龍 偉

眾所周知，清季審理刑獄遵行的是“仵作驗(yàn)尸”的檢驗(yàn)制度，這套制度的核心是清康熙年間欽定的《洗冤錄》。至雍正年間，清廷基于《洗冤錄》最終確立了“仵作驗(yàn)尸”的檢驗(yàn)制度。②《清朝文獻(xiàn)通考》載:“大州縣額設(shè)三名，中州縣二名，小州縣一名。仍各再募一、二名，令其跟隨學(xué)習(xí)，預(yù)備頂補(bǔ)。各給《洗冤錄》一本，選委明白刑書一名，為之逐細(xì)講解，務(wù)使曉暢熟習(xí)，當(dāng)場無誤。將各州縣皂隸裁去數(shù)名，以其工食分別撥給，資其養(yǎng)贍。”清高宗敕撰: 《清朝文獻(xiàn)通考》，卷23，職役三，商務(wù)印書館，1936年，5055頁。然自西學(xué)東漸，傳統(tǒng)司法檢驗(yàn)遭遇到了以解剖學(xué)為核心的近代檢驗(yàn)的強(qiáng)烈挑戰(zhàn)。民國建立后，司法、衛(wèi)生部門更試圖以法醫(yī)取代檢驗(yàn)吏，革新舊有司法檢驗(yàn)體系。司法檢驗(yàn)的制度轉(zhuǎn)型無疑是近代司法體系變革的重要組成部分，與近世司法變革的成敗休戚相關(guān)。當(dāng)下學(xué)界對司法體制的近代轉(zhuǎn)型研究甚多，然而論及民國司法問題時，多將民國司法的失序罪咎于法官缺乏訓(xùn)練、吏治腐敗、經(jīng)費(fèi)不足等，卻對與司法公正干系重大的司法檢驗(yàn)缺乏足夠的認(rèn)識。①民國司法史研究本屬民國史研究中的薄弱環(huán)節(jié)，傳統(tǒng)的司法史長期以來處于“政治史”的研究范疇，往往偏重“典章制度”的研究，展現(xiàn)民國司法史的制度建設(shè)與不足。直到近幾年來，這一領(lǐng)域的研究視野才逐步拓展，從訴訟檔案出發(fā)，研究的問題逐步走向具體，邁向基層，并注意到司法體制、政治制度與社會的互動。相關(guān)的研究如黃宗智《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐:清代與民國的比較》(上海:上海書店，2003年)，張仁善《司法腐敗與社會失控》(北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005年)。不過就司法檢驗(yàn)的研究現(xiàn)狀來看，目前多是法醫(yī)學(xué)界所作“內(nèi)史”，史學(xué)界的討論并不多。較重要的研究有張哲嘉《“中國傳統(tǒng)法醫(yī)學(xué)”的知識性格與操作脈絡(luò)》，(《中央研究院近代史研究所集刊》，2004年第44期)，李光和《中國司法檢驗(yàn)體制的近代化轉(zhuǎn)型——以法醫(yī)取代仵作為中心的歷史考察》，(《歷史檔案》，2011年第2期)。前者的討論主要集中在古代，后者雖系探討近代的司法檢驗(yàn)轉(zhuǎn)型，但著眼點(diǎn)在描述法醫(yī)取代仵作這一人事更替過程，對轉(zhuǎn)型實(shí)踐中的問題幾無涉及，而這恰是本文致力所在。本文不揣淺陋，擬據(jù)相關(guān)史料，重新審視司法檢驗(yàn)近代轉(zhuǎn)型過程中的挫敗與困頓，于前人研究忽略處探微抉隱，冀望能為近代司法研究提供新的認(rèn)識視角。

一、民國司法檢驗(yàn)人員的新舊過渡

早在清末，時人已注意到舊式檢驗(yàn)的不足，進(jìn)而有改良之舉，開啟了近代司法檢驗(yàn)改良的大幕。民國建立后，司法、衛(wèi)生部門更試圖以法醫(yī)取代檢驗(yàn)吏，革新舊有司法檢驗(yàn)體系。概而言之，民國司法檢驗(yàn)的成績主要體現(xiàn)在培植人才、建立機(jī)構(gòu)、完善制度三個方面。無論是在觀念還是制度層面，民國司法檢驗(yàn)較之以往都有較大突破。特別是南京國民政府時期確立的以法醫(yī)為核心的司法檢驗(yàn)體系，徹底擺脫了以《洗冤錄》為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)檢驗(yàn)的窠臼，從而為現(xiàn)代法醫(yī)體系的建立奠定了基礎(chǔ)，這些成績皆為學(xué)界所肯定。但若對該制度的地方實(shí)踐稍加留意，當(dāng)不難發(fā)現(xiàn)民國司法檢驗(yàn)改良成績多停留在制度層面，司法檢驗(yàn)實(shí)踐多是一仍其舊，并無明顯改觀。這種制度“表達(dá)”與“實(shí)踐”間的落差是研究民國司法轉(zhuǎn)型不容忽視的問題。民國時期推進(jìn)法醫(yī)制度的呼聲甚高，然而究竟培植了多少法醫(yī)，法醫(yī)的地位、待遇、檢驗(yàn)效果若何?這些問題大多隱而不彰，掩蓋在現(xiàn)代性的宏大敘事之下。

近代法醫(yī)事業(yè)的推進(jìn)，關(guān)鍵體現(xiàn)在對法醫(yī)人才的造就和養(yǎng)成上。傳統(tǒng)的司法檢驗(yàn)之所以不盡人意，其飽受批評之處即在司法檢驗(yàn)操之于素養(yǎng)不足的檢驗(yàn)吏之手，因此欲求司法之公正，首當(dāng)其沖的問題便是要培植科學(xué)法醫(yī)取代檢驗(yàn)吏。雖早在民初，時人就意識到“裁判醫(yī)學(xué)”的重要性，并在醫(yī)學(xué)教育中引入相關(guān)課程。然而這些舉措只是在醫(yī)、藥學(xué)課程上增設(shè)法醫(yī)學(xué)的相關(guān)課程，所培養(yǎng)的學(xué)生也非以做“法醫(yī)”為目標(biāo)，“法醫(yī)學(xué)”并沒有獨(dú)立出來成為專門的學(xué)科。②據(jù)《第一次中國教育年鑒》統(tǒng)計(jì)，民國初年有醫(yī)學(xué)專門學(xué)校15所，并未見有專門的法醫(yī)學(xué)校。周邦道:《第一次中國教育年鑒》，丙編，教育概況，開明書店，1934年，151-152頁。

20世紀(jì)20年代，培植法醫(yī)的呼聲日益高漲，然而要真正落到實(shí)處仍是困難重重。1928年，安徽高等法院檢察處以“各院縣死傷案件檢驗(yàn)失當(dāng)，罪刑出入定案難求，為病民害事之最”為由，致函京津，希望能派遣法醫(yī)一名，結(jié)果卻是一醫(yī)難求，唯有繼續(xù)高呼“非籌設(shè)法醫(yī)學(xué)校不足以養(yǎng)人材，非養(yǎng)成檢驗(yàn)人材不足以言救濟(jì)”?！?〕直到20年代末，正式的法醫(yī)教育方才起步。1928年11月，浙江高等法院與省立醫(yī)藥專門學(xué)校合作設(shè)立法醫(yī)專修班，選拔該校四年級學(xué)生和醫(yī)科畢業(yè)生20名，修業(yè)半年后派赴法院服務(wù)，月薪70元以上。這一方法得到司法行政部的贊賞，1929年7月，司法行政部訓(xùn)令在全國推行，通飭各省高等法院仿辦?！?〕1930年7月，司法行政部接受中央衛(wèi)生委員會第二次全體大會關(guān)于培植法醫(yī)人才改進(jìn)國內(nèi)法醫(yī)事業(yè)之決議案，再度令飭各省高等法院在各省立醫(yī)藥專門學(xué)校內(nèi)附設(shè)法醫(yī)專修班，一再令催各省務(wù)必克期籌設(shè)。〔3〕不過，哪怕只是在現(xiàn)有醫(yī)校的基礎(chǔ)上附設(shè)法醫(yī)專修班，推行起來也極為困難。除少數(shù)幾省有所回應(yīng)外，“所有華北各省多因經(jīng)費(fèi)困難師資缺乏，并未一體籌辦”?！?〕法醫(yī)人才極度匱乏的狀況并沒有得到明顯改善。據(jù)賈靜濤的觀察，辛亥后的30余年中，建立法醫(yī)學(xué)科的醫(yī)學(xué)校屈指可數(shù)，僅北平大學(xué)醫(yī)學(xué)院(1931年建立，主任林幾)、中央大學(xué)醫(yī)學(xué)院(1943年建立，主任林幾)和沈陽醫(yī)學(xué)院 (1946年建立，主任陳東啟)等數(shù)處?！?〕

不僅法醫(yī)訓(xùn)練機(jī)構(gòu)開辦不易，那些想方設(shè)法開辦的訓(xùn)練機(jī)構(gòu)，招收、養(yǎng)成的法醫(yī)也數(shù)量有限。以法醫(yī)研究所為例，該所系近代首個政府設(shè)立的法醫(yī)學(xué)鑒定機(jī)構(gòu)，主要任務(wù)即在培養(yǎng)法醫(yī)人才，承辦全國各地法醫(yī)檢驗(yàn)，開展科學(xué)研究。1933年夏，法醫(yī)研究所開始招收醫(yī)師為研究員，1934年12月，第一屆學(xué)生畢業(yè)，總計(jì)培養(yǎng)法醫(yī)17名，分發(fā)各省服務(wù)?！?〕此后該所雖陸續(xù)有第二屆、第三屆學(xué)員畢業(yè)，然每屆均不過十余人。法醫(yī)研究所如此，各醫(yī)學(xué)院的培養(yǎng)情況亦不樂觀。1947年7月中央大學(xué)醫(yī)學(xué)院第二期法醫(yī)專修科，入學(xué)時30名學(xué)生，到畢業(yè)時只剩下文劍成、林錫署、鄭鐘璇、肖軍、肖遠(yuǎn)博5人。〔7〕顯然，民國法醫(yī)培養(yǎng)起步甚晚，力量亦較為薄弱，效果并不可估量太高。

法醫(yī)數(shù)量既屬不足，民國的司法檢驗(yàn)實(shí)踐唯有繼續(xù)依靠舊式檢驗(yàn)人員。1935年全國司法會議曾對全國的司法檢驗(yàn)人員作過統(tǒng)計(jì)，由此不難看出30年代中期司法檢驗(yàn)從業(yè)者的構(gòu)成狀況。

1935年全國各省檢驗(yàn)人員概況表〔8〕

據(jù)上表可見，民國時期受規(guī)范訓(xùn)練的新式檢驗(yàn)人員人數(shù)極少，且分配極不均衡。全國各省檢驗(yàn)人員共有706人，然而全國曾在學(xué)校受檢驗(yàn)教育的檢驗(yàn)人員共僅147人，數(shù)量極少。各省方面，新式檢驗(yàn)人員人數(shù)以江蘇省最多，然也不過區(qū)區(qū)29名，更遑論內(nèi)陸及邊疆省份。若將這些曾在學(xué)校受過檢驗(yàn)教育者平均分派至各地方法院，各省所得不過三四名，省即不敷任用，至于市、縣以下僻遠(yuǎn)之地，司法檢驗(yàn)顯然并不能指望操于法醫(yī)之手。另外，從人員構(gòu)成上看，舊式檢驗(yàn)人員仍占據(jù)司法檢驗(yàn)隊(duì)伍的絕對主體。以仵作改充及隨同刑幕老吏學(xué)習(xí)檢驗(yàn)的舊式檢驗(yàn)人員共計(jì)559人，幾乎是曾在學(xué)校受過檢驗(yàn)教育者的4倍。全國司法檢驗(yàn)人員在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出“新弱舊強(qiáng)”的格局，司法檢驗(yàn)仍多操之于檢驗(yàn)吏之手。魏立功就觀察到，一方面各省法醫(yī)訓(xùn)練辦理有限，另一方面法院數(shù)量與時俱增，以致“法醫(yī)人材終感不敷分派”，“各省縣司法機(jī)關(guān)，仍不免有以舊時檢驗(yàn)吏充任者”?！?〕這些地方一旦 “有命案發(fā)生”，就唯有“憑仵作檢驗(yàn)之報告，為唯一之根據(jù)”?！?0〕

顯然，民國雖然積極推進(jìn)司法檢驗(yàn)的革新，然而就司法實(shí)踐來看，因新式法醫(yī)匱乏，司法檢驗(yàn)隊(duì)伍呈現(xiàn)出明顯的新、舊過渡狀態(tài)。民國司法檢驗(yàn)隊(duì)伍這種“新弱舊強(qiáng)”的格局在40年代仍未改變。1947年11月，南京國民政府召集司法行政檢討會議，500余件提案中，有14件涉及法醫(yī)，集矢之的仍是法醫(yī)的養(yǎng)成問題，反映出40年代末期法醫(yī)的數(shù)量仍極度匱乏?！?1〕民國新式檢驗(yàn)人員的不足自然也影響到民國司法檢驗(yàn)的基層實(shí)踐。近代法醫(yī)學(xué)奠基人林幾就評論其時是“吾華檢政最困難時期，亦即新舊檢法學(xué)術(shù)交替之時代”?！?2〕林氏所言“新舊檢法”的學(xué)術(shù)交替，實(shí)際也從學(xué)理層面反映出民國司法檢驗(yàn)新舊雜糅的特征。

二、民國司法檢驗(yàn)實(shí)踐中的利益沖突:法醫(yī)的邊緣化

如果說在法醫(yī)極為匱乏的情形下，民國許多基層司法檢驗(yàn)仍不得不倚靠檢驗(yàn)吏乃是出于現(xiàn)實(shí)的無奈，那么，在那些已設(shè)法醫(yī)的地區(qū)，司法檢驗(yàn)是否就進(jìn)行得較為理想呢?答案其實(shí)也不盡人意。

相較于舊式檢驗(yàn)人員，法醫(yī)可謂鶴立雞群，其知識儲備、檢驗(yàn)技術(shù)無疑都更勝一籌。不過，正是這種“卓爾不群”使得法醫(yī)不可避免地陷入了復(fù)雜的“權(quán)勢”爭斗。就法官與法醫(yī)的關(guān)系來看，法官欲求司法公正、審理有度，本應(yīng)以法醫(yī)為奧援，但事實(shí)并非如此。民國部分法官存在素養(yǎng)不足的問題，他們對法醫(yī)學(xué)缺乏了解，反將《洗冤錄》奉為圭臬。另外，法醫(yī)工作較為嚴(yán)謹(jǐn)，操作繁瑣，部分法醫(yī)自視甚高，曲高和寡，不為法官歡迎。一位法醫(yī)就觀察說:

內(nèi)地法醫(yī)之工作，并不甚多，主要系驗(yàn)煙驗(yàn)傷及疑難之驗(yàn)尸 （內(nèi)時有精神病鑒定，奸犯鑒定等）。普通驗(yàn)傷驗(yàn)尸，尚委之檢驗(yàn)吏。彼等出去驗(yàn)尸，并兼帶書記官及庶務(wù)職務(wù)，在法官甚覺便利。而法醫(yī)則因地位上之關(guān)系，曲高鳴寡，自與不同。且法醫(yī)驗(yàn)尸，務(wù)求詳細(xì)精確，有時尚藉種種之器械，費(fèi)時較多，決不含糊了事，在腦袋冬烘之法官，反覺有所不便。……有些法官，對于洗冤錄之舊說，反倒頭頭是道，信若圭臬。而與之談法醫(yī)學(xué)，則目瞪口呆，信疑參半，這或者缺乏科學(xué)知識之故。并且內(nèi)地民眾，對于解剖一層，目為殘忍，有時甚不易施行?！?3〕

法醫(yī)自視為“科學(xué)菁英”，恃才傲物，反倒成了司法實(shí)踐中的障礙，這多少有些木秀于林，風(fēng)必摧之的味道。當(dāng)然，法醫(yī)的不得志也與法官對“科學(xué)檢驗(yàn)”的信仰不堅(jiān)有莫大關(guān)系。經(jīng)訓(xùn)練的法官人數(shù)缺少本來就是民國司法的一大弊端，部分法官對法醫(yī)科學(xué)檢驗(yàn)的重要性認(rèn)識不足也屬常理。司法改良本應(yīng)是一個系統(tǒng)性的工程，如果沒有相關(guān)司法人員觀念與意識的革新，僅僅依靠法醫(yī)的努力實(shí)際并不能真正改變舊有的檢驗(yàn)體制，也不能奢望其以一己之力促進(jìn)司法進(jìn)步。法官對法醫(yī)的“信疑參半”，不但折射出民國地方司法實(shí)踐中系統(tǒng)性改革的困難，也反映出民國社會對法醫(yī)的認(rèn)識實(shí)際上相當(dāng)淺薄。

法醫(yī)不僅與法官關(guān)系復(fù)雜，新式法醫(yī)的出現(xiàn)也引起檢驗(yàn)吏的恐慌，不時引發(fā)競爭和矛盾。這種競爭既是職業(yè)飯碗的競爭，同時也是新、舊兩種檢驗(yàn)方式、認(rèn)知觀念的沖突。法醫(yī)姚致強(qiáng)親歷的一件驗(yàn)案就頗能說明法醫(yī)與檢驗(yàn)吏的嚴(yán)重沖突。

有一次發(fā)生一可疑命案，為鄭重探究起見，檢察官請我同去?！撌獗硭?，體格中等，營養(yǎng)佳良，顏面稍腫脹，呈紫紅色……余一見知系窒息，但同去尚去一檢驗(yàn)吏，則云頸部之痕，以就眠時未將衣領(lǐng)解松壓迫而成，其死因?yàn)楫a(chǎn)后血崩。余當(dāng)時以既兩說各岐，恐不足以信群眾，乃主張解剖，但后尸母再四不愿，檢察官只得含糊了事。內(nèi)地民眾之知識幼稚也如此，可勝感嘆。而當(dāng)時檢驗(yàn)吏，竟聯(lián)絡(luò)一蘇州野雞日報，妄向法醫(yī)攻擊，如“結(jié)果徒勞了尸體，其責(zé)任誰負(fù)之”，“何蘇州之多事耶”，其立言甚不值識者一笑。但其他各報，則甚同情，且有譽(yù)法醫(yī)辦事甚精細(xì)審慎者，輿論界乃有此種現(xiàn)象，可嘆！可嘆！自此以后，余再絕對不愿與檢驗(yàn)吏同出，在法官以為中西合璧，猶新醫(yī)與舊醫(yī)之會診，實(shí)則根本水火不相融，無從合作。處此過渡時代之法醫(yī)，實(shí)最不易對付一切，解剖一事，在內(nèi)地甚不易舉也。〔14〕

民國司法機(jī)構(gòu)改良的本意，是欲以法醫(yī)彌補(bǔ)檢驗(yàn)吏的不足以求“中西合璧”。但在基層司法實(shí)踐中，“法醫(yī)”與“檢驗(yàn)吏”在觀念信仰、知識結(jié)構(gòu)、方法手段上都有著根本性的沖突。在彼此的權(quán)勢爭斗中，法醫(yī)被逐步邊緣化的現(xiàn)象并不少見。時人即觀察到在民國高呼養(yǎng)成法醫(yī)的背景下，在一些地方，法醫(yī)竟成為趨“新”的一種名目，僅僅是 “備而不用”?！?5〕

法醫(yī)職業(yè)在世俗觀念中本來就極為敏感，“一般法官和民眾把他們看作舊式檢驗(yàn)吏仵作們沒有什么兩樣”，甚至還有一般人認(rèn)為法醫(yī)連星相之流都談不上。〔16〕基層司法實(shí)踐中，檢驗(yàn)吏顛倒黑白、混淆是非，對法醫(yī)肆意攻擊之舉，更是對法醫(yī)自信心的莫大打擊。姚致強(qiáng)在經(jīng)受前述挫折后，就誓言不再與檢驗(yàn)吏同出。反應(yīng)更激的一些法醫(yī)，則有憤然離職之舉。姚氏說: “年來同事中，頗有棄法醫(yī)而改就臨床醫(yī)生者。大多數(shù)心目中，法醫(yī)不過為短時之計(jì)?！雹僖χ聫?qiáng)進(jìn)而分析說，法醫(yī)之所以離職概有以下兩類原因，“甲、目下之法醫(yī)待遇不豐，在內(nèi)地法院不過六七十金。而司法當(dāng)局遲遲未公布待遇法醫(yī)專條。乙、有些人對于法醫(yī)無真正認(rèn)識，法醫(yī)因系代替檢驗(yàn)吏之職務(wù)，往往輿論界囿于因襲觀念，而藐視法醫(yī)?！眳⒁娨χ聫?qiáng)《近年來我國法醫(yī)之鳥瞰》，《社會醫(yī)報》，1933年第190期，3960頁。由是，民國司法檢驗(yàn)形成一個怪圈:一方面法醫(yī)培養(yǎng)艱難，另一方面法醫(yī)人才卻在不斷流失。

三、民國司法檢驗(yàn)實(shí)踐的制度缺陷:《刑事訴訟法》的視角

法醫(yī)人數(shù)不敷使用，社會觀念多不能理解法醫(yī)，致使法醫(yī)與法官、檢驗(yàn)吏彼此構(gòu)隙，這毫無疑問是近代司法轉(zhuǎn)型遭遇的困難之一。較之于因“人事”帶來的沖擊，民國司法檢驗(yàn)在制度層面的缺陷對民國司法秩序的影響亦不容小覷。

近代司法鑒定制度主要是基于刑事訴訟制度而生成，民國的《刑事訴訟法》對司法鑒定的規(guī)定較為寬泛隨意，在司法實(shí)踐中暴露出不少弊端。據(jù)1928年民國《刑事訴訟法》第八章“鑒定人”之相關(guān)條款規(guī)定，鑒定人應(yīng)選有學(xué)識經(jīng)驗(yàn)或經(jīng)公署委任而有鑒定職務(wù)者一人或數(shù)人充之 (第118條)。換言之，凡被視為有“學(xué)識經(jīng)驗(yàn)”者皆可充任鑒定人。當(dāng)訟案發(fā)生需要司法鑒定時，地方法院多據(jù)此聘請各地醫(yī)師以行鑒定，這樣的制度設(shè)計(jì)給司法實(shí)踐造成了很大困擾。

司法鑒定原本應(yīng)由專門的法醫(yī)來執(zhí)行，但因法醫(yī)數(shù)量過少，許多地方尚無法醫(yī)之設(shè)，因此由地方法院選任鑒定人自然也是無奈之舉。在基層實(shí)踐中，這種由法院選任鑒定人的作法相當(dāng)普遍。姚致強(qiáng)觀察到，其時法院“除江浙二省外，其他各省，皆無法醫(yī)之設(shè)置”，遇有疑難案件，“致檢驗(yàn)吏無法收拾者”，各法院唯有“委托本地有名醫(yī)師或醫(yī)師公會代行鑒定”。〔17〕

然而如何選擇鑒定人呢?《刑事訴訟法》稱應(yīng)選有“學(xué)識經(jīng)驗(yàn)”者，但所謂“學(xué)識經(jīng)驗(yàn)”卻并沒有任何客觀標(biāo)準(zhǔn)，任何醫(yī)學(xué)團(tuán)體、組織或醫(yī)師個人都可能成為司法鑒定的潛在主體。鑒定的組織權(quán)與選擇權(quán)完全操控在法院手中，鑒定獨(dú)立性的喪失自然影響其公正性，在實(shí)踐中必然引起訴訟各方的質(zhì)疑與不滿。民國司法訴訟實(shí)踐中，因“鑒定人”的能力與資格問題而引發(fā)的糾葛反倒給司法審理造成新的困難。圍繞“鑒定人”的合法性與公正性問題，參與訴訟的各方都據(jù)理力爭，往往使得案件審理呈現(xiàn)出剪不斷、理還亂的狀況。其中，最具代表性的要算中醫(yī)與西醫(yī)對“鑒定權(quán)”的爭奪。中、西醫(yī)的“鑒定權(quán)”之爭不僅是中、西醫(yī)之爭在司法鑒定領(lǐng)域的延續(xù)，也反映出民國司法鑒定過程中的亂象。

中西醫(yī)有關(guān)鑒定權(quán)的爭奪多發(fā)生在醫(yī)療訴訟案件中。醫(yī)療訴訟案件，因有醫(yī)師 (士)涉案，相關(guān)鑒定又需由醫(yī)師 (士)完成，往往給外人造成“同業(yè)暗助”的嫌疑。鑒于此，中華醫(yī)學(xué)會理事長牛惠生曾專門呈請司法部，“請通令各級法院，凡關(guān)于醫(yī)訟案件，一律送由正式法醫(yī)解剖核定”?！?8〕由法醫(yī)進(jìn)行剖驗(yàn)，據(jù)法醫(yī)檢驗(yàn)結(jié)果進(jìn)行司法審理本屬公正合理，然而法醫(yī)不敷使用使得所有案件都由法醫(yī)檢驗(yàn)很不現(xiàn)實(shí)。再者，時人對法醫(yī)能否對所有案件進(jìn)行剖驗(yàn)也有爭議。中醫(yī)界就對“法醫(yī)”的能力表示質(zhì)疑，認(rèn)為法醫(yī)不能對中醫(yī)涉訟的案件進(jìn)行剖驗(yàn)。在?；萆嶙h醫(yī)訟案件均交法醫(yī)解剖后，中醫(yī)吳去疾很快便提出異議，認(rèn)為中醫(yī)涉訟的案件應(yīng)由中醫(yī)團(tuán)體進(jìn)行鑒定，而不應(yīng)該由西式法醫(yī)鑒定。吳去疾在《神州國醫(yī)學(xué)報》上撰文稱，以病人之尸體交法醫(yī)解剖之法雖善，但“吾國習(xí)俗，多以尸體為重，一聞解剖之說，便驚駭萬狀，莫敢屈從，止訟之法，莫妙于此”，“此事若行，于西醫(yī)誠為有益，至于中醫(yī)一方面，恐從此糾紛多耳”?！?9〕

事實(shí)上，西醫(yī)是否具有對中醫(yī)案件的鑒定權(quán)，此前就曾起風(fēng)波。1929年初，浙江寧波鄞縣中醫(yī)鄭蓉蓀、董庭瑤被控誤藥殺人，鄞縣地方法院檢察官馮吉蓀將鄭蓉蓀等人所開藥方交寧波市廷佐醫(yī)院西醫(yī)應(yīng)錫藩鑒定。應(yīng)錫藩作了對鄭蓉蓀等人頗為不利的鑒定，遂很快引發(fā)軒然大波。2月2日，寧波中醫(yī)協(xié)會呈文衛(wèi)生部，認(rèn)為將中醫(yī)藥方交西醫(yī)鑒定，于理于法均屬不合，西醫(yī)于經(jīng)驗(yàn)學(xué)識上都不可能對中醫(yī)藥方作出準(zhǔn)確鑒定，故而要求衛(wèi)生部轉(zhuǎn)司法部對地方法院檢察官馮吉蓀此舉予以糾正，呈文稱:

中西醫(yī)術(shù)向?qū)佼愅?，中醫(yī)無西醫(yī)之學(xué)識經(jīng)驗(yàn)，西醫(yī)亦無中醫(yī)之學(xué)識經(jīng)驗(yàn)，是各自為學(xué)，不能相通，目前中國醫(yī)界之事實(shí)現(xiàn)象也。若西醫(yī)可鑒定中醫(yī)之方藥是否錯誤，則木工亦可鑒定縫工之制衣，車夫亦可鑒定海員之航船矣。既非幼所學(xué)，又非壯所行，南轅北轍，其誤可必。況目前之西醫(yī)處心積慮，力謀根本推翻中醫(yī)，其反對地位正若水火之不相合。是此次馮檢察官將鄭蓉孫等中醫(yī)所開之藥方，不發(fā)交中醫(yī)專家研究，而竟發(fā)交西醫(yī)應(yīng)錫藩鑒定，似屬有意摧殘中醫(yī)。應(yīng)錫藩西醫(yī)對于鄭蓉孫等中醫(yī)所開之藥方不肯辭以不敏，而竟妄行鑒定，似屬乘機(jī)推翻中醫(yī)。茍任此案成立，則將來國粹之中醫(yī)無振興之希望。大多數(shù)人業(yè)中醫(yī)者之生命盡在西醫(yī)掌握之中，生殺予奪惟其所欲矣。天下之不平孰有甚于此者乎?茍系誤藥殺人，自屬罪有應(yīng)得，但鑒定之舉則非中醫(yī)專家斷不足以明真相?！?0〕

中醫(yī)群體認(rèn)為西醫(yī)無能力對中醫(yī)方藥進(jìn)行鑒定，中醫(yī)訟案應(yīng)由中醫(yī)專家進(jìn)行鑒定。寧波中醫(yī)協(xié)會且將此案與西醫(yī)在1929年對中醫(yī)的壓制與摧殘相聯(lián)系，認(rèn)為此舉將導(dǎo)致“國粹中醫(yī)無振興之希望”。歸根結(jié)底，中醫(yī)群體的憂慮實(shí)際乃在于唯恐“生殺予奪惟其所欲矣”。寧波中醫(yī)協(xié)會認(rèn)為檢察官馮吉蓀的作法“違理非法”達(dá)于極點(diǎn)，要求司法部予以糾正。結(jié)果衛(wèi)生部收到呈文后，并未將呈文轉(zhuǎn)交司法部，在衛(wèi)生部看來，地方法院依法執(zhí)行業(yè)務(wù)，此舉完全符合《刑事訴訟法》之相關(guān)規(guī)定，并無所謂非法，遂批復(fù)“該案既在地方法院涉訟，應(yīng)俟該院依法訊判，所請轉(zhuǎn)詳司法部一節(jié)，著毋庸議”?！?1〕衛(wèi)生部的這一批復(fù)觸發(fā)了寧波中醫(yī)協(xié)會對衛(wèi)生部的強(qiáng)烈不滿，2月20日，寧波中醫(yī)協(xié)會再度呈文衛(wèi)生部，態(tài)度極為強(qiáng)硬，不僅批評衛(wèi)生部長“坐視西醫(yī)恃強(qiáng)凌弱壓迫中醫(yī)”，更言若不能予以糾正，“則不如早頒明令取消中醫(yī)”，大有寧為玉碎不為瓦全之勢。〔22〕與此同時，寧波中醫(yī)協(xié)會還向數(shù)十家中醫(yī)團(tuán)體發(fā)出快郵代電，稱“事關(guān)全國中醫(yī)大局”，希望全國中醫(yī)“共同急起力爭”。〔23〕該案原本是兩名中醫(yī)涉嫌過失殺人，寧波中醫(yī)協(xié)會之所以大動干戈，自然是項(xiàng)莊舞劍，真實(shí)的意圖還在“西醫(yī)是否鑒定中醫(yī)方為合法問題”。〔24〕寧波中醫(yī)協(xié)會意識到若將所有醫(yī)訟案件全交于西醫(yī)解剖核定，中醫(yī)不僅喪失了在司法鑒定領(lǐng)域的權(quán)威性，且中醫(yī)涉訟的案件即有操縱于西醫(yī)股掌的可能。在這個意義上講，醫(yī)事鑒定顯然不再單純是依科學(xué)方法作出合理醫(yī)學(xué)解釋的單一事件，也關(guān)涉到中、西醫(yī)群體各自的權(quán)利和生存樣態(tài)。

中、西醫(yī)鑒定權(quán)的爭執(zhí)，所爭核心即在鑒定人的資格與能力上。不過在科學(xué)日益發(fā)達(dá)的歷史進(jìn)程中，無論是普通的西醫(yī)還是中醫(yī)，與法醫(yī)相比較，鑒定知識無疑都相對欠缺，能力與資格均成問題。姚致強(qiáng)就指出，“一般醫(yī)師，其檢驗(yàn)知識，多不能及專門法醫(yī)之豐富。如尸體解剖，又非多所經(jīng)驗(yàn)，不能認(rèn)識”。〔25〕如果鑒定者知識欠缺，不能認(rèn)識或錯誤認(rèn)識，不僅談不上有助定案，反倒更容易引起冤案錯案。無論是中醫(yī)對鑒定權(quán)的爭奪，還是普通案件中控辯雙方對“鑒定人”選取的質(zhì)疑，問題的根源顯然還在于司法鑒定的主體缺乏獨(dú)立性。因鑒定人的選取操之于法院，司法鑒定主體并沒有自主、獨(dú)立行使鑒定的權(quán)利，自然就無法確保司法鑒定的公正與權(quán)威。

不僅“鑒定人”的選任隨意性頗大易招致訴訟雙方的質(zhì)疑，《刑事訴訟法》對鑒定可能存在的“不完備”的補(bǔ)救規(guī)定也思慮欠周，使得司法檢驗(yàn)在實(shí)踐中不時權(quán)威掃地?！缎淌略V訟法》規(guī)定，鑒定有不完備者，得命增加人數(shù)，或命他人繼續(xù)或另行鑒定之。當(dāng)鑒定人有數(shù)人時，得使其共同報告。〔26〕因鑒定人并不唯一，各鑒定人的素質(zhì)與技能參差不齊，送交鑒定案件也難免存在前后拖延、時過境遷的情況，因此各鑒定人所作鑒定時常彼此矛盾，引發(fā)原、被告對其權(quán)威性的質(zhì)疑。

廣西梧州冼家齊醫(yī)師醫(yī)訟案中，因鑒定導(dǎo)致的司法亂象就極為典型。冼案發(fā)生后，梧州地方法院據(jù)梧州醫(yī)院所作鑒定，判處冼氏徒刑一年。冼家齊認(rèn)為因其“與鑒定人積有宿嫌”，鑒定存在錯誤判處亦屬不公，于是向廣西高等法院上訴并請求再行鑒定。是案后由司法行政部法醫(yī)研究所作出鑒定，認(rèn)為原梧州醫(yī)院的鑒定存在錯誤之點(diǎn)。因?qū)κ聦?shí)認(rèn)定存在較大分歧，法醫(yī)研究所的鑒定結(jié)論直接導(dǎo)致梧州醫(yī)院鑒定人的不滿，后者進(jìn)而對法醫(yī)研究所的鑒定又提出駁覆意見。此后，全國醫(yī)師公會、廣州醫(yī)師公會、公醫(yī)學(xué)會等醫(yī)學(xué)組織亦加入論戰(zhàn)，各自出具類似司法鑒定的審查意見?！?7〕原、被告方才對簿公堂，鑒定各方早已相互駁論大打筆仗。在存在諸多鑒定人的情況下，誰的鑒定更權(quán)威，又如何來保證此種權(quán)威成為了一個問題。

制度上的缺陷既可以解釋為對客觀現(xiàn)實(shí)的無奈舉措，亦可以理解為司法設(shè)計(jì)上的主觀忽略。無論是何原因，司法鑒定最核心的“公正性”與“權(quán)威性”都飽受挑戰(zhàn)。司法鑒定干系司法公正，可謂決獄斷讞的準(zhǔn)繩。司法實(shí)踐中影響審判錯誤的主要原因，往往并不在于法律依據(jù)的適用問題上，而更多出現(xiàn)在對于案件事實(shí)的認(rèn)定上。司法鑒定既然難言公正權(quán)威，對司法審斷的公正性自然也不可心存奢望。民國司法領(lǐng)域中各群體利益的糾葛及民國司法制度的缺失顯然影響到整個民國時期司法檢驗(yàn)科學(xué)化、制度化的近代轉(zhuǎn)型?？偟目磥?，如何確保“鑒定”的公正與權(quán)威仍是民國時期的司法無解的難題，司法鑒定的近代命運(yùn)折射出近代司法轉(zhuǎn)型的復(fù)雜與艱難，民主與法治并不是一句簡單的口號，而是一個歷經(jīng)百余年仍需努力追尋的漫長歷程。

四、結(jié)語

近代以降，國人大多對“現(xiàn)代性”有著深深的迷戀，時人多熱情謳歌一切“現(xiàn)代”的面相，有意無意間冷落、忽視那些傳統(tǒng)的、非現(xiàn)代的面相。學(xué)風(fēng)亦受世風(fēng)轉(zhuǎn)移，討論司法問題時多關(guān)注司法制度的近代轉(zhuǎn)軌，歡呼與西方民主、法治的接軌，而不甚注重對司法實(shí)踐與社會狀況的考察。事實(shí)上，司法制度的更迭并不直接反映民主法治的進(jìn)程與水平。近代中國的法政變革過程中，司法檢驗(yàn)的制度轉(zhuǎn)型即是一個典型的例證。制度變革與制度實(shí)踐間的巨大落差提示著法治進(jìn)程是一個復(fù)雜漫長的歷史過程。

近代以來司法檢驗(yàn)在制度建設(shè)、人員培養(yǎng)方面的進(jìn)步不容抹煞，其對近代司法體系的改良影響更不應(yīng)低估。然而在肯定其進(jìn)步的同時，反思這一過程的曲折則更有助于重新認(rèn)識司法體制的近代轉(zhuǎn)型。民國司法檢驗(yàn)的尷尬地位，民間社會對司法檢驗(yàn)的膚淺認(rèn)知，以及國家制度對司法檢驗(yàn)的保障不力，種種問題使得新式司法檢驗(yàn)在民國司法體系中居于邊緣，推行不力。在司法實(shí)踐中，司法檢驗(yàn)制度設(shè)計(jì)的缺陷使得鑒定機(jī)構(gòu)間不時出現(xiàn)“鑒定打架”的內(nèi)戰(zhàn)性對立，甚而導(dǎo)致“技術(shù)”問題的“權(quán)力化”。這些問題不僅弱化了司法鑒定的權(quán)威性與公正性，也間接使得民國司法內(nèi)耗加重、效率低下，對司法公正帶來巨大沖擊與傷害。近代司法檢驗(yàn)的司法實(shí)踐揭示出司法、社會、制度之間存在極為復(fù)雜的互動性關(guān)系，司法變革進(jìn)程中充滿了制度、技術(shù)、權(quán)力等因素的反復(fù)博弈，脫離司法運(yùn)行的社會土壤與制度語境去探討司法失序的原由顯然不得要領(lǐng)。當(dāng)然，這一問題所涉甚廣，非數(shù)言所能道盡。本文所論不過旨在從檢驗(yàn)制度的司法實(shí)踐這一視角為理解近代司法變革的復(fù)雜性提供觀察之一途，更深入的問題探討尚需俟之高明。

〔1〕安徽高等法院檢察處請?jiān)O(shè)法醫(yī)學(xué)校〔J〕.法律評論，1928，(第6卷第10號):9-10.

〔2〕法部再促各省籌設(shè)法醫(yī)專修班〔J〕.法律評論，1930，(第7卷第42號):15.

〔3〕司法行政部推行法醫(yī)事業(yè)〔J〕.法律評論，1930，(第7卷第47號):16.

〔4〕部令冀魯晉豫籌設(shè)法醫(yī)人員養(yǎng)成所〔J〕.法律評論，1932，(第9卷第31、32號):21-23.

〔5〕賈靜濤.世界法醫(yī)學(xué)與法科學(xué)史〔M〕.北京:科學(xué)出版社，2000.277.

〔6〕法部分發(fā)法醫(yī)研究所第一屆畢業(yè)生〔J〕.法律評論，1935，(第12卷第16號):16-17.

〔7〕黃瑞亭.法醫(yī)青天:林幾法醫(yī)生涯錄〔M〕.北京:世界圖書出版公司北京公司，1995.121.

〔8〕明仲祺.我國法醫(yī)前途的展望〔J〕.東方雜志，第33卷第7號:185.

〔9〕魏立功.我國法醫(yī)概況〔J〕.中華醫(yī)學(xué)雜志，1939，(12):1066.

〔10〕堅(jiān)匏.為培植法醫(yī)人才進(jìn)一解〔J〕.社會醫(yī)報，1932，(180):3499.

〔11〕司法行政部編.全國司法行政檢討會議匯編〔Z〕.1947，議案.136-140.

〔12〕林幾.二十年來法醫(yī)學(xué)之進(jìn)步〔J〕.中華醫(yī)學(xué)雜志，1946，(6):246.

〔13〕〔14〕〔17〕〔25〕姚致強(qiáng).近年來我國法醫(yī)之鳥瞰〔J〕.社會醫(yī)報，1933，(190):3960，3960，3964，3964.

〔15〕易景戴.法醫(yī)獨(dú)立論〔J〕.社會醫(yī)藥報，1934，(6):1.

〔16〕徐誦明.怎樣作法醫(yī)師及法醫(yī)在中國之出路〔J〕.法醫(yī)月刊，1934，(6):2.

〔18〕醫(yī)藥評論，1935，(7):52.

〔19〕醫(yī)訟案件糾紛請由正式法醫(yī)檢定〔J〕.神州國醫(yī)學(xué)報，1935，(10):19.

〔20〕為西醫(yī)鑒定中醫(yī)方藥上衛(wèi)生部轉(zhuǎn)司法部請予糾正呈文〔J〕.中醫(yī)新刊，1929，(12):1.

〔21〕衛(wèi)生公報，1929，(3):27.

〔22〕〔24〕為西醫(yī)鑒定中醫(yī)方藥再上衛(wèi)生部呈文〔J〕.中醫(yī)新刊，1929，(12):3-4.

〔23〕快郵代電〔J〕.中醫(yī)新刊，1929，(12):1.

〔26〕刑事訴訟法〔Z〕.黃右昌輯錄.中華印書局，1928.26.

〔27〕廣西梧州冼家齊醫(yī)師案〔A〕.中華醫(yī)學(xué)會業(yè)務(wù)保障委員會編.醫(yī)訟案件匯抄〔Z〕.上海:中華醫(yī)學(xué)會業(yè)務(wù)保障委員會，1937.83-182.