樊華中

本文案例啟示：單方具有斗毆故意并實施毆打行為的，應認定為故意傷害罪；在單方具有斗毆故意而毆打另一方，另一方被動毆打后予以回應的，應當根據其行為反應的時間、地點、方式、程度分別定性；雙方均糾集人員斗毆，人數不符合對偶性要求，或約人未成的，應認定為故意傷害罪；雙方臨時起意而相互爭斗的情形構成聚眾斗毆罪。

現(xiàn)行《刑法》第292條規(guī)定：“聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，另又規(guī)定了多次聚眾斗毆、聚眾斗毆人數多規(guī)模大社會影響惡劣、在公共場所或者交通要道聚眾斗毆造成社會秩序嚴重混亂的、持械聚眾斗毆四種加重處罰情節(jié)。司法實踐對符合典型特征的聚眾斗毆案件認定一般不會出現(xiàn)太大問題。但在一些場合則非常困難。主要包括：單方具有斗毆故意，另一方不知情及事后反擊型；數人約定互毆，但因一方人員未到而使人數達不到聚眾斗毆人數要求的不達標型以及無事先約定的臨時起意型。現(xiàn)對此三類非典型特征的聚眾斗毆如何適用法律進行以下梳理。

一、單方具有斗毆故意并實施毆打及事后相互毆打行為的認定

[案例一]劉某開車至某村公路，遇張某一家三口在砍樹，倒落的樹將路堵住，雙方遂發(fā)生口角。張某全家將劉某的車砸壞。后劉某糾集數十人手持砍刀等回來報復，聲稱“將張家房屋燒掉，小孩殺掉”，張家三口人被動應戰(zhàn)，打斗之中，劉某糾集的數十人中有被張家人砍死。

對此案實踐中共有三種法律適用意見。第一種意見認為，劉某一伙數十人具有斗毆故意，應當認定為聚眾斗毆，張家三口人因主觀上沒有聚眾斗毆的故意，故不構成聚眾斗毆罪，屬于防衛(wèi)性質，其致人死亡明顯超出必要限度的應承擔防衛(wèi)過當的刑事責任。第二種意見認為，劉某糾集數十人毆打張家人，屬于小題大做，應當定性為尋釁滋事罪，張家三口人出來應戰(zhàn)，也可以視為尋釁滋事。在尋釁滋事中將人砍死，轉化為故意傷害、故意殺人。第三種意見認為，劉某一伙數十人雖有斗毆故意，但張家三口人主觀上不具有斗毆故意，因此對劉某一伙人可以定故意傷害罪，張家三口人在毆打中致人死亡的，直接以故意傷害致人死亡論。

（一）單方具有斗毆故意并實施毆打行為的定性

從目前看，僅有兩個地方性法律適用意見對單方斗毆行為作出了規(guī)定。如2009年江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳發(fā)布了《關于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《江蘇意見》）中規(guī)定“一方有互毆的故意，并糾集三人以上，實施了針對對方多人或其中不特定一人的毆斗行為，而對方沒有互毆故意的，對有互毆故意的一方也可以認定為聚眾斗毆”。再如2011年《天津市高級人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局辦理聚眾斗毆案件座談會紀要》（以下簡稱《天津紀要》）中規(guī)定單方聚眾斗毆罪，認為“一方有斗毆故意，并聚集三人以上，毆打對方一人或多人的，有斗毆故意的一方構成聚眾斗毆罪。”

筆者認為，單方具有斗毆故意并實施毆打行為的，對雙方都不宜以聚眾斗毆罪定罪處罰。這是因為：第一，從語義解釋看，聚眾斗毆中的“斗毆”與尋釁滋事罪中的“毆打”、故意傷害中的“毆打”有本質區(qū)別的?！岸窔笔侵鸽p方對打，而且是雙方均有意識的相互爭斗?！皻颉眱H是一方對另一方的打擊。因此，行為人具有的斗毆故意應含有與對方對打的內容，而不應是單方的打擊。第二，從聚眾斗毆罪所保護的法益看，聚眾斗毆行為是一種嚴重影響公共秩序的犯罪行為，其危害性在于雙方均目無法紀，用聚眾斗毆的方式向整個社會進行有意識的挑戰(zhàn)。社會秩序遭受破壞是雙方相互有意爭斗的行為共同促成的。因此，雙方斗毆故意缺一不可。第三，從聚眾斗毆罪的犯罪動機來看，行為人實施聚眾斗毆雙方均是出于好勇斗狠、逞強好勝、尋求刺激等動機，只有雙方均在具有上述“超構成要件要素”的情況下，傷害他人身體的主觀方面才能與故意傷害罪主觀方面、尋釁滋事罪主觀方面區(qū)別開來。第四，單方具有斗毆故意實施的斗毆行為解釋為“毆打”行為而不是“斗毆”更具合理性。因為另一方不具有“斗毆”的故意，自然就不會形成“爭斗”局面，當然更不會共同促成共同破壞社會秩序這一法益。即便是江蘇省級機關公布了關于聚眾斗毆的統(tǒng)一適用規(guī)定，有江蘇地區(qū)司法一線人員在實證基礎上認為“法院適用聚眾斗毆的條件較為寬松”但 “單方聚眾斗毆其實施斗毆行為是針對特定對象的身體權，不是對整個社會的公然挑戰(zhàn)，故此種情形完全不能體現(xiàn)聚眾斗毆本質特征”[1]應當從嚴撐握。

筆者認為，從聚眾斗毆罪所保護的主要法益“社會秩序”來說，應對單方具有斗毆故意并實施毆打行為的從嚴掌握。如何定罪處罰應當在綜合分析單方具有斗毆故意人群的主觀故意與犯罪行為基礎上綜合評價。首先，單方具有斗毆故意的情況下，不論其出于什么動機，其所“斗毆”的對象均是特定的，這一點與尋釁滋事罪中“隨意性”所要求的對象不特定是不符的，因此不宜認定為尋釁滋事罪。其次，斗毆其實就是雙方毆打行為，而毆打從實質理解上就是傷害行為，因此對單方具有斗毆故意的行為可以理解為單方具有傷害故意的行為。再次，將單方具有斗毆故意并實施斗毆行為的定性為故意傷害，也符合常識常理。從本質上來說，斗毆行為與傷害行為并無實質差別，只是刑法出于罪名分章及歷史原因的考慮將多人相互傷害的行為單列出來。而且在現(xiàn)階段，我們傳統(tǒng)理解的為爭霸一方、好勇斗狠而專門聚眾打架的流氓團伙已經不大見了[2]，一般性的傷害他人卻是一直存在。最后，即便是上述規(guī)定了單方聚眾斗毆罪的地方規(guī)范中，也明確與故意傷害罪、故意殺人罪的區(qū)分。如《天津紀要》又規(guī)定“在單方聚眾的情況下，要嚴格把握聚眾斗毆罪的法律適用標準，特別注意從主、客觀方面與多人實施的故意傷害、故意殺人行為相區(qū)別?！薄督K意見》又規(guī)定 “但要注意區(qū)分聚眾斗毆與共同傷害和共同殺人的界限，對于一方有明顯的傷害或殺入故意的，直接以故意傷害或故意殺人處理?！贝艘?guī)定可以看出，在實踐中確實很難將單方聚眾斗毆與故意傷害進行明顯的區(qū)分。因此，對于單方具有斗毆故意的行為并實施的，以故意傷害罪定性處罰并無不妥。

（二）另一方被動毆打后予以回應的行為定性

筆者認為，在單方具有斗毆故意而毆打另一方，另一方被動毆打后予以回應的行為如何認定，應當根據其行為反應的時間、地點、行為方式、程度分清情況分別定性：

第一，另一方被動毆打后予以當場、即時以暴力回應的，如果行為符合正當防衛(wèi)的，應當認定為正當防衛(wèi)并不負刑事責任。

第二，另一方被動毆打后予以當場、即時以暴力回應的，如果行為超過必要限度不構成正當防衛(wèi)的，應當根據其傷害結果及主觀心態(tài)定過失致人重傷、死亡或故意傷害罪等。

第三，另一方被動毆打離開現(xiàn)場后，隔一段較短時間又糾集多人以暴力回應的，如果其針對的對象仍然是彼時單方具有斗毆故意的群體，應當認定為故意傷害罪。理由有二，一是另一方被動回應的，其必然在主觀上形成了報復的動機，具有預謀性，這與我們理解的故意傷害罪并不矛盾。二是對于另一方隔段時間后又糾集多人以暴力回應的，對另一方以故意傷害定罪處罰是一般標準，但當雙方的犯罪故意與客觀行為、危害結果又符合聚眾斗毆罪的，可以聚眾斗毆定罪處罰。

如果被動毆打后糾集人員所毆打的對象并非原先單方具有斗毆故意的群體，而是原單方斗毆的部分人員甚至并非是先前單方具有斗毆故意的人群的，屬于犯罪對象認識錯誤，但仍然符合故意傷害罪的犯罪構成，可以故意傷害罪定罪處罰。當然，以故意傷害罪定罪處罰需要達到故意傷害罪的立案標準。對于達不到的，不宜以犯罪論處，也不宜以尋釁滋事罪替代處罰。

二、數人約定互毆，一方人員未到而使人數達不到聚眾斗毆人數要求的認定

通說認為聚眾斗毆罪在強調雙方均具有斗毆故意的基礎上，還必須滿足雙方人數均為三人以上的對偶性要求，如此才能構成“爭斗”。但理論上也有觀點認為“不要求斗毆的雙方都必須為三人以上，一方一人或兩人，另一方三人以上進行斗毆的也成立本罪。但一方一人，另一方兩人的不宜認定為聚眾斗毆?！盵3]還有意見認為“聚眾斗毆雙方人員之和達到聚眾斗毆罪即可，不必雙方均達到三人以上?！盵4]在地方性規(guī)定上，《江蘇意見》認為“雙方均有互毆的故意，斗毆時一方達三人以上，一方不到三人的，對達三人以上的一方可以認定為聚眾斗毆，對不到三人的一方，如果有聚眾行為的，也可以聚眾斗毆罪論處，如果沒有聚眾行為的，不以聚眾斗毆罪論處，構成其他罪的，以其他罪論處?！惫P者不贊同這樣的觀點，因為這些觀點已經突破了人們對聚眾斗毆的對偶性理解，在實踐中容易造成認識混淆。

（一）雙方均糾集人員斗毆，雙方人數不符合對偶性要求的情形

[案例二]2012年5月16日19時許，A1因要爭回面子，打電話給B1約架，B1答應。A1約A2、A3、A4幫忙一起打架。B1糾集了B2，兩人趕赴約定地點。在約定地點相互毆斗。

針對此案，有觀點認為既然起因是爭回面子，說明雙方相互認識，并不符合尋釁滋事罪的隨意性要求，應當以故意傷害罪定罪處罰。也有觀點認為，A1、A2、A3、A4構成聚眾斗毆，B1、B2不構成聚眾斗毆，因為人數未達到三人以上，但可以考慮成立尋釁滋事罪。尋釁滋事罪行為類型中的“隨意毆打他人”不但可以包含單方具有斗毆故意實施的毆打行為，也可以包含雙方具有毆打故意實施的互毆行為。

筆者認為，聚眾斗毆罪雖然與尋釁滋事罪同樣脫胎于流氓罪，但是聚眾斗毆與尋釁滋事罪存在著顯著的區(qū)別。聚眾斗毆罪處罰對象針對的是那些在相互認識的人群之間因好勇斗狠而進行毆斗的行為，尋釁滋事罪處罰對象針對的是那些隨意毆打不特定人的某個人或一群人。對于在聚眾斗毆人數不符合對偶的條件下，不能將其降格認定為尋釁滋事罪。因為尋釁滋事罪與聚眾斗毆罪還是存在著顯著的差別的，具體來說從主、客觀兩個方面展開：

第一，隨意既是毆打的客觀要素，也是主觀判斷要素。隨意毆打不僅僅是行為方式、行為對象的客觀修飾，也是主觀方面的限定。聚眾斗毆的雙方之間相約打架，說明在人數對偶的情況下，雙方具有斗毆的意思聯(lián)絡，但從另一角度講，雙方之間是具有預謀性的。相反，尋釁滋事罪在犯意的聯(lián)絡下是單方性的，但在主觀故意上是臨時性、即時性的。

第二，隨意體現(xiàn)在對象的選擇上，而對象的選擇又印證了主觀上的隨意?！半S意毆打”表明行為人在毆打行為之前并無具體的目標、對象，只是在見誰不順眼時就即興打人。顯然，聚眾斗毆的雙方對象并不符合隨意所要求的“不特定性”，聚眾斗毆的雙方人員之間均是相互認識的，且相互之間有“過節(jié)”，因有“過節(jié)”要一比高下。

因此，綜合這兩點來說，在雙方均糾集人員斗毆的場合，雙方人數不符合對偶性要求，在不能認定為聚眾斗毆的情況下，也不宜認定為尋釁滋事罪。不過，根據斗毆人員在主觀與客觀兩方面表現(xiàn)，可考慮構成故意傷害罪。

（二）雙方糾集多人到場，但糾集到的部分人員僅僅圍觀，參與打架人員不足三人的情形

[案例三]A1和A2在酒吧玩，碰到了A1以前愛慕的女性C，其上前打招呼并擁抱，此過程被愛慕C的B1看到。隨后吃醋的B1伺機將A1推到墻上，爭吵中互相稱看對方不爽，雙方約架。后B1糾集B2、B3、B4，雙方發(fā)生毆打，但在毆打過程中，僅僅有A1與B1對打，A2、B2、B3、B4未參與毆打。

筆者認為聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪之間具有以下明顯區(qū)別。首先，在犯罪故意上，雙方之間互有聯(lián)絡，不符合尋釁滋事罪即時興、單方性的要求。其次，在毆打對象上，也不符合尋釁滋事隨意性所要求的對象事先不確定。在聚眾斗毆難以認定的情況下，不應當考慮認定尋釁滋事罪，而應當考慮構成故意傷害罪。

至于糾集了多人，但是到場后打架的人總共僅有兩人，或者說單方人數均未突破三人，其他人員僅僅圍觀的，應當嚴格依據聚眾斗毆的構成要件進行認定。聚眾斗毆罪中“聚眾”與“斗毆”兩個要素缺一不可，兩個要素的組合使得聚眾斗毆罪具有明顯的復合行為性質。不但斗毆的人員要有聚眾意識，而且要有斗毆行為，這也是聚眾斗毆罪的犯罪主體“首要分子與積極參加者”決定的。因此在糾集到的部分人員僅僅圍觀，參與打架人員不足三人的，對于打架的人應當認定為故意傷害，對于圍觀的人應當視情況而定。比如圍觀的人僅僅是圍觀的，應當嚴格依據聚眾斗毆的復合行為要求，認定其不構成犯罪。但是圍觀的人如果不僅僅是圍觀，而且使用言語教唆，如“狠狠打”、“打死他”“弄死他”等言語助威、挑釁的，則應當將“言語暴力”視為斗毆行為的一部分，因為其對毆斗行為的進展產生了積極作用。

（三）雙方各自約人，但一方約人未成或人員未到的情形

[案例四]甲1與乙系隔壁宿舍新鄰居。某日，甲1到乙宿舍拿了一個枕頭后又放回去。案發(fā)當晚，乙便質問誰動過枕頭，二人言語不和，便約定打架。甲1讓甲2、甲3過來幫忙打架，乙未叫到人，甲1、甲2、甲3到乙房間后，甲1、甲2、甲3一起毆打乙1，乙構成輕傷。

筆者認為，雙方各自約人，對于那些約人未成或約了人員，但打架時被約的沒有及時趕到而單槍匹馬應付的，除強調雙方均具有斗毆故意外，還必須滿足聚眾毆打行為的對偶性要求，如此才能構成“雙方爭斗”，也才會對法益造成侵害。否則，只能考慮將雙方認定為故意傷害。另根據傷害結果，如果有致人重傷、死亡的，應轉化為故意傷害罪、故意殺人罪。自認為單槍匹馬或一兩個人即可應付的，雙方發(fā)生互毆后，造成輕傷結果的，以故意傷害論處，未對另一方造成輕微傷的，可予治安處罰。

三、無事先約定的臨時起意型

一般情形下，聚眾斗毆罪典型案例中都有事先糾集、組織和策劃的準備行為，且雙方均有聚眾斗毆的故意。但應當注意到，實踐中也有不少聚眾斗毆是臨時起意的突發(fā)性斗毆。如在公共場所，一方本就多人在一起，另一方也是多人在一起。剛開始雙方并無斗毆的故意，只是因為機緣巧合身處同一公共場所，后因一方某一成員與另一方某一成員因瑣事發(fā)生矛盾，繼而雙方多人一擁而上，相互斗毆。此種情形就是臨時性“聚眾斗毆”。

[案例五]某建筑工地上，鋼筋工人王1、王2、王3、王4，木工符1、符2、符3、符4系長期在一起工作的同事，兩方人員均系各自姓氏老鄉(xiāng)，某日因鋼筋工王1將木工符1等人設置的水平線弄斷，雙方發(fā)生口角并扭打起來，隨后王2、王3、王4與木工符2、符3、符4等持扳手、鋼管等工具加入互毆，雙方均有損傷。

筆者認為應將臨時起意而相互爭斗的情形定性為聚眾斗毆罪。司法中通常認為聚眾斗毆罪的客觀方面包括“聚眾”和“斗毆”兩個具有關聯(lián)性的行為?！熬郾姟毙袨橐话惆l(fā)生在斗毆前有一個首要分子組織、策劃、指揮和糾集多人的預謀準備階段。對于臨時、即興加入他人打架隊伍中的行為，解釋論上的關鍵在于弄清“聚眾”一詞。我們通常理解的聚眾為有一個牽頭者，組織、策劃、指揮和糾集多人，即由A牽出B、C、D、E、F等。但這樣理解太過狹隘，將“聚眾”理解為前期的預謀，而將后期的即時起意排除在外。在筆者看來，“聚眾”不應當限定在A牽出B、C、D、E、F的傳統(tǒng)理解，還應當包括A、B、C、D、E、F共同形成犯意的過程，換言之，臨時、即時加入他人打架斗毆，在主觀上認識到他人的打架行為，也意識到自己加入后會有更廣泛的危害后果，而執(zhí)意加入或罔顧事實放任不管的。因此對臨時起意型的，或者臨時加入的他人打架行為中而達到聚眾斗毆犯罪構成的，當然應當認定為聚眾斗毆罪。

注釋：

[1]汪敏、王亞明：《聚眾斗毆罪的法律適用問題——基于規(guī)范實證的視角》，載《貴州警官職業(yè)學院學報》2011年第3期。

[2]王然、溫少昊：《聚眾斗毆罪法律適用問題探究》，載《人民司法》2012年第5期。

[3]張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第768頁。

[4]高銘暄、馬克昌：《中國刑法解釋》，中國社會科學出版社2005年版，第2026頁。