汪其昌

欄目主持：崔皓月

一、案情介紹

2001年12月25日，中國進出口銀行（以下簡稱“進出口銀行”）與ST集團公司（以下簡稱“ST集團”）簽訂《出口賣方信貸借款合同》合同約定：進出口銀行向ST集團提供出口賣方信貸額度1.8億元，期限13個月；由GC事業(yè)投資集團有限公司（以下簡稱“GC集團”）提供還款保證，如ST集團不能按期償還到期貸款本息，則由GC集團償還。ST集團董事長段某代表ST集團在該借款合同上簽字。同日，進出口銀行與GC集團簽訂《保證合同》，約定：GC集團為ST集團在上述借款合同項下的一切債務(wù)提供連帶責(zé)任保證；保證期間為貸款本息全部到期后兩年；如貸款展期，保證期間隨之變更。GC集團向進出口銀行提交了GC集團董事會于2001年10月23日做出的為ST集團提供擔(dān)保的董事會決議，有6人在決議上簽字，其中5名董事，1名股東單位代表。ST集團董事長段某作為GC集團的董事在該決議上簽字。

2003年12月26日，進出口銀行與ST集團、GC集團簽訂《貸款重組協(xié)議》，作為對上述《出口賣方信貸借款合同》和《保證合同》的修改和補充。協(xié)議約定：貸款重組金額為1.6億元，初始利率為4.23%，以后每年根據(jù)中國人民銀行規(guī)定的貸款利率執(zhí)行；ST集團保證按以下還款計劃償還債務(wù)，即2004年6月和12月各償還2000萬元，2005年6月和12月各償還2500萬元，2006年6月和12月各償還3500萬元；ST電信有限公司提供北京一處房地產(chǎn)作為抵押擔(dān)保；GC集團對ST集團在重組協(xié)議項下的全部債務(wù)提供連帶責(zé)任保證，保證期間為重組協(xié)議項下全部債務(wù)到期之日起兩年；若ST集團未按約定償還債務(wù)并支付利息，或未能在2004年6月30日前辦理房地產(chǎn)抵押手續(xù)，則進出口銀行有權(quán)宣布全部債務(wù)到期并要求ST集團立即清償全部債務(wù)，及要求GC集團清償債務(wù)。ST集團董事長段某代表ST集團在該《貸款重組協(xié)議》上簽字。GC集團向進出口銀行提交了GC集團董事會于2003年11月3日做出的為ST集團提供擔(dān)保的董事會決議，內(nèi)容是，同意為ST集團原在借款合同項下貸款本金余額1.6億元繼續(xù)提供還本付息連帶責(zé)任保證，有2名董事在決議上簽字。

2003年12月29日，進出口銀行依據(jù)上述《貸款重組協(xié)議》重新為ST集團辦理了1.6億元的貸款手續(xù)。ST電信有限公司未為進出口銀行辦理房地產(chǎn)抵押手續(xù)。截止至2005年9月1日（進出口銀行向原審法院提起訴訟時），ST集團依《貸款重組協(xié)議》償還了到期貸款的利息和2400萬元貸款本金，其余本金未按約定的期限償還。進出口銀行遂依《貸款重組協(xié)議》的規(guī)定，宣布全部債務(wù)到期，并向原審法院提起訴訟，請求ST集團和GC集團清償全部債務(wù)本金1.36億元及利息。進出口銀行起訴后，ST集團于2005年9月21日償還利息1747416.01元。

GC集團由11家法人股東出資設(shè)立，公司注冊資本5億元。其中FH集團公司出資3.56億元，出資比例為71.2%；ST集團出資100萬元，出資比例為0.2%。GC集團董事會由11名董事組成，董事由各股東單位委派，大股東FH集團公司董事長盧某為GC集團董事長。GC集團公司章程規(guī)定：每次召開董事會會議，應(yīng)當于會議召開10日以前通知全體董事，并通告會議議程、地點和時間；董事會會議須有2／3以上董事參加方能召開；董事會按出資比例行使表決權(quán)；董事因故不能參加，可以書面形式委托其他董事參加會議并行使表決權(quán)；董事會決議須經(jīng)持有2／3以上股權(quán)的董事表決通過方能生效。董事會每次會議決議和紀要，由到會董事簽名確認。

GC集團董事會于2001年10月23日做出的為ST集團提供擔(dān)保的董事會決議上，簽字的5名董事（包括董事長盧某）和1名股東單位代表所代表的股東單位共持有GC集團93.6%股權(quán)；2003年11月3日做出的為ST集團提供擔(dān)保的董事會決議上，簽字的2名董事（包括董事長盧某）所代表的股東單位共持有GC集團91.2%股權(quán)。

二、法院審理情況

一審法院經(jīng)審理認為：2001年12月25日進出口銀行與ST集團簽訂的借款合同，以及2003年12月26日進出口銀行與ST集團、GC集團簽訂的《貸款重組協(xié)議》中關(guān)于貸款關(guān)系的約定，是進出口銀行和ST集團的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故應(yīng)認定合法有效。ST集團未按《貸款重組協(xié)議》約定的還款期限歸還貸款，構(gòu)成違約。進出口銀行有權(quán)宣布全部債務(wù)到期并要求ST集團立即清償全部債務(wù)。ST集團應(yīng)向進出口銀行償還尚欠貸款本金1.36億元及相應(yīng)利息。鑒于ST集團于2005年9月21日償還利息1747416.01元，故此筆款項應(yīng)在進出口銀行請求的利息中予以扣除。

GC集團通過董事會決議的形式做出為股東ST集團提供連帶責(zé)任保證的決定，并于2001年12月25日與進出口銀行簽訂《保證合同》，于2003年12月26日與進出口銀行和ST集團在《貸款重組協(xié)議》中約定保證條款。根據(jù)修訂前的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱修訂前公司法）第六十條第三款關(guān)于“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！钡膹娭菩砸?guī)定，公司為本公司股東提供擔(dān)保須經(jīng)股東會同意或章程有特別規(guī)定。董事在以公司資產(chǎn)為股東提供擔(dān)保事項上無決定權(quán)，董事會作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機關(guān)，在法律對董事會對外提供擔(dān)保上無授權(quán)性規(guī)定，公司章程或股東大會對董事會無授權(quán)時，亦因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權(quán)做出以公司資產(chǎn)對股東提供擔(dān)保的決定。修訂前公司法第六十條第三款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會。因此，GC集團通過形成董事會決議的形式為股東ST集團提供連帶責(zé)任保證的行為，因違反修訂前公司法的強制性規(guī)定而無效，所簽訂的《保證合同》和《貸款重組協(xié)議》中的保證條款亦無效。GC集團對保證合同無效應(yīng)當承擔(dān)過錯責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，GC集團應(yīng)向進出口銀行承擔(dān)ST集團不能清償債務(wù)部分的二分之一的賠償責(zé)任。

該院依照《中華人民共和國合同法》第二百零六條、第二百零七條，修訂前公司法第六十條第三款，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四條、第七條、第九條之規(guī)定判決如下：

（一）ST集團于該判決生效后十日內(nèi)，償還進出口銀行借款本金1.36億元及利息（自2005年9月1日至款項全部付清之日止，以本金1.36億元為基數(shù)，按《貸款重組協(xié)議》約定的年利率4.23%計息，扣除ST集團于2005年9月21日償還的利息1747416.01元）。

（二）進出口銀行與ST集團能清償上述判決第一項債務(wù)的部分承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任，GC集團承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向ST集團追償。案件受理費690010元、財產(chǎn)保全費680520元，共計1370530元，由ST集團承擔(dān)，GC集團對上述案件受理費、財產(chǎn)保全費承擔(dān)二分之一連帶責(zé)任。

進出口銀行不服原審法院上述民事判決，向高院提起上訴。原審被告ST集團未提交書面答辯意見，在本院進行的二審質(zhì)證中稱同意被上訴人GC集團的答辯意見，并表示對原審判決確定的該公司欠款本金及利息均無異議。

高院審理后認為：ST集團系本案借款合同的主債務(wù)人，其未按合同約定償還進出口銀行貸款，進出口銀行依約定有權(quán)宣布全部貸款到期，該公司在本院二審中對原審判決確定的欠款本金及利息均無異議，故對原審判決第一項應(yīng)予維持。

綜上，原審判決認定事實基本清楚，但適用法律有誤，責(zé)任判處不當，應(yīng)予以糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：

（一）維持北京市高級人民法院（2005）高民初字第1182號民事判決主文第一項；（二）撤銷上述民事判決主文第二項；（三）變更上述民事判決主文第三項為：GC集團對ST集團的上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。GC集團承擔(dān)連帶保證責(zé)任后，有權(quán)向ST集團追償。本案一審案件全部受理費由GC集團承擔(dān)。

三、本案的焦點和銀行應(yīng)該注意的問題

本案的焦點在于：修訂前《公司法》第六十條第三款是否禁止公司為股東擔(dān)保？如果不是，那么應(yīng)該怎樣擔(dān)保才是有效的？從我國上市公司的大股東廣泛存在的“隧道效應(yīng)”來看，也即通過擔(dān)保等各種形式不當關(guān)聯(lián)交易掏空上市公司，最終也會損害銀行作為最大債權(quán)人的利益。因此，銀行要特別注意關(guān)聯(lián)公司的擔(dān)保可能對債權(quán)人的侵害。

1.修訂前《公司法》第六十條第三款是否禁止公司為股東擔(dān)保。就公司功能而言，最基本的經(jīng)濟價值就在于其具有聚合資本的功能，將若干分散資本集合起來，實現(xiàn)單個資本難以從事的事業(yè)，實現(xiàn)單個資本無法獲得的利益。依據(jù)股份的多寡進行表決，有利于鼓勵股東的投資熱情，確定股東投資風(fēng)險與投資回報率之間的正比關(guān)系，以補償股東為此而承擔(dān)的風(fēng)險代價，具有合理性。

公司與自然人雖然都是民商事上平等的主體，但公司與自然人存在本質(zhì)區(qū)別，在于其不具有專屬于自然人的權(quán)利。雖然公司作為法人，但法人的意思形成與表示均由自然人做出；公司不是嚴格意義上的人，法律賦予其類似自然人的權(quán)利能力，不在于其形體表象是否與自然人相同或類似，而是在于其有無擬制的社會價值。賦予企業(yè)法人同自然人相同的權(quán)利能力，是基于公司所產(chǎn)生的實際經(jīng)濟效益，而不拘泥于法人本質(zhì)在理論上的演繹。因此，公司與自然人在市場經(jīng)濟中的功能一樣，有適于擁有權(quán)利能力的社會經(jīng)濟價值，應(yīng)該賦予公司同自然人一樣的權(quán)利能力，實現(xiàn)其法人價值。

公司是法律的創(chuàng)造物，法律賦予其人格，作為市場經(jīng)濟營利性主體，公司對外的交易行為應(yīng)該滿足其營利性目的。公司擔(dān)保是法人行為的一種表現(xiàn)，從本質(zhì)上講是一種經(jīng)營行為，就私法自治以及商事主體經(jīng)營自由的角度而言，法律似乎沒有規(guī)制的必要，應(yīng)當由公司經(jīng)營者依據(jù)其商業(yè)經(jīng)營做出判斷，自負盈虧，公司擔(dān)保只是公司以自己的財產(chǎn)為自己的債務(wù)提供擔(dān)保的情形，屬于公司為正常開展經(jīng)營而直接獲得融資的方式，是公司自身業(yè)務(wù)、自我發(fā)展的內(nèi)在需要，一般來說這種擔(dān)保對公司是有利的，法律自然沒有干涉的必要。因而從世界上的現(xiàn)行立法例可以發(fā)現(xiàn)，對于任何公司為其自身的債務(wù)提供擔(dān)保的行為，鮮有限制。

然而，從經(jīng)濟學(xué)的委托代理理論來看，公司一旦成立就要解決三大代理問題：控制股東對小股東實施的機會主義行為，經(jīng)營者對股東實施的機會主義行為，以及股東群體對公司其他利益相關(guān)者（如債權(quán)人）實施的機會主義行為，這是各國公司法都要解決的共同問題。就公司對內(nèi)和對外擔(dān)保的情形而言，在公司法理論上需要厘清的是：公司在權(quán)利能力上，是否存在對外擔(dān)保的資格；如果可以對外擔(dān)保，是否應(yīng)該加以必要的限制。

修訂前《公司法》第六十條第三款關(guān)于“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”的規(guī)定，是指公司董事、高級管理人員未經(jīng)公司批準，不得擅自為公司股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。該規(guī)定的立法本意是為了防止大股東、控股股東操縱公司與自己進行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益。該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔(dān)保。就有限責(zé)任公司而言，當公司債權(quán)人與公司股東的利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當優(yōu)先保護公司債權(quán)人的利益，對于符合公司章程，經(jīng)公司股東會、董事會批準，以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，可以認定有效。修訂前《公司法》第六十條第三款明確限制的是董事、經(jīng)理的越權(quán)行為，而非公司的對外擔(dān)保資格或能力。

這可從修訂后的《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保能力的第十六條得到印證。修訂后《公司法》第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！钡诙钜?guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡谌钜?guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！蓖ㄟ^修訂后《公司法》的規(guī)定，解除了原有的法律禁止，強調(diào)了公司意思自治，同時提出了公司股東、董事、經(jīng)理、股東會、董事會在行使決定權(quán)時必須程序化、規(guī)范化的要求。

2.公司怎樣擔(dān)保才合法有效。從本案的經(jīng)驗看，結(jié)合修訂后的新公司法，應(yīng)該注意“一條原則，兩個選擇，兩類擔(dān)保，兩層決策”，有利于保護銀行債權(quán)。

第一，意思自治原則。我國擔(dān)保法對法人作擔(dān)保無特別規(guī)定和限制，對公司法人也不例外。修訂后《公司法》第十六條第一款規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議……”也表明了公司可以通過制定公司章程，自行決定本公司為他人提供擔(dān)保的決策機構(gòu)。因此，公司從事?lián)Ｐ袨樵谖覈瓌t上屬于公司意思自治范疇，法律對此不作限制。

第二，公司為他人擔(dān)保的決策機構(gòu)只能是董事會或者股東會(含股東大會，下同)。根據(jù)修訂后《公司法》第十六條第一款規(guī)定的“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議……”的文義，公司章程在公司為他人擔(dān)保的決策機構(gòu)上，可以在董事會或者股東會兩者之間進行選擇，超出法律允許的選擇范圍，對于公司內(nèi)部而言，意思自治將歸于無效，不具有法律約束力。

第三，根據(jù)不同的擔(dān)保對象，形成一般擔(dān)保和特殊擔(dān)保。修訂后《公司法》第十六條第一款規(guī)定是公司為公司非股東或非實際控制人即為無投資關(guān)系和無實際控制關(guān)系的其他法人、經(jīng)濟組織、個人提供擔(dān)保的規(guī)定。此種擔(dān)保的決策權(quán)由公司董事會或股東會行使，以公司章程規(guī)定為準，此種為一般擔(dān)保。而該法該條第二款和第三款規(guī)定是公司為有投資關(guān)系的股東或者有實際控制力的其他主體提供的擔(dān)保，其擔(dān)保受益人具有特殊化和特定化的特點，與公司存在利益關(guān)系甚至對公司有控制力，其提供擔(dān)保的決策權(quán)只能由股東會行使，此種為特殊擔(dān)保。

第四，基于擔(dān)保的特性，形成了公司擔(dān)保能力上的兩層決策體制。董事會系由股東會產(chǎn)生，向股東會負責(zé)，是公司最高經(jīng)營決策機構(gòu)，因此，董事會行使一般擔(dān)保的決策權(quán)從形式上屬于公司經(jīng)營層決策。相比之下，由于股東屬于公司的所有者，由股東會行使公司特殊擔(dān)保的決策權(quán)，屬于公司所有者階層集體決策，兩者存在區(qū)別。其實，董事會的一般擔(dān)保決策權(quán)也是經(jīng)由公司章程授權(quán)產(chǎn)生的，因公司章程是公司股東集體意思表示的產(chǎn)物，所以，董事會的擔(dān)保決策權(quán)在本質(zhì)上也是公司所有者授權(quán)公司經(jīng)營層行使的特殊權(quán)利。

基于上述理解，銀行要特別注意就該法適用所產(chǎn)生的后果與擔(dān)保的效力：第一，擔(dān)保行為符合公司章程規(guī)定的，并經(jīng)過董事會批準，以公司名義為關(guān)聯(lián)公司或者其他單位和個人出具的擔(dān)保，應(yīng)當認定為有效。第二，董事會依照公司章程程序并在限額內(nèi)，或者不違背公司股東真實意愿的情況下以公司名義對外擔(dān)保，屬于經(jīng)營層有權(quán)代理，以公司名義簽訂的保證合同有效。第三，董事長在其權(quán)限范圍內(nèi)以公司名義對其他單位、個人出具的擔(dān)保行為，是在公司章程的框架下，并經(jīng)過董事會的授權(quán)，屬于正常的經(jīng)營行為，應(yīng)當認定該擔(dān)保行為有效。第四，董事、經(jīng)理經(jīng)過董事會或董事長授權(quán)以本公司名義對其他單位、個人提供擔(dān)保的，屬于民事上的正常代理行為，應(yīng)當認定該擔(dān)保行為有效。第五，董事、經(jīng)理對外所做擔(dān)保行為已經(jīng)超出了公司授權(quán)范圍，但事后經(jīng)過公司董事會追認的，應(yīng)當認定該擔(dān)保行為有效。第六，董事會或董事長等公司經(jīng)營層違反章程規(guī)定或股東意志以公司名義對外擔(dān)保的，屬于無權(quán)代理行為，債權(quán)人如果存在《擔(dān)保法》第三十條規(guī)定的：“（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的?！被蛘叻稀稉?dān)保法司法解釋》中“主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道欺詐、脅迫事實的情形的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任；債權(quán)人不存在上述情況的”，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，構(gòu)成表見代理的擔(dān)保行為，應(yīng)當認定該保證合同為有效。

銀行在信貸工作中不能絕對地認為只要公司出具了擔(dān)保，就一概認定為有效，在某些情況下?lián)Ｐ袨榈男Яσ彩菬o效的。一是債權(quán)人與保證人的董事、經(jīng)理惡意串通騙取公司擔(dān)保的，屬于相對人與代理人惡意串通損害被代理人利益的情形，擔(dān)保合同無效，由債權(quán)人與行為人自行承擔(dān)責(zé)任。二是能夠證明公司對外提供擔(dān)保未經(jīng)公司董事會審議通過或董事長等主要負責(zé)人批準，或有的擔(dān)保行為可能會有表見代理的情形，公司越權(quán)提供擔(dān)保（公司董事會、董事、高級管理人員均可能成為越權(quán)實施人），因未盡到必要注意義務(wù)而存在過失，根據(jù)一般人的正常判斷能力，就能夠識別該擔(dān)保行為屬于越權(quán)擔(dān)保的，當然無法獲得我國《合同法》第四十九條規(guī)定的表見代理制度的保護，擔(dān)保合同歸于無效。但擔(dān)保合同無效并不一定免除公司的賠償責(zé)任，如公司承擔(dān)了賠償責(zé)任，則可以按照修訂后《公司法》第一百四十九條規(guī)定的董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！保肪慷?、高級管理人員的賠償責(zé)任。應(yīng)當注意的是，董事會決議必須有出席董事會的董事簽名，股東會的決議必須有會議主持人、出席會議的董事在會議記錄上簽名。三是按照商業(yè)慣例和公司習(xí)慣，對于有著嚴密的組織體系的跨國公司、涉外公司等不可能出現(xiàn)分支機構(gòu)對外擔(dān)保經(jīng)營的，如果不能夠從事?lián)I(yè)務(wù)的分支機構(gòu)，從事了擔(dān)保行為的，一般可以認定為擔(dān)保無效。四是某些公司為防患于未然，事先將公司的組成、分支機構(gòu)的設(shè)置情況，以及各級組織負責(zé)人的權(quán)限范圍進行明確規(guī)定，并在媒體上予以公布，如果分支機構(gòu)的負責(zé)人超越職權(quán)范圍為他人提供了擔(dān)保，且公司未批準或事后未追認的，一般應(yīng)當認定該擔(dān)保行為無效。