高 可

(山東大學(xué) 法學(xué)院 山東 濟(jì)南 250100)

人類歷史上不同地區(qū)商人之間商事交往的發(fā)展，逐漸形成一系列支配他們之間貿(mào)易關(guān)系的商業(yè)慣例和習(xí)慣性做法。而建立國際商業(yè)方面的有效行為規(guī)則需要有法律手段，以保證在一個地區(qū)實(shí)施的行為能夠得到另一個地區(qū)的承認(rèn)。正如地方慣例產(chǎn)生于當(dāng)?shù)厣虡I(yè)的迫切需要一樣，國際貿(mào)易法存在的必要性也正在于此?！秶H貿(mào)易法文選》一書，通過收錄、匯編著名法學(xué)家施米托夫不同階段的文章，從起源、發(fā)展、爭論熱點(diǎn)和解決方法等幾個方面出發(fā)，對國際貿(mào)易法進(jìn)行了深入、細(xì)致的闡述。雖然文章的年代比較久遠(yuǎn)，但其在國際貿(mào)易法的研究方面仍然具有重要的意義。通過閱讀文章我們可以發(fā)現(xiàn)，施米托夫的著述具有以下3個特點(diǎn):它從歷史、經(jīng)濟(jì)和社會角度來看待現(xiàn)代法律問題;能夠抓住要害問題;用最清晰的語言闡明最復(fù)雜的法律問題。本書第一編論述的是國際貿(mào)易法的一般問題。該篇第一節(jié)、第四節(jié)以及第七節(jié)以總分的結(jié)構(gòu)闡述了施米托夫?qū)H商法的認(rèn)識。筆者也按照該順序，表達(dá)自己閱讀本文后的感想與認(rèn)識。

一、商人法對自生性的追求及其實(shí)現(xiàn)

國際商法的出現(xiàn)，是我們時代最重要的法律方面的發(fā)展之一。但這一新興的法律部門是令人難以捉摸的。因?yàn)閲H商法不是建立在通常的制定法或者判例的基礎(chǔ)上的而是源于慣例和習(xí)慣性做法?；谶@樣的認(rèn)識，施米托夫在開篇第一節(jié)即從國際商法的歷史背景出發(fā)，對其進(jìn)行了較為詳盡的解釋與研究。

(一)商人法追求法律自生性的第一次試演

首先，在簡要闡述了國際商法的含義之后，作者將該節(jié)的重點(diǎn)放在了其發(fā)展的階段問題之上。從歷史的背景出發(fā)，施米托夫?qū)H商法的發(fā)展分為以下三個階段:第一，中世紀(jì)的商人習(xí)慣法;第二，18世紀(jì)和19世紀(jì)商人習(xí)慣法被納入各國的國內(nèi)法制度;第三，19世紀(jì)后恢復(fù)國際商法的概念，新的商業(yè)習(xí)慣法出現(xiàn)。

其次，作者開始對以上三個階段展開具體的闡述。在第一階段，施米托夫指出，舊的商人習(xí)慣法之所以能夠具有國際性及其在中世紀(jì)保持統(tǒng)一的主要原因是:集市法的統(tǒng)一性，海事慣例的普遍性，處理商事糾紛的專門法院以及公證人的各種活動。通過這一部分的論述我們可以認(rèn)識到，商法的最初興起，并不像其他法律一樣由國家作為造法主體，而是在商人階級出現(xiàn)后，為保護(hù)個人利益，由商人階級根據(jù)商業(yè)活動自發(fā)形成的規(guī)則?；蛘呖梢赃@么認(rèn)為，商法的產(chǎn)生在某種意義上講，是商事關(guān)系的商業(yè)社會背景與民法產(chǎn)生的傳統(tǒng)社會基礎(chǔ)之間沖突與緊張關(guān)系的帶有進(jìn)化論意義上的宿命色彩的必然結(jié)果。以邏輯為中心的、體系化的、復(fù)雜的、唯理性的民法與商事關(guān)系的謀而不合以及以問題為中心的、非邏輯化的、靈活的、唯用性的商法與商事關(guān)系的不謀而合的雙重反差反映了商人法的特殊價值也決定了商人法產(chǎn)生和存在的某種不以學(xué)者的意志為轉(zhuǎn)移的必然性。因此可以說傳統(tǒng)商人法產(chǎn)生本身是商人創(chuàng)設(shè)一種獨(dú)立于傳統(tǒng)民事法律而專用于商事領(lǐng)域和商事關(guān)系的游戲規(guī)則努力和追求的歷史產(chǎn)物，是商人法追求法律自生性的原始沖動第一次試演。

(二)商人法走向國內(nèi)法

在第二階段，施米托夫主要通過列舉的方式介紹了商人習(xí)慣法納入國內(nèi)法的原因與方法。在這一部分中，作者通過回顧歷史指出法國和德國的法典編纂是政治運(yùn)動的勝利標(biāo)記，而英國則是出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的考慮。因此，作者得出結(jié)論:鑒于政治與社會發(fā)展的一般趨勢，各國把商人習(xí)慣法納入國內(nèi)法的進(jìn)程是不可避免的，同時，國家會從商法的編纂中明顯受益。但與此同時，我們必須注意的是，在這一過程中，沒有任何一個國家把商法完全納入到國內(nèi)法，在一定程度上，商法有著很大的國際法的色彩。而之所以出現(xiàn)這種狀況的原因就在于商法的核心內(nèi)容就是國際商品的交換。而這正是商法向第三階段發(fā)展的動力之一。

(三)商人法自生性的實(shí)現(xiàn):意思自治和國際仲裁的興起

第三階段是作者本篇文章的主體。施米托夫從發(fā)生原因、法律統(tǒng)一、避免沖突發(fā)生的手段以及國際商法的淵源幾個角度出發(fā)，對新的商人自治法的產(chǎn)生和發(fā)展進(jìn)行了較為全面闡述。在這一階段中，由于國際貿(mào)易活動的深入開展以及各國貿(mào)易法律的差異，國際社會產(chǎn)生了建立一種統(tǒng)一性、確定性的法律制度的需要，因此施米托夫教授認(rèn)為“應(yīng)該千方百計地鼓勵國際組織制定國際貿(mào)易自治法”。

但是這里所謂的“國際貿(mào)易自治法”更多的可能是作者對其腦海里的一種價值或理念所作的歸納或表達(dá)，而不是一種實(shí)在的“法”。因?yàn)楫?dāng)時的國際貿(mào)易法律仍然處在由國內(nèi)法向國際法過渡的階段，有關(guān)國際貿(mào)易的國際立法活動和商業(yè)慣例的成文化工作還沒有充分展開，所以這里“國際貿(mào)易自治法”充其量只是一種“形成中的規(guī)范”。

此外，在施米托夫看來，國際貿(mào)易自治法的淵源由國際立法和國際商業(yè)慣例組成，國際立法指“國際上精心制定的而后由各國立法機(jī)構(gòu)納入各自的國內(nèi)法的規(guī)范性規(guī)則”，國際商業(yè)慣例指“國際組織制定的慣例”，那些并非國際組織制定的、不成文的商業(yè)慣例被歸于“習(xí)慣性做法”。應(yīng)該說作者做這種區(qū)分是有實(shí)際意義的:因?yàn)榱?xí)慣性做法在被當(dāng)事人舉證或法院查明以前始終是不確定的，無法直接適用。而成文的商業(yè)慣例由于具備“相當(dāng)程度的肯定性”，可以起到法律規(guī)范的作用，所以作者稱之為國際貿(mào)易自治法的“造法淵源”。經(jīng)過對兩種淵源的比較，作者得出結(jié)論:國際立法和制定成文慣例這兩種方式對于形成國際貿(mào)易自治法而言是相互補(bǔ)充的。因?yàn)閲H貿(mào)易自治法的制定活動在當(dāng)時已經(jīng)取得了一定成果，國際立法方面，例如經(jīng)互會成員國間的1958年《交貨共同條件》，統(tǒng)一了絕大多數(shù)東歐社會主義國家在這方面的規(guī)則;在商業(yè)慣例方面，由國際商會主持制定的1962年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和1953年《貿(mào)易術(shù)語解釋通則》跨越了意識形態(tài)的藩籬，在計劃經(jīng)濟(jì)國家和市場經(jīng)濟(jì)國家的外貿(mào)活動中得到了普遍地采用，并經(jīng)受住了時間的考驗(yàn);其他慣例比如“倫敦谷物貿(mào)易協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)合同格式”、“金康”合同等由各種貿(mào)易組織指定的標(biāo)準(zhǔn)合同都在世界許多地區(qū)廣泛適用。

但這里面存在的問題也是很明顯的，比如《交貨共同條件》只統(tǒng)一了任意性規(guī)則，沒有涉及那些強(qiáng)制性的規(guī)則;某些領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)合同是否能被廣泛接納，還要假以時日;對國際立法和商業(yè)慣例的統(tǒng)一解釋工作也取決于各國的有關(guān)機(jī)構(gòu)、法院和國際組織相互之間的合作是否能成功。

隨后，人們在制定出國際貿(mào)易的統(tǒng)一規(guī)則后，面臨的問題就是:如何保障這類規(guī)則的有效運(yùn)作?施米托夫借用哥爾德斯坦教授的話給我們作出了回答:“國際貿(mào)易自治法作為盡可能獨(dú)立于國內(nèi)法規(guī)則的法規(guī)，建立在合同自由和承認(rèn)商事仲裁裁決這兩項(xiàng)孿生原則的基礎(chǔ)上?！?/p>

根據(jù)意思自治原則，一方面交易雙方當(dāng)事人享有自主安排他們之間合同關(guān)系的權(quán)利，例如實(shí)踐中那些涉及復(fù)雜交易項(xiàng)目的國際合同文件，它們經(jīng)過律師精心地起草和審查，實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人以自我調(diào)整的方式使相互間合同獨(dú)立于國內(nèi)法規(guī)定的目標(biāo)。另一方面，雙方當(dāng)事人對采用何種方法解決他們之間的商業(yè)爭議也享有決定權(quán)，這就為國際貿(mào)易法在實(shí)施過程中保持其“自治性質(zhì)”提供了制度上的擔(dān)保。

但問題在于，這種“擔(dān)?！笔欠駷榻^對的、無條件的呢?施米托夫教授緊接著針對意思自治原則在貿(mào)易實(shí)踐中所受限制這個問題做出了分析，他說:“國際貿(mào)易交易中適用的當(dāng)事人意思自治學(xué)說的實(shí)際價值并不取決于對這一原則的采納，而是取決于各國國內(nèi)法上的條文限制?！笔聦?shí)上，各國從國家貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)政策出發(fā)，在國內(nèi)法上一般都對當(dāng)事人在貿(mào)易活動中的合同自由做出了或多或少的限制性規(guī)定。比如規(guī)定當(dāng)事人不得濫用選擇法律的自由去規(guī)避本應(yīng)適用的法院地或合同最密切地國的法律中的強(qiáng)制性規(guī)范;規(guī)定當(dāng)事人只能選擇與合同有“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”的國家的法律;一些國家的法律規(guī)定當(dāng)事人在選擇法律時必須是基于善意、合法的目的。此外，多數(shù)國家法律中有關(guān)于公共秩序保留制度的規(guī)定，即一旦當(dāng)事人選擇的法律違背法院地國的公共政策，被選擇的法律將不會被法院認(rèn)可并適用。所以施米托夫教授對這個問題做出了結(jié)論:“世界上沒有不對當(dāng)事人自由選擇法律的原則實(shí)行限制的法律制度?！?/p>

在意思自治之后，施米托夫提到了國際商業(yè)仲裁的問題。眾所周知，在國際貿(mào)易活動中，仲裁機(jī)構(gòu)往往起到了法院起不到的作用。法院是從屬于一國主權(quán)之下的司法機(jī)關(guān)，在審理涉外商業(yè)案件時，會自覺不自覺地適用法院國法律，但這種法律適用的過程在結(jié)果上往往不能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。相比之下，商業(yè)界更加愿意通過申請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的方式解決爭議。關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢，施米托夫教授恰當(dāng)?shù)匾昧烁袢R倫法官的話，他說:“這些獨(dú)立的仲裁機(jī)構(gòu)所持的‘自主的和國際的立場……與許多國家法院的民族主義的觀念形成了鮮明的對照’?！币环矫妫俨脵C(jī)構(gòu)在審理過程中能夠保持其獨(dú)立性，并且在法律適用問題上采取靈活的態(tài)度，對有關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定往往不做過分嚴(yán)格的解釋，同時也很重視國際商業(yè)慣例的作用，把貿(mào)易慣例和習(xí)慣性做法放在與國內(nèi)法同等的地位。另一方面，仲裁方法在程序上也遵循當(dāng)事人意思自治原則。對于是否選擇仲裁解決他們之間的爭議，選擇哪個仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，仲裁員人選如何確定，適用什么仲裁程序等問題，都取決于當(dāng)事人自己的意思表示。對此，施米托夫教授曾明確表示他贊同泰龍院長的提法，即“沒有法律的合同通過沒有法律的仲裁裁決予以執(zhí)行”。這句話非常生動地為我們揭示出了“國際貿(mào)易自治法”的實(shí)質(zhì)特征。

二、和而不同:對不同經(jīng)濟(jì)制度國家的商事法律比較

在《歐洲公司法與商法》一文中，施米托夫以英國加入歐共體，法律將發(fā)生重大變化為切入點(diǎn)，從注冊的意義、公司法的同化以及消費(fèi)者保護(hù)這幾個方面出發(fā)，對大陸法系和普通法系之間商事法律的相同和差異進(jìn)行了比較。

我們知道普通法系國家的現(xiàn)代商法是建立在判例的基礎(chǔ)上，而大陸法系國家通過編纂法典的方法來發(fā)展它們的商法制度，但是它們之間的共同點(diǎn)多于不同點(diǎn)，正如德國學(xué)者基爾克所說“鑒于國際商品交換是商法的核心內(nèi)容，因而它的特征之一是國際性”。值得一提的是，在考察不同法律制度國家國際貿(mào)易法的發(fā)展歷程時，施米托夫進(jìn)一步提出了一個重要觀點(diǎn)，即這些不同法系國家的國際貿(mào)易法律只是相似，而不是完全相同。通過對國際貿(mào)易實(shí)踐的考察，我們覺得這個結(jié)論是較為客觀的。

該文中，施米托夫通過比較想要得出的結(jié)論是:雖然大陸法系和普通法系國家在商事法律上存在很多的差異，但究其歷史原因及未來商業(yè)發(fā)展的趨勢來看，勢必將發(fā)生兩大法系相互融合，互相借鑒的法律變化，更重要的是，在加入歐共體后英國的商事法律制度將在根本上發(fā)生變化。

首先，在簡單介紹羅馬法和商業(yè)慣例的基礎(chǔ)上，施米托夫指出將國際商事慣例納入歐洲法律體系的實(shí)施方式和目的是不同于英國的。接下來，作者就從注冊、公司法同化及消費(fèi)者保護(hù)三個方面出發(fā)，具體闡述了兩大法系的差異，進(jìn)而得出以下幾點(diǎn)結(jié)論:第一，歐共體的目標(biāo)和宗旨要求對商法的主要部分必須予以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。缺乏相近的法律就不可能建立共同市場。第二，目前尚無統(tǒng)一整個歐洲法律的打算。第三，歐共體商法的接近意味著，英國在學(xué)習(xí)大陸法系的商事法律的同時，大陸法系國家還應(yīng)當(dāng)積極借鑒和學(xué)習(xí)普通法系國家商事法律的做法。

三、獨(dú)樹一幟:從國內(nèi)商法的統(tǒng)一尋求國際商法的統(tǒng)一路徑

《美國商法與歐洲商法》主要論述的內(nèi)容是法律統(tǒng)一。在《歐洲公司法與商法》討論了法系間商事法律差異的基礎(chǔ)上，施米托夫通過對美國商法統(tǒng)一的闡述，指出了法律協(xié)調(diào)與統(tǒng)一的目的與方法，緊接著又從歐共體內(nèi)部的主要出發(fā)，介紹了各國商法統(tǒng)一的方法，并著重介紹了商事注冊在商法中的地位。

施米托夫?qū)@些問題進(jìn)行闡述的目的在于，通過一國商事法律的統(tǒng)一為歐共體商法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一提供借鑒。而這其中，為實(shí)現(xiàn)歐共體建立共同市場的目標(biāo)，必須要統(tǒng)一的是公司法。雖然在當(dāng)時的歷史背景下歐共體沒有打算制定一部統(tǒng)一的商法典，但是在其發(fā)展的晚些階段，開展這一規(guī)模宏大的項(xiàng)目是可能的。最后，我們必須認(rèn)識到，在多數(shù)情況下，商事法律統(tǒng)一的嘗試，只要付諸實(shí)施，就會取得成功。他們對于排除跨國商品與服務(wù)的流通中人為設(shè)置的障礙，做出了不可估量的貢獻(xiàn)。它與我們時代的科學(xué)技術(shù)進(jìn)步具有同等重要的意義。

該書的文章多寫于上世紀(jì)六七十年代，所以文章到處體現(xiàn)出強(qiáng)烈的時代烙印——計劃經(jīng)濟(jì)國家和市場經(jīng)濟(jì)國家并存于世。盡管以當(dāng)代人的眼光來看，這些漸行漸遠(yuǎn)的概念顯得有些過時，但可以肯定，本文對于我們認(rèn)識當(dāng)時的國際貿(mào)易關(guān)系和法律環(huán)境，了解現(xiàn)代國際貿(mào)易法的發(fā)展歷程是有極大幫助的。在閱讀文章的過程中，我們多次強(qiáng)烈地感受到施米托夫教授本人為實(shí)現(xiàn)貿(mào)易法律在國際范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一這一宏偉目標(biāo)所傾注的熱情:作為一個國際主義者，他試圖在不同經(jīng)濟(jì)制度以及意識形態(tài)國家的法律中發(fā)現(xiàn)更多同質(zhì)與和諧的因子，并且努力減少或者彌合它們相互之間的沖突與差異。毋庸質(zhì)疑，施米托夫教授對國際貿(mào)易法理論的巨大貢獻(xiàn)以及他為實(shí)現(xiàn)各國法學(xué)界朝著一個共同的目標(biāo)開展國際合作所做的努力，使他絕對無愧于“現(xiàn)代國際貿(mào)易法之父”這個偉大的稱號。

[1](英)施米托夫著，趙秀文譯.國際貿(mào)易法文選[M].北京:中國大百科全書出版社，1993.

[2]傅靜坤.契約沖突法論[M].北京:人民出版社，2001.

[3]韓健.現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實(shí)踐[M].北京:法律出版社，2000.

[4]宋連斌.國際商事仲裁管轄權(quán)研究[M].北京:法律出版社，2000.

[5]朱克鵬.國際商事仲裁的法律適用[M].北京:法律出版社，1999.

[6]薛非.論強(qiáng)行法對國際商事仲裁實(shí)體法律適用的影響[J].華東政法學(xué)院學(xué)報，2001，(05).

[7]徐國建.現(xiàn)代商人法論[J].中國社會科學(xué)，1993，(03).