程 雷

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

2012年刑事訴訟法修正過程中，在篇章結(jié)構(gòu)方面最為引入矚目的變化莫過于增設(shè)了全新的“特別程序編”，①關(guān)于刑事訴訟法創(chuàng)設(shè)特別程序的重要價值與意義，陳衛(wèi)東教授的論述言簡意賅、頗具代表性，筆者將其摘錄如下:“創(chuàng)設(shè)特別程序是包括中國在內(nèi)的世界主要國家的刑事司法程序，回應(yīng)社會治理、犯罪控制工作日益復(fù)雜、多元的挑戰(zhàn)所作出的必要調(diào)整。針對特殊類型的案件，采取區(qū)別對待的刑事司法政策、設(shè)置有針對性的處理程序，有助于更好地貫徹不同案件類型應(yīng)當(dāng)側(cè)重的刑事政策，是刑事司法治理過程逐步走向?qū)I(yè)化、精密化的表征，使刑事司法系統(tǒng)能夠更加積極、有效地回應(yīng)司法實踐的調(diào)整與諸多社會問題，進而標(biāo)志著了一國刑事司法系統(tǒng)功能系統(tǒng)的完備化與科學(xué)化?！眳⒁婈愋l(wèi)東:《構(gòu)建中國特色刑事特別程序》，載《中國法學(xué)》2011年第6期。引入了四種特別程序，其中第四章專門規(guī)定了“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強制醫(yī)療程序”。由于這一特別程序在立法前的實踐中缺乏實務(wù)經(jīng)驗積累，理論界從程序角度展開的研究又十分匱乏，因此刑事訴訟法本身僅規(guī)定了五個條文，而強制醫(yī)療程序?qū)嵤┍厝簧婕暗揭幌盗懈鼮閺?fù)雜的問題需要進一步解釋與分析，本文擬結(jié)合晚近出臺的公檢法機關(guān)關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋以及《精神衛(wèi)生法》，主要從法解釋學(xué)的角度，探討強制醫(yī)療程序?qū)嵤┲行枰M一步明確的主要問題，期待著這些討論對于推動強制醫(yī)療程序的順利實施有所裨益。

一、強制醫(yī)療程序立法背景回顧

伴隨著精神衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展以及現(xiàn)代社會生活節(jié)奏的加快，精神障礙者的處遇已經(jīng)愈發(fā)成為影響到我國社會自由與安全、人權(quán)保障與社會穩(wěn)定的重大社會問題而備受關(guān)注。據(jù)官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國精神障礙患者已達1600萬①2010年05月29日，《瞭望新聞周刊》:“研究顯示我國精神病患超1億，重癥人數(shù)逾1600萬?！癶ttp://www．chinanews．com．cn/jk/news/2010/05-29/2311755．shtml，轉(zhuǎn)引自黃雪濤等:《中國精神病收治制度法律分析報告》，http://wenku．baidu．com/view/3bb31b2acfc789eb172dc8b1．html，訪問時間2011年1月1日。，其中根據(jù)現(xiàn)有排查結(jié)果顯示有肇事肇禍的重癥精神患者為270萬②“ 肇事肇禍”的精神病人，根據(jù)執(zhí)法實踐指的是那些可能實施違法、犯罪行為的精神病人，相對于普通的精神病人，這些精神病人具有較強的人身危險性。，其中很多都是具有嚴(yán)重暴力傾向的人員，隨時危及到社會公眾的安全及其自身的安危。據(jù)公安部不完全統(tǒng)計，精神病人每年實施的案件達萬起以上，這些肇事肇禍的精神病人如何進行管理與救治，已經(jīng)成為維護社會穩(wěn)定的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

由于長期以來政府對精神障礙者強制醫(yī)療的投入有限與立法不健全，多數(shù)精神障礙者游離在社會當(dāng)中，處于政府、社會與家屬“三不管”的狀態(tài)下，屢屢實施危害社會、損害公共秩序的行為卻難以予以有效管制，“武瘋子”問題已經(jīng)成為了一個亟待立法回應(yīng)的重大社會安全問題。

從法律規(guī)范銜接的角度來看，《刑法》第18條規(guī)定，“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害后果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護人嚴(yán)加看管和醫(yī)療;在必要的時候，由政府強制醫(yī)療”。1997年刑法修訂過程中新增的“必要的時候，由政府強制醫(yī)療”的表述，旨在彌補1979年刑法僅要求家屬嚴(yán)加看管和醫(yī)療在實踐中造成的對精神病人看管、治療無力的缺陷，［1］然而，政府強制醫(yī)療的程序性配套規(guī)定長期處于空白狀態(tài)，刑事訴訟法作為刑法的實施法與配套程序規(guī)范的法律，有必要創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的專門程序銜接刑法的規(guī)定③理論界早在1996年刑事訴訟法修改過程中就提出了較為明確的強制醫(yī)療程序立法建議及說明，詳見陳光中、嚴(yán)端主編:《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》，中國方正出版社1999年1月版，第415頁以下。在該份推動1996年刑事訴訟法修改進程的學(xué)者建議稿中，專家們已經(jīng)擬訂了司法審查、律師強制代理等被2012年刑事訴訟法所肯定的強制醫(yī)療相應(yīng)制度。。

簡而言之，強制醫(yī)療程序的立法背景主要是兩個方面的考量，一是解決近年來實踐中愈發(fā)突出的“武瘋子”問題，保護社會安全;二是從法律體系自身的銜接、配合角度，程序法上增設(shè)這一特別程序可以促進刑法18條的落實。第一個立法背景有助于我們理解強制醫(yī)療程序規(guī)范的對象僅限于武瘋子，即實施了暴力行為，造成嚴(yán)重后果的精神病人。第二層立法背景提醒我們在解讀強制醫(yī)療程序時必須結(jié)合刑法18條的要求與精神，因為刑事訴訟法規(guī)定的強制醫(yī)療程序本身是作為刑法18條的銜接性規(guī)定出現(xiàn)的。

二、強制醫(yī)療及其程序的性質(zhì)

強制醫(yī)療及強制醫(yī)療程序的性質(zhì)問題在立法過程中鮮見討論。零星的討論集中在強制醫(yī)療到底應(yīng)當(dāng)是行政強制措施，遵循行政程序，還是刑事性質(zhì)的程序，顯然立法者并未理會這一邊緣化問題的爭論情況，④關(guān)于兩種觀點爭議的介紹參見陳衛(wèi)東、柴煜峰:《精神障礙患者強制醫(yī)療性質(zhì)界定及程序結(jié)構(gòu)》，載《安徽大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2013年第1期。堅持將強制醫(yī)療問題在刑事訴訟法中作為一種特別程序加以了規(guī)定，但并未對性質(zhì)問題給出明確答案。刑法、刑事訴訟法對強制醫(yī)療與強制醫(yī)療程序性質(zhì)的模糊化處理，不僅僅會帶來理論研究中的困惑與爭議，更重要的是會影響到后續(xù)一系列強制醫(yī)療制度與程序的細化設(shè)計，因為性質(zhì)不明，制度與程序的目標(biāo)就必然偏離統(tǒng)一的立法目的與目標(biāo)。

(一)強制醫(yī)療的性質(zhì)

理論界對強制醫(yī)療的性質(zhì)基本上是有共識的，在大陸法系傳統(tǒng)的國家，多認(rèn)為強制醫(yī)療的性質(zhì)為保安處分，即對無刑事責(zé)任能力的精神病人雖不施以刑罰，但為消除其人身危險性、防止再犯，達到防衛(wèi)社會的目的，可以采取強制醫(yī)療。①刑法學(xué)界有學(xué)者持此種觀點，參見盧建平:《中國精神病患者強制醫(yī)療問題研究》，載王牧主編:《犯罪學(xué)論叢》(第6卷)，中國檢察出版社2008年版。刑事訴訟法學(xué)界相類似的觀點可參見陳光中主編:《＜中華人民共和國刑事訴訟法＞修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2013年版，第437頁。中國的刑法當(dāng)中雖然沒有保安處分之名，但有保安處分之實，［2］也有學(xué)者認(rèn)為2012年刑事訴訟法規(guī)定的強制醫(yī)療程序已經(jīng)宣告了保安處分制度的事實存在［3］。筆者贊同學(xué)界現(xiàn)有研究中將強制醫(yī)療界定為保安處分的觀點，但認(rèn)為僅僅如此，解釋力仍然不夠，需要進一步明確的問題是，《刑法》第18條以及《刑事訴訟法》第284條規(guī)定的強制醫(yī)療的對象限于“不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人”，這一限定表明目前的此類保安處分措施是與刑罰對應(yīng)的對刑事不法者作出的旨在防衛(wèi)社會的預(yù)防性措施。換句話說，只有在刑事責(zé)任問題處理完結(jié)后，才可考慮是否適用強制醫(yī)療以實現(xiàn)防衛(wèi)社會的目的。

(二)強制醫(yī)療程序的性質(zhì)

強制醫(yī)療程序的性質(zhì)也應(yīng)當(dāng)作進一步解讀，強制醫(yī)療從目的上看具有保安處分的性質(zhì)，但從結(jié)果上看，顯然當(dāng)屬對公民人身自由權(quán)的剝奪與限制，只不過與刑罰相比，目的不是懲罰而是預(yù)防。在2012年刑事訴訟法出臺前的實踐中，“一般都由行政機關(guān)決定，對決定不服也缺少必要的救濟途徑，考慮到強制醫(yī)療畢竟是一種不特定時間限制公民人身自由的措施，由人民法院裁決能體現(xiàn)公正的原則”［4］495。可見，2012年刑事訴訟法規(guī)定強制醫(yī)療程序的一項重大進步價值就在于對剝奪公民自由的強制醫(yī)療措施進行司法化改造，實現(xiàn)了進一步向國際公約與準(zhǔn)則所要求的“任何剝奪公民自由的措施只能由法院作出”這一現(xiàn)代法治原則靠攏。強制醫(yī)療程序司法化改造并寫入刑事訴訟法中，其性質(zhì)就成為了一類刑事司法程序:規(guī)范的內(nèi)容是對實施刑事不法行為的精神病人的處置，因為有刑事不法行為的前提，因此應(yīng)當(dāng)在刑法與刑事訴訟法中加以規(guī)范;同時決定過程的本質(zhì)是司法化的，體現(xiàn)了兩造對質(zhì)、法官裁決的司法化屬性。

(三)高法解釋對性質(zhì)的嚴(yán)重誤讀

強制醫(yī)療程序?qū)懭胄淌略V訟法后成為了與定罪量刑的傳統(tǒng)刑事訴訟程序明顯不同，既前后相連又相互獨立。傳統(tǒng)意義上的刑事訴訟程序解決的是定罪與量刑問題，著眼于對被追訴人過去行為的評價，以解決刑事責(zé)任問題為核心;強制醫(yī)療程序解決的是防衛(wèi)社會、著眼于未來人身危險性的監(jiān)護醫(yī)療問題，兩個程序之間雖然前后相連，但相互獨立。對于經(jīng)鑒定為完全無刑事責(zé)任能力的精神病人，在審判環(huán)節(jié)上根據(jù)《刑事訴訟法》第195條的規(guī)定，人民法院只能作出無罪判決，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱“高法解釋”)的自我授權(quán)，對于此類對象，人民法院判決被告人不負(fù)刑事責(zé)任。②參見高法解釋第241條第(七)項之規(guī)定。對于司法解釋是否超越了法律的授權(quán)，囿于本文討論的主題，在此不作展開，但無論是根據(jù)刑事訴訟法還是高法解釋，對于無刑事責(zé)任能力的精神病人是否構(gòu)成犯罪都應(yīng)當(dāng)先作出獨立的判決。但問題在于，如果在審判階段上經(jīng)鑒定無刑事責(zé)任能力的精神病人，同時又符合強制醫(yī)療的適用范圍，需要決定是否予以強制醫(yī)療時，法院能否將刑事責(zé)任的判決與強制醫(yī)療的決定“合二為一”?

根據(jù)《高法解釋》第532條、第533條、第537條的規(guī)定，在法院審理刑事案件的過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，人民法院可以直接適用強制醫(yī)療程序?qū)Π讣M行審理，而無需再退回人民檢察院制作強制醫(yī)療申請書另行啟動強制醫(yī)療程序。這部分規(guī)定基本上是符合立法原意的，因為《刑事訴訟法》第285條規(guī)定了“人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以作出強制醫(yī)療的決定”，①在刑事訴訟法修正案一審稿中本條曾經(jīng)表述為“人民法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以直接作出強制醫(yī)療的決定”，恰恰是“直接”很容易被誤解為法院可以對刑事責(zé)任與強制醫(yī)療兩個問題合并處理，因此在提請十一屆人大五次會議審議的三審稿以及最終通過的生效決定中“直接”兩字被刪除。但問題在于高法解釋接著規(guī)定在審判過程中發(fā)現(xiàn)符合強制醫(yī)療條件的被告人，“應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任，同時作出對被告人強制醫(yī)療的決定”，這實際上是將兩個不同的程序合并為一個程序，以一份判決加決定書或者一份判決書、一份決定書同時作出的方式解決了兩個不同的法律問題。②高法解釋的起草人員指出:至于是兩份法律文書還是一份法律文書，目前的高法解釋中并未明確，實踐中可以嘗試，待實踐探索一段時間后再行規(guī)定。參見張軍、江必新主編:《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第464頁。

高法解釋中的這種處理方式直接剝奪了控辯雙方對不負(fù)刑事責(zé)任判決的上訴、抗訴權(quán)，雖然《高法解釋》第538條規(guī)定如果人民檢察院對于上述二合一判決提出抗訴的，二審法院應(yīng)當(dāng)按照二審程序處理，但事實上被告人對于不負(fù)刑事責(zé)任的判決上訴權(quán)已經(jīng)被非法剝奪。被告人對于判決不負(fù)刑事責(zé)任進而可能啟動強制醫(yī)療的裁決完全有可能提出上訴，選擇刑事處罰而非保安處分應(yīng)當(dāng)是被告人保有的程序選擇權(quán)。在被告人刑事責(zé)任有無的判決生效前就啟動強制醫(yī)療程序直接違反了《刑事訴訟法》關(guān)于二審程序啟動的相關(guān)規(guī)定，違反了《刑事訴訟法》第216—217條規(guī)定保障上訴權(quán)、抗訴權(quán)的立法精神，按照這兩條的規(guī)定一審被告人無需任何理由都可以提出上訴且上訴權(quán)不得以任何借口加以剝奪，人民檢察院只要認(rèn)為一審判決確有錯誤也可以提出抗訴。根據(jù)目前高法解釋的規(guī)定，二合一之后的程序直接導(dǎo)致被告人或者說被強制醫(yī)療人根據(jù)強制醫(yī)療的決定立即送強制醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)行，雖然賦予其申請復(fù)議的權(quán)利，與上訴權(quán)顯然不可同日而語。

三、強制醫(yī)療程序的適用條件

《刑事訴訟法》第284條規(guī)定強制醫(yī)療程序的適用條件或者對象為“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療”。立法規(guī)定的條件可以被細化為三個方面:(1)實施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全;(2)經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任;(3)有繼續(xù)危害社會可能的。上述三個條件同時具備，方可適用這一程序。但三個條件都有進一步解釋的空間，需要進一步明確后方可指導(dǎo)法律的順序?qū)嵤?/p>

(一)“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害人身安全”

該條件限定了立法的對象僅限于“武瘋子”，即精神病人的刑事不法行為表現(xiàn)形式為暴力行為且對公共安全或者公民的人身安全造成嚴(yán)重危害。“危害公共安全”是指危害廣大群眾生命健康和公私財產(chǎn)的安全，足以使多人死傷或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為;“嚴(yán)重危害公民人身安全”一般是指殺人、傷害、強奸、綁架等嚴(yán)重侵害公民生命、健康的行為。［4］494危害公共安全的暴力行為無需達到“嚴(yán)重”程度，但危害公民人身安全的行為需達到“嚴(yán)重”程度?！皣?yán)重”能否用傷情程度加以量化?按照高法解釋的現(xiàn)有規(guī)定，只要構(gòu)成犯罪的傷害程度均屬于嚴(yán)重危害公民人身安全，比如致人輕傷的故意傷害罪。③高法解釋的起草人員作出如此解釋的理由是，刑事訴訟法本條規(guī)定在草案過程中由最初一審稿中的“致人死亡重傷”改為了目前的表述“嚴(yán)重危害公民人身安全”，其推測立法者試圖將強制醫(yī)療的對象由重傷死亡的后果進一步擴大至輕傷，即夠罪的基本標(biāo)準(zhǔn)。詳見張軍、江必新主編:《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第455頁。

筆者認(rèn)為刑事訴訟法中的“嚴(yán)重”不應(yīng)當(dāng)是虛置的，是在構(gòu)成犯罪基礎(chǔ)上對犯罪危害程度的進一步加重強調(diào)，類似的表述還出現(xiàn)在《刑事訴訟法》第46條、第148條，從法條解釋的一致性角度出發(fā)，從本條與危害公共安全的表述對比，均可得出本條中的“嚴(yán)重”至少不能解釋為輕傷以上構(gòu)成犯罪的條件。同時應(yīng)當(dāng)考慮，凡是能夠進入強制醫(yī)療程序的被告人均為已經(jīng)構(gòu)成犯罪但依法不負(fù)刑事責(zé)任的人，也就是說其刑事不法行為本身達到夠罪的標(biāo)準(zhǔn)才能談得上強制醫(yī)療程序的適用，使用強制醫(yī)療程序的前置條件作為考量強制醫(yī)療適用對象的條件是一種循環(huán)界定方式，完全不具有規(guī)范意義。筆者認(rèn)為，刑事訴訟法規(guī)定“嚴(yán)重危害公民人身安全”的要件旨在強調(diào)精神病人暴力行為的嚴(yán)重性及其從中表現(xiàn)出來的人身危險性，如果其危害行為僅僅是輕傷的后果，《刑法》18條規(guī)定的“由家屬看管和醫(yī)療”足以防范其人身危險性，沒有必要動用稀缺的國家強制醫(yī)療資源加以約束。

與“嚴(yán)重危害公民人身安全”條件有關(guān)的另外一個問題是，未造成嚴(yán)重危害后果的搶劫罪是否屬于“嚴(yán)重危害公民人身安全”。刑事訴訟法實施后國內(nèi)公開報道的第一例駁回強制醫(yī)療申請案件凸顯了對這一問題解釋的必要性。在該案中，被告人采取尾隨ATM取款人并采取箍脖子、捂嘴等輕微暴力手段實施搶劫，雖鑒定為無刑事責(zé)任能力，但鑒于暴力行為沒有造成嚴(yán)重后果，法院決定駁回強制醫(yī)療申請。①資料來:http://www．changsha．gov．cn/xxgk/qsxxxgkml/frq/gzdt_5237/201304/t20130426_449882．html，訪問時間2013年5月15日。搶劫罪本身屬于暴力手段侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪，屬于《刑事訴訟法》第284條規(guī)定的“實施暴力行為”，但本案中的暴力手法與危害程度顯然并未達到“嚴(yán)重危害公民人身安全”的強制醫(yī)療門檻條件。盡管從抽象意義來看，靜態(tài)的搶劫罪從侵犯法益角度來看，屬于嚴(yán)重暴力犯罪，但刑事訴訟中的嚴(yán)重危害公民人身安全的限定條件，要求應(yīng)當(dāng)從搶劫手段的實際后果或者可預(yù)期的危害程度來作出動態(tài)的、逐案的衡量。

(二)“經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人”

該條件限定范圍主要是指出僅有完全無刑事責(zé)任的精神病人方可適用強制醫(yī)療，對于限制刑事責(zé)任能力的精神病人不得予以強制醫(yī)療。這一規(guī)定在執(zhí)法實踐中可能會涉及到兩個問題:

其一，立法的這一界限可能會影響到精神病司法鑒定結(jié)果的分布率。根據(jù)筆者先前的調(diào)研顯示，過去十年間精神病鑒定的結(jié)果為無刑事責(zé)任能力、限制刑事責(zé)任能力與有刑事責(zé)任能力的比例基本恒定為3∶3∶4，問題就在于這一比例十年來基本恒定，進一步的調(diào)研發(fā)現(xiàn)其中一個重要的原因就是鑒定人或者辦案機關(guān)為了避免鑒定為無刑事責(zé)任能力而放縱“犯罪分子”抑或考慮到后續(xù)的強制醫(yī)療條件不具備，擔(dān)心精神病人再次危害社會，從而將部分本應(yīng)鑒定為無刑事責(zé)任能力的人降格鑒定為了限制行為能力。［5］刑事訴訟法修改增設(shè)強制醫(yī)療程序但將適用范圍限定為完全無刑事責(zé)任能力的精神病人，會對上述潛規(guī)則形成一定沖擊作用。一方面鑒定人無需考慮后續(xù)精神病人的看管和醫(yī)療問題，能夠比較獨立、自主地擴大無刑事責(zé)任能力的鑒定比例;另一方面如果因為配合辦案機關(guān)將明顯無刑事責(zé)任能力的人降格鑒定為限制行為能力的人，而根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定又無法予以強制醫(yī)療，②新刑事訴訟法出臺前，部分省市根據(jù)各自地方規(guī)定實施強制醫(yī)療的對象是包括限制刑事責(zé)任的精神病人的，比如《北京市公安局強制醫(yī)療措施管理辦法(試行)》中的相關(guān)規(guī)定，詳情請參見信春鷹主編:《中華人民共和國精神衛(wèi)生法釋義》，法律出版社2012年版，第387頁。此時鑒定人將要承擔(dān)另外的風(fēng)險，即這些嚴(yán)重暴力傾向的精神病人無論是在羈押場所還是服刑場所都隨時威脅著周圍人的人身安全，風(fēng)險仍然存在。

其二，對于限制刑事責(zé)任能力的精神病人雖然不得予以強制醫(yī)療，但對其進行精神醫(yī)學(xué)治療與觀護是政府部門應(yīng)盡的職責(zé)，這一職責(zé)也為《精神衛(wèi)生法》所明確肯定。《精神衛(wèi)生法》第52條還專門規(guī)定，“監(jiān)獄、強制隔離戒毒所等場所應(yīng)當(dāng)采取措施，保證患有精神障礙的服刑人員、強制隔離戒毒人員等獲得治療”，本條所涵蓋的治療對象均為強制醫(yī)療之外的其他精神病人，包括本文此部分所討論的限制刑事責(zé)任能力的精神病人。

(三)“有繼續(xù)危害社會的可能”

筆者認(rèn)為，第三個條件是能夠體現(xiàn)強制醫(yī)療措施性質(zhì)的核心要件，前兩個要件表明被追訴人與刑事程序是如何發(fā)生關(guān)聯(lián)的，概括的是刑事責(zé)任能力判斷的過程要求，在滿足前兩個要件后，是否適用著眼于未來社會防衛(wèi)需要的強制醫(yī)療手段關(guān)鍵是考量是否有“繼續(xù)危害社會的可能”。但恰恰是這一要件在立法過程中以及后續(xù)的司法解釋起草過程中并未得到應(yīng)有的重視，一系列事項應(yīng)當(dāng)予以明確，但迄今為止，無論是法律還是司法解釋都語焉不詳。

其一，“繼續(xù)危害社會的可能”應(yīng)當(dāng)首先考慮《刑法》18條規(guī)定的政府強制醫(yī)療的前置條件，即家屬有無能力看管和醫(yī)療。需要明確的是，納入強制醫(yī)療考量對象的精神病人均為重性暴力傾向的精神病人，家屬承諾履行觀護責(zé)任必須送其住院治療，家屬自行看管顯然不足以防范其社會危險性。只要家屬提供了醫(yī)院接收手續(xù)或者其他證明，政府強制醫(yī)療就不再具有必要性了。通過明確這一條件，還可以有效防止家屬口頭承諾，但事實上采取違法限制精神病人人身自由的方法實施“看管”的作法。

此外“繼續(xù)危害社會的可能”主要考慮精神病人威脅社會、他人的可能性，具有自傷、自殘風(fēng)險，即危害自身的因素不能納入考慮范圍。在考慮威脅社會或他人的風(fēng)險時，首先應(yīng)當(dāng)考量精神病人是否仍然具有實施危害行為的能力，如已經(jīng)嚴(yán)重殘疾，喪失了繼續(xù)危害社會的能力則不需要再對其進行強制醫(yī)療。［4］495

其二，如何判斷精神病人有無“繼續(xù)危害社會的可能”?從原理上講，無論是判斷精神病人的刑事責(zé)任能力還是判斷未來的人身危險性都必須正視的一個基本問題是此類問題是法學(xué)與醫(yī)學(xué)的交叉問題，精神病人實施危害行為以及是否未來會繼續(xù)危害社會根本原因還在于精神疾病，因此醫(yī)學(xué)因素的判斷是法律上判定刑事責(zé)任能力和是否予以強制醫(yī)療的前提條件。如何充分利用好醫(yī)學(xué)知識支撐法律判斷是值得認(rèn)真研究的問題。

延循刑事責(zé)任能力判定的老路，聘請鑒定人就未來的社會危險性作出第二次鑒定是很多人能夠直接想到的解決之策。然而，由于目前精神病鑒定對象與內(nèi)容上并無此種鑒定事項，加之現(xiàn)有精神病醫(yī)學(xué)的發(fā)展水平很難對精神病人未來的人身危險性給出相對明確的判斷結(jié)果。①多年來精神病鑒定的科學(xué)性，甚至精神病醫(yī)學(xué)本身的科學(xué)性都在飽受質(zhì)疑，詳見陳衛(wèi)東、程雷:“精神病鑒定基本問題研究”，載《法學(xué)研究》2012年第1期。至少在目前的階段，精神病鑒定專家要么不愿進行此類鑒定，要么無法給出公允、科學(xué)的鑒定意見。

另外一個方法是引入精神病醫(yī)學(xué)專家的參與協(xié)助法官判斷社會危險性問題。最高人民法院在起草高法解釋的過程中曾經(jīng)規(guī)定:“審理強制醫(yī)療案件，應(yīng)當(dāng)聽取有精神病醫(yī)學(xué)專門知識的人的意見;條件具備的，應(yīng)當(dāng)由有精神病醫(yī)學(xué)專門知識的人擔(dān)任人民陪審員”。本條規(guī)定最終在全國人大法工委對司法解釋進行審核的過程中，由于涉嫌與現(xiàn)行人民陪審員的法律規(guī)定相沖突被刪除。［6］筆者認(rèn)為，高法解釋起草者這一思路的前半部分值得肯定，即認(rèn)識到精神病人社會危險性的判斷必須引入醫(yī)學(xué)知識，單純的法律判斷是不科學(xué)的、擅斷的，因此聽取專門知識的人的意見應(yīng)當(dāng)為必須的程序，考慮到作出鑒定意見的難度，可以將有專門知識的人的意見作為參考。②此次修正后的高法解釋在處理檢驗人、社會調(diào)查報告問題時都采取了這種折衷化的處理方式，參見《高法解釋》第87條、第484條。至于是否需要通過改造人民陪審員制度實現(xiàn)上述目的，雖然人民陪審員法律制度的發(fā)展也可以逐步加以考慮。

四、強制醫(yī)療程序中的“臨時的保護性約束措施”

《刑事訴訟法》第285條規(guī)定，對實施暴力行為的精神病人，在人民法院強制醫(yī)療前，公安機關(guān)可以采取臨時的保護性約束措施。本條規(guī)定是沿襲了1995年《人民警察法》第14條的授權(quán)，該條規(guī)定“公安機關(guān)的人民警察對于嚴(yán)重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護性約束措施。需要送指定的單位、場所加以監(jiān)護的，應(yīng)當(dāng)報請縣級以上人民政府公安機關(guān)批準(zhǔn)，并及時通知其監(jiān)護人”。刑事訴訟法在援引該條規(guī)定時，增加了“臨時”二字，旨在強調(diào)采取保護性約束措施的時間取決于犯罪嫌疑人、被告人精神狀態(tài)及即時的社會危險性狀況。換句話說，“對于精神病人已沒有繼續(xù)危害社會可能，解除約束后不致發(fā)生社會危險性的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時解除保護性約束措施”。①《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第334條。

保護性約束措施是刑事訴訟法繼人民警察法之后再次授權(quán)公安機關(guān)行使的一類專門針對符合強制醫(yī)療條件的疑似精神病人，限制其人身自由的強制措施，那么其與刑事訴訟法已有的五種強制措施之間的關(guān)系如何?是獨立于五種強制措施之外的新措施，還是附屬于五種強制措施的保護類手段?

(一)附屬的強制措施?

鑒于刑事訴訟法及人民警察法在規(guī)定“保護性約束措施”時并未規(guī)定時限與期間，且“約束措施”本身的表述與限制或剝奪人身自由的五種強制措施之間更像補充、附屬的關(guān)系，因此將其理解為刑事不法行為人被采取法定五種強制措施后的附屬措施是有一定根據(jù)的。如果是獨立的強制措施，由于其本質(zhì)是對公民自由權(quán)的剝奪，法律不應(yīng)疏漏時限的規(guī)定，既然沒有規(guī)定時限，只能理解為這里的“約束”是在公民被適用五種強制措施之后，由于其精神病理因素可能帶來的特殊危險性而在剝奪其自由的基礎(chǔ)上同時施加進一步的約束手段，比如使用械具、固定于病床甚至送至醫(yī)院進行必要的治療觀護等。法律特別強調(diào)的“臨時”性從文義的角度理解，顯然也不宜將強制醫(yī)療準(zhǔn)備過程以及強制醫(yī)療程序期間的保護性措施理解為常態(tài)、一貫始終的，比如刑事訴訟法規(guī)定的法院審理強制醫(yī)療案件的期間為一個月，如果將這一個月理解為“臨時”，顯然超出了人們對“臨時”語義的通常理解與期待。“臨時”二字應(yīng)當(dāng)被理解為短暫的約束措施，以防范階段性病理因素引發(fā)的人身危險性為界限，一旦精神病人相對穩(wěn)定無明顯的危險性傾向時，此類身體性約束措施即應(yīng)當(dāng)停止使用。

這種解釋方案雖然比較符合文義解釋的要求，但從體系解釋的角度來看，現(xiàn)行法律中的強制措施體系存在著一定的漏洞導(dǎo)致適用此種解釋方案存在困難。既然將保護性約束措施解釋為一種附屬而非獨立的強制措施，那么其只能解決身體約束的合法性問題，對于剝奪精神病人人身自由的合法性依據(jù)只能回歸五種強制措施來加以解釋。在被追訴人經(jīng)法定程序鑒定為無刑事責(zé)任能力之前，對疑似精神病人采取各類強制措施適用刑事訴訟法規(guī)定的相應(yīng)條件應(yīng)無疑義，辦案機關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)被追訴人為疑似精神病人就應(yīng)當(dāng)啟動鑒定，此時根據(jù)刑事訴訟法“精神病人鑒定期間不計入辦案期限”的規(guī)定，各種強制措施的期間停止計算，雖然刑事訴訟法并未規(guī)定所謂的“鑒定留置”這種單獨的強制措施，但精神病人鑒定期間不納入辦案期限的規(guī)定事實上賦予了精神病人鑒定過程中剝奪疑似精神病人人身自由的合法性。直至精神病鑒定結(jié)論作出時之前的各個階段剝奪公民自由是具備充足的法律依據(jù)的。然而，問題在于一旦鑒定為無刑事責(zé)任能力的精神病人之后，根據(jù)刑事訴訟法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)終止，或撤銷案件、或不起訴或者判決被告人不負(fù)刑事責(zé)任。而刑事訴訟程序終結(jié)后依然需要對實施了刑事不法行為的精神病人采取人身自由的限制措施，因為后續(xù)的強制醫(yī)療程序仍要進行，而刑事訴訟法所規(guī)定的強制措施已經(jīng)無法適用，“保護性約束措施”本身又不被理解為獨立的強制措施，現(xiàn)有法律體系對此類精神病人的管控將出現(xiàn)真空地帶，防衛(wèi)社會的立法意圖也就無法實現(xiàn)。這一漏洞凸顯出此種解釋方案的主要不足，也許正是考慮到這一漏洞，立法機關(guān)工作人員在其釋義書①當(dāng)下規(guī)范分析法學(xué)或者說法注釋學(xué)研究過程中非常奇特的一個現(xiàn)象是立法機關(guān)工作機構(gòu)的各種釋義書已經(jīng)事實上成為社會各界探尋立法原意的重要途徑，盡管眾所周知的事實是此類釋義書無任何法律效力，但由于長期以來我國立法過程公開性、透明度不足，缺乏立法理由說明書制度等原因，人們了解立法爭論、探尋立法條文來歷與意圖的方式十分有限，立法機關(guān)工作機構(gòu)撰寫的釋義書即使欠缺法理正當(dāng)性，但從事實合理性角度來看，其暫時性地承擔(dān)其這一重任。中更傾向于將保護性約束措施理解為獨立的強制措施種類，他們談到“實施暴力行為的精神病人本身是非常危險的，如果不采取措施予以控制，放任其在社會上，可能會給社會和他人造成更大的危害，也可能危及其自身安全，另一方面考慮到對精神病人采取的措施應(yīng)當(dāng)以治療和改善其精神狀況為目的，不適合采用刑事訴訟法規(guī)定的拘留、逮捕等強制措施”［4］497。這一論斷既說明立法者已經(jīng)意識到上述漏洞，也在一定程度上表明傾向于第二種解釋方案的態(tài)度，但第二種解釋方案就能輕松化解這一問題嗎?

(二)獨立的強制措施?

將“保護性約束措施”定位于獨立的強制措施種類，雖然可以直接破解是否需要增設(shè)“鑒定留置”這一新型強制措施的疑問，也可以較為明確地回答強制醫(yī)療程序過程中剝奪精神病人人身自由的法律依據(jù)，但這種解釋方案會引發(fā)一系列后續(xù)問題，其所要求配置的相應(yīng)輔助制度與條件甚為復(fù)雜，在此筆者略作分析。

將保護性約束措施界定為獨立的剝奪公民人身自由的強制措施，則其不應(yīng)與刑事訴訟法規(guī)定的五種強制措施同時使用，對采取保護性約束措施的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)設(shè)置相對獨立的體現(xiàn)約束與治療功能的專門羈押場所。在目前條件下，由于實務(wù)界對新刑事訴訟法所規(guī)定的“保護性約束措施”的獨立性認(rèn)識仍然比較模糊，此類的專門羈押場所的設(shè)置問題遠遠落后于新刑事訴訟法的修改，亟待實踐的進一步探索。

此外需要進一步討論并加以審慎對待的問題是，作為一種獨立的強制措施，法律規(guī)定如此簡約、寬泛，如何防止其濫用從而導(dǎo)致制度性新的“被精神病”現(xiàn)象出現(xiàn)?畢竟實施了嚴(yán)重暴力不法行為的疑似精神病人均可以由公權(quán)力機關(guān)自行裁量歸為強制醫(yī)療的對象從而適用保護性約束措施，而這種約束措施的時間既漫長、又充滿不確定性。根據(jù)《司法鑒定程序通則》第26條的規(guī)定，司法鑒定包括精神病鑒定的期限原則上為兩個月，但委托人可以與鑒定機構(gòu)自行約定期限且補充材料的時間不包括在內(nèi)。如此來看，長達數(shù)月的剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強制措施只需要經(jīng)過縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人或者其他辦案機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，這種狀況與嚴(yán)格保障公民人身自由權(quán)的法治精神是有差距的。從比例原則的角度來看，保護性約束措施的時長已經(jīng)與逮捕相近，同時還要考慮此種措施的保護內(nèi)容還有可能進行醫(yī)療處置，以及鑒定為有刑事責(zé)任能力或限制刑事責(zé)任能力之后的犯罪嫌疑人、被告人還有可能回流至常規(guī)強制措施體系當(dāng)中，綜合起來看此種措施對公民權(quán)利的干預(yù)程度不低于甚至超過逮捕措施，從《憲法》37條的要求出發(fā)，比例原則要求對此種措施應(yīng)當(dāng)施加至少與逮捕等量齊觀的保障程序。

最后，這種解釋方案還必須很好地解釋“臨時”二字，作為一種獨立的強制措施從結(jié)果角度來看，其剝奪公民自由的時間至少為四個月以上，如此漫長的時間即使依治療的良好意圖也不足以自證其成為“臨時”。這一解釋學(xué)上難題根子上還在于立法之初對于這種“保護性約束措施”的性質(zhì)及其與現(xiàn)行強制措施體系之銜接缺乏統(tǒng)籌性、系統(tǒng)性考量，從而出現(xiàn)目前這種解釋學(xué)上的文義解釋與體系解釋之間的沖突局面。目前看來破解這一難題，及時啟動立法解釋的途徑是較優(yōu)的選擇。

五、強制醫(yī)療程序的申請期間與管轄

(一)申請的期間

刑事訴訟法僅規(guī)定了人民法院審理強制醫(yī)療案件應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)審結(jié)，但沒有規(guī)定公安機關(guān)處理強制醫(yī)療案件的時限，也沒有規(guī)定人民檢察院向人民法院提出申請的時限。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，公安部的解釋為公安機關(guān)辦理此類案件的時限設(shè)置為七日，最高人民檢察院為自己設(shè)定的期限為一個月。①分別參見《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第332條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第544條。筆者認(rèn)為，高檢規(guī)則的解釋設(shè)置的時限已經(jīng)違背了立法精神，因為強制醫(yī)療案件的申請是在刑事程序已經(jīng)完結(jié)之后的工作，是否符合強制醫(yī)療條件的證明材料只需要準(zhǔn)備第三項“有無繼續(xù)危害社會的可能”，針對這一問題的申請與審理的工作量遠遠低于刑事責(zé)任問題的審理，對于最為復(fù)雜的審理程序，法律才規(guī)定了一個月的最大時長，人民檢察院作為中間環(huán)節(jié)，在公安機關(guān)有關(guān)強制醫(yī)療申請的基礎(chǔ)上決定是否移送法院的工作不應(yīng)當(dāng)自我授權(quán)享有與法院相同的時長。此種解釋方案從比例原則的角度來看，違背了立法的精神。

(二)法院的地域管轄

刑事訴訟法此次創(chuàng)設(shè)強制醫(yī)療程序的過程中并未明確地域管轄，高法解釋起草過程中遵循了普通刑事案件地域管轄的確立原則，確定了以行為地為主、居住地為輔的管轄原則。②參見高法解釋第525條。然而這一管轄規(guī)定忽視了強制醫(yī)療案件本身的特殊性，存在較大不合理性。強制醫(yī)療案件的對象通常是被采取保護性約束措施的狀態(tài)下處于安康醫(yī)院或者其他精神病醫(yī)院等專業(yè)人員的看管之下，審理強制醫(yī)療案件對醫(yī)學(xué)專業(yè)人士的依賴遠遠高于對刑事不法行為事實與證據(jù)材料的需要，地域管轄的一般確定規(guī)則是考慮后者的需要，并未充分考慮強制醫(yī)療案件本身的特殊性?；谥苯友栽~原則和對審原則的要求，高法解釋規(guī)定，人民法院在審理強制醫(yī)療案件時應(yīng)當(dāng)面見被申請人，條件許可時被申請人還可以親自出庭。基于上述各方面因素考量，明確由被申請人治療地(通常情況下也是其被約束地)的基層人民法院管轄是更為妥當(dāng)?shù)倪x擇。由于實踐中各地安康醫(yī)院或精神?？漆t(yī)院的地點是相對固定的，此種方案在事實上會形成某一省市內(nèi)基層人民法院集中管轄此類案件的效應(yīng)，既有助于審判的專業(yè)化，也節(jié)約了訴訟資源。

六、強制醫(yī)療的執(zhí)行機構(gòu)

《刑事訴訟法》第288條規(guī)定強制醫(yī)療的執(zhí)行機構(gòu)為“強制醫(yī)療機構(gòu)”，實際上這種表述相當(dāng)模糊，并未明確何為“強制醫(yī)療機構(gòu)”。雖然實踐中依照地方性規(guī)定和慣例，公安機關(guān)管理的安康醫(yī)院事實上承擔(dān)著執(zhí)行強制醫(yī)療的任務(wù)，但由于長期以來安康醫(yī)院的體制、編制、硬件建設(shè)等方面發(fā)展緩慢，③截止2011年3月，全國共有24家安康醫(yī)院，約7500張床位，而公安機關(guān)年均處理肇事肇禍的精神病人近萬人，安康醫(yī)院的收治能力嚴(yán)重不足，參見陳衛(wèi)東、程雷:《精神病鑒定基本問題研究》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。在刑事訴訟法修改之時如果明確由公安機關(guān)的安康醫(yī)院負(fù)責(zé)執(zhí)行，恐難以落實法律的規(guī)定，因此立法者對強制醫(yī)療機構(gòu)作出了模糊化處理。2012年10月頒布的《精神衛(wèi)生法》也未能對這一問題作出明確規(guī)定，該法第53條規(guī)定“精神障礙患者違反治安管理處罰法或者觸犯刑法的，依照有關(guān)法律的規(guī)定處理”，此條作為轉(zhuǎn)引條款又將這一難題推回了刑事訴訟法的領(lǐng)域予以處理。

在高法解釋起草過程中，解釋起草者主張根據(jù)2004年國家頒布的《關(guān)于進一步加強精神衛(wèi)生工作的指導(dǎo)意見》，強制醫(yī)療的執(zhí)行主體應(yīng)為公安機關(guān)下屬的安康醫(yī)院。［7］這種意見最終并未反映在高法解釋的具體條文中，目前公布的《高法解釋》第535條規(guī)定，人民法院決定強制醫(yī)療的，應(yīng)當(dāng)在作出決定后五日內(nèi)，向公安機關(guān)送達強制醫(yī)療決定書和強制醫(yī)療執(zhí)行通知書，由公安機關(guān)將被決定強制醫(yī)療的人送交強制醫(yī)療。上述規(guī)定中并未明確執(zhí)行機構(gòu)是安康醫(yī)院，且更為重要的是，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中更無任何銜接、對應(yīng)條款表明公安機關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行。

解決這一問題的根本之策還在于立法，試圖通過司法解釋的方式解決執(zhí)行體制這一司法體制范疇的問題合法性依據(jù)方面無法獲得正當(dāng)授權(quán)。應(yīng)當(dāng)通過立法或者立法解釋的方式明確指定的精神病醫(yī)院，無論是安康醫(yī)院還是衛(wèi)生系統(tǒng)的普通精神病醫(yī)院均有權(quán)根據(jù)立法授權(quán)負(fù)責(zé)強制醫(yī)療的執(zhí)行，這種方案相較于集中于安康醫(yī)院執(zhí)行的方案相比，更具有現(xiàn)實性，更能實現(xiàn)精神病醫(yī)學(xué)資源的整合利用。