(guān)注和強(qiáng)調(diào)的是“行為的實(shí)施”，而不在于“行為性質(zhì)的司法認(rèn)定”。另外，“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”是應(yīng)指從被判刑的犯罪分子又犯罪時(shí)起計(jì)算的前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰，而非從新罪判決時(shí)起計(jì)算前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰。對(duì)其原判刑罰的執(zhí)行自罪犯又犯新罪時(shí)停止計(jì)算，以“又犯新罪”為時(shí)間界點(diǎn)，在此之前屬于“前罪已執(zhí)行的刑罰”，在此之后屬于“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”。理由為：如果從新罪判決時(shí)起計(jì)算前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰，那么對(duì)于罪犯在執(zhí)行期間又犯新罪的案件，因新罪判決時(shí)前罪刑罰已執(zhí)行完畢不予數(shù)罪并罰，就只能按照一罪來(lái)處理，且不構(gòu)成累犯，與再犯罪案件相比在刑罰量上不作區(qū)分，有違罪責(zé)刑相適用的原則，可能造成罪刑的不均衡，也將影響特殊預(yù)防的效果。

（三）從刑法平等適用的角度來(lái)看，如果不適用數(shù)罪并罰，就有可能導(dǎo)致同罪異罰的現(xiàn)象

平等適用原則是刑法三大基本原則之一，是指刑法規(guī)范在根據(jù)其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用的所有場(chǎng)合，都必須予以平等嚴(yán)格的適用。刑法第4條規(guī)定“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”如果將“犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間再犯新罪”理解為“犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間的犯罪行為已經(jīng)法院判決”，“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”理解為“法院對(duì)新罪做出判決時(shí)的殘余刑”，那么，由于案件在各階段訴訟時(shí)限上的差異，勢(shì)必將造成同罪不同罰的問(wèn)題。例如，假設(shè)甲、乙兩名罪犯分別犯尋釁滋事罪各被判處有期徒刑6個(gè)月，刑期均自2012年1月1日始至2012年6月30日止。二人在2012年1月20日又分別實(shí)施了故意傷害他人的犯罪行為，經(jīng)偵查和起訴，法院分別于2012年3月20日判處甲有期徒刑1年，于2012年3月31日同樣判處乙有期徒刑1年。如果按照上述理解，對(duì)于甲數(shù)罪并罰，應(yīng)當(dāng)在1年以上、1年3個(gè)月零11天以下決定執(zhí)行的刑期；對(duì)于乙數(shù)罪并罰，應(yīng)當(dāng)在1年以上、1年3個(gè)月以下決定執(zhí)行的刑期，盡管最終確定的執(zhí)行罰仍可能是一致的，但在同等情況同樣適用數(shù)罪并罰的前提下，對(duì)法院裁量權(quán)限制的差異，也明顯違背了刑法平等適用的原則。

（四）從有利于被告人的角度來(lái)看，如不采用數(shù)罪并罰，還有可能加重被告人的刑罰

有利被告人的原則是指在案件事實(shí)無(wú)法查清或者適用法律有爭(zhēng)議的情況下作有利于被告人的推斷。本案中，假設(shè)法院審理后對(duì)新犯的故意傷害罪判處宋某某1年有期徒刑，按照刑法第71條的規(guī)定，對(duì)宋某某采用先減后并的方式進(jìn)行數(shù)罪并罰，應(yīng)當(dāng)在1年以上，1年4個(gè)月零2天以下量刑，加上前罪尋釁滋事罪已執(zhí)行的刑期，宋某某犯兩罪實(shí)際執(zhí)行的刑期一般應(yīng)少于1年10個(gè)月的總和刑期。如果對(duì)宋某某不采用數(shù)罪并罰，在對(duì)宋某某故意傷害罪做出判決時(shí)，由于前罪已執(zhí)行完畢，則應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行犯故意傷害罪有期徒刑1年的刑罰，從實(shí)踐的角度看，在不考慮減刑的情況下，罪犯宋某某因犯兩罪將被執(zhí)行1年10個(gè)月的總和刑期。由此來(lái)看，從有利被告人的角度而言，也應(yīng)當(dāng)對(duì)宋某某數(shù)罪并罰。

（五）從刑事司法實(shí)踐的角度看，對(duì)宋某某采用數(shù)罪并罰具有合理性

司法實(shí)踐中，對(duì)于罪犯又犯罪案件，在罪犯前罪已執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的，采用先減后并的方式予以數(shù)罪并罰并無(wú)爭(zhēng)議。例如，罪犯甲因犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑6個(gè)月，刑期自2012年1月1日始至2012年6月30日止。在刑罰執(zhí)行期間，甲于2012年1月20日又實(shí)施了故意傷害他人的犯罪行為，但迫于甲的威脅，被害人未控告、其他知情人員也未檢舉揭發(fā)。2012年6月30日，甲被釋放后，由于威脅已不存在，被害人提出控告，經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查和人民檢察院審查起訴，人民法院對(duì)甲犯故意傷害罪判處有期徒刑1年，數(shù)罪并罰，應(yīng)當(dāng)在1年以上1年5個(gè)月零10日以下決定執(zhí)行的刑罰，所得刑罰期限減去甲在犯新罪后的羈押期（5年零10日的原判執(zhí)行期）即為甲應(yīng)當(dāng)再行羈押的期限。從實(shí)踐中的上述處理過(guò)程看，同樣是在判決時(shí)原判刑罰已執(zhí)行完畢的罪犯又犯罪案件，僅僅因?yàn)楣菜痉C(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新罪的時(shí)間在釋放之前就不進(jìn)行數(shù)罪并罰，而在釋放后發(fā)現(xiàn)新罪的就數(shù)罪并罰，顯然是缺乏合理性的。

綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)宋某某在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，應(yīng)當(dāng)按照刑法第69條和第71條的規(guī)定采用先減后并的方式予以數(shù)罪并罰，根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》的規(guī)定，故意傷害致1人輕傷的，可以在6個(gè)月至1年6個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，且不具有減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)。因此，新罪所處刑罰必然大于前罪殘余刑（即4個(gè)月零2天）。本案的處理方式應(yīng)為：首先，由人民法院就宋某某犯故意傷害罪做出判決；然后，在新罪刑罰與前罪殘余刑總和刑期以下，新罪刑罰以上確定決定執(zhí)行的刑罰；最后，從罪犯又犯罪之日起計(jì)算至被重新交付執(zhí)行刑罰之日止，羈押一日折抵刑期一日，具體折抵期限為：宋某某因犯新罪被逮捕后的羈押期與4個(gè)月零2天之和。