闞道祥

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

歷次法律修改在很大程度上都是對實踐中修改訴求的回應(yīng)，本次民事訴訟法修改也不例外?，F(xiàn)階段我國司法實踐中，當(dāng)事人利用判決侵害案外第三人權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是人民法院加強(qiáng)調(diào)解工作后，利用調(diào)解程序特性損害第三人權(quán)益的現(xiàn)象日益加劇。如何保護(hù)受到侵害的第三人利益成為了民事訴訟法立法中的一個重要問題。①參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著:《中華人民共和國民事訴訟法解讀》，中國法制出版社，2012年版，第134－135頁;全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《民事訴訟法——立法背景與觀點全集》，法律出版社2012年9月第1版，第337頁。惡意訴訟、虛假訴訟的出現(xiàn)，既浪費了司法資源、破壞了司法公信力，也極大地侵害了相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，司法系統(tǒng)淪為惡意訴訟人侵害他人的工具。②本次修法過程中，最高人民法院、有的地方人大和專家提出，當(dāng)事人在訴訟活動中也應(yīng)當(dāng)恪守誠信，應(yīng)當(dāng)增加這方面的規(guī)定。參見江必新主編:《新民事訴訟法專題講座》，法律出版社2012年版，第18頁。本次修法對上述問題予以了高度的關(guān)注，自然而然，對案外人救濟(jì)制度的改革便提上了立法議程。遺憾的是，在立法過程中有些“訴求并不是建立在充分了解民事訴訟法理和制度原理的基礎(chǔ)上提出來的，而通常是在對一些現(xiàn)行的感性認(rèn)識基礎(chǔ)上提出來的”[1]。本次修法后，誠實信用原則被寫入民事訴訟法并輔之以第三人撤銷之訴等具體制度，立法者試圖通過賦予案外人更多救濟(jì)途徑的方法對惡意訴訟進(jìn)行程序法上的控制。

然而，第三人撤銷之訴能否以及多大程度上能對案外人起到救濟(jì)作用還有待觀察。同時，由于我國法院判決的終局性、既判力已經(jīng)在開放式的再審模式下不斷受到?jīng)_擊，在實踐中再審已經(jīng)淪為某種“通常救濟(jì)途徑”，如果此時沒有將第三人撤銷之訴與案外人申請再審制度之間做出一個明晰的界分，很可能加重對判決既判力的沖擊進(jìn)而導(dǎo)致司法權(quán)威的進(jìn)一步貶損。筆者將實踐中出現(xiàn)的案外人作出三種類型化區(qū)分，通過對這三種不同案外人救濟(jì)狀況的研究，筆者發(fā)現(xiàn)我國訴訟法呈現(xiàn)出一種厚此薄彼的態(tài)勢。修法后，由于案外人救濟(jì)制度之間競合問題的產(chǎn)生，本次修法不但未改變這種態(tài)勢，反而有加劇這種態(tài)勢的可能。

一、問題產(chǎn)生的背景:我國案外人救濟(jì)類型化分析

學(xué)界以及實務(wù)界針對案外人概念的表述和理解可謂眾說紛紜，所以在對案外人進(jìn)行類型化分析之前，有必要闡明本文語境下“案外人”的內(nèi)涵與外延。首先需要說明的是“案外人”與“第三人”的關(guān)系。在我國制度語境中，對第三人可以有兩種理解:第一種是狹義的理解，是指在《民事訴訟法》五十六條中所規(guī)定的有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人;第二種理解相對廣義，是指除訴訟當(dāng)事人之外的其他人，[2]這種理解基本上與案外人的范圍一致，但其范圍比案外人還要寬泛。之所以要做這種區(qū)分，是因為基于對第三人這一名詞的理解不同，我們對各國(地區(qū))制度的理解也會出現(xiàn)偏差。比如，在法國法語境下的“第三人撤銷之訴”，其主體類似于我國的案外人，而臺灣地區(qū)“第三人撤銷之訴”的主體范圍則比較模糊，籠統(tǒng)來講是指與案件有法律上的利害關(guān)系的案外人。我國的第三人撤銷之訴，與上述兩種立法模式都不同，是直接嫁接在“第三人制度”中的，其主觀范圍與狹義第三人重合，所以對我國的第三人撤銷之訴的理解不能簡單類比上述兩種制度。本文立足案外人救濟(jì)機(jī)制語境下，其中所說的案外人包括第三人撤銷之訴中的“案外第三人”，也包括不屬于狹義“第三人”的“純正案外人”，從這個層面，似乎更能厘清第三人撤銷之訴制度與我國案外人申請再審制度兩種救濟(jì)機(jī)制之間究竟存在什么樣的關(guān)系。

(一)案外有獨立請求權(quán)的第三人——救濟(jì)途徑過剩

有獨立請求權(quán)的第三人以對本案訴訟標(biāo)的有獨立的請求權(quán)為適格要件。當(dāng)事人惡意串通侵害有獨立請求權(quán)的第三人，而其非因自己過錯而未參加訴訟時，該有獨立請求權(quán)的第三人可以有如下幾種救濟(jì)途徑:(1)向法院、檢察院申訴，要求其依職權(quán)提起抗訴或再審程序;(2)依據(jù)其對訴訟標(biāo)的享有獨立的請求權(quán)另行起訴解決與原案當(dāng)事人之間的糾紛;(3)新的《民事訴訟法》施行后，有獨立請求權(quán)的第三人可以提起第三人撤銷之訴，撤銷與其有關(guān)的判項;(4)依據(jù)最高人民法院《審監(jiān)解釋》第5條第1款之規(guī)定，對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，申請再審;(5)在執(zhí)行程序中，可以依據(jù)《民事訴訟法》第227條提出執(zhí)行異議，若該異議被駁回，可以依不同情況申請再審或提起執(zhí)行異議之訴。從我國語境內(nèi)設(shè)置該制度的目的主要在于遏制虛假訴訟這一理解來看，可以說有獨立請求權(quán)卻因故未能參加原訴的第三人，往往最容易成為有資格提起第三人撤銷之訴的原告當(dāng)事人。通過以上列舉，可以看出，在我國即使有獨立請求權(quán)的第三人非因自己原因未進(jìn)入訴訟，在判決作出后其已經(jīng)擁有多種途徑尋求救濟(jì)，在增加了“第三人撤銷之訴”后，各種救濟(jì)途徑并存，顯得更為充足乃至混亂。案外有獨立請求權(quán)第三人救濟(jì)途徑過剩情況的出現(xiàn)，一方面沖擊了法院判決的終局性、穩(wěn)定性、權(quán)威性，可能對原判決的當(dāng)事人帶來極大的困擾;另一方面，也對法院和第三人在實際操作中如何運用上述救濟(jì)途徑提出了挑戰(zhàn)。這些問題我國學(xué)界還沒有很好地解決。

(二)案外無獨立請求權(quán)的第三人——救濟(jì)途徑虛置

我國的無獨立請求權(quán)第三人在學(xué)理上可以被分為兩類:判決承擔(dān)責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人和輔助型無獨立請求權(quán)第三人。[3]對于前者而言，為了保護(hù)承擔(dān)民事實體責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人之訴訟權(quán)利，民事訴訟法規(guī)定其享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，人民法院應(yīng)當(dāng)對其提供程序法保障。即使法院未依職權(quán)進(jìn)行訴訟告知或基于其他原因?qū)е缕洹耙虿荒芤?guī)則于本人的事由未參加訴訟”，也應(yīng)當(dāng)向承擔(dān)民事實體責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人送達(dá)本案判決書。在此情形下，無獨立請求權(quán)的第三人仍有通過上訴要求變更或撤銷于其不利判決之機(jī)會;即使未送達(dá)判決書，還可以通過審判監(jiān)督程序?qū)さ镁葷?jì)，所以僅就這一點來看，設(shè)立第三人撤銷之訴對這類無獨立請求權(quán)第三人意義不大。對于后者而言，我國的“第三人撤銷之訴”又顯得保護(hù)力度不夠?？v觀設(shè)立了“第三人撤銷之訴”的國家和地區(qū)，無論是法國①法國《民事訴訟法典》第583條規(guī)定:何于其中有利益的人，均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當(dāng)事人，也未經(jīng)代理進(jìn)行訴訟為條件。還是臺灣地區(qū)②臺灣地區(qū)在其2003年修改后的“民事訴訟法”法中規(guī)定:法律上利害關(guān)系之第三人，非因可歸責(zé)于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結(jié)果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終結(jié)判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分的判決。，都沒有對第三人提出撤銷之訴規(guī)定任何實質(zhì)性要件，只要第三人本應(yīng)參加訴訟而非因己方原因未參加訴訟，導(dǎo)致或可能導(dǎo)致利益受損其就可以提起撤銷之訴。而我國民事訴訟法規(guī)定無獨立請求權(quán)的第三人提起第三人撤銷之訴是須以“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤”為條件，這似乎在背離了該制度設(shè)立原旨(第三人參與訴訟之程序權(quán)利)的同時，又抬高了第三人撤銷之訴的訴訟門檻，導(dǎo)致無獨立請求權(quán)第三人救濟(jì)途徑虛置。然而，這種狀況出現(xiàn)的原因是與該制度的立法背景和功能定位緊密相連的，這一點將在下文中繼續(xù)討論。

(三)純正的案外人——救濟(jì)途徑缺位

所謂純正的案外人，是指既對本案訴訟標(biāo)的無獨立請求權(quán)又無法律上利害關(guān)系的案外人。雖然，這種案外人似乎與本訴沒有法律上的聯(lián)系，然而這種案外人卻在實踐中廣為存在。虛假訴訟的主要類型之一——“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)型”訴訟的受害人，就是一種典型的事實上的利害關(guān)系人。例如，在債權(quán)人甲的債權(quán)到期之前，其債務(wù)人乙通過虛假訴訟虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，將財產(chǎn)的一大部分轉(zhuǎn)移給朋友丙。即使甲之后提起了參與分配訴訟，其權(quán)利仍存在被侵害的危險。然而就乙與丙之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而言，甲既非有獨立請求權(quán)的第三人也非無獨立請求權(quán)的第三人，在乙的財產(chǎn)被人為減少而導(dǎo)致甲的債權(quán)存在無法實現(xiàn)的情況下，甲僅僅是事實上的利害關(guān)系人，在現(xiàn)有的程序中幾乎找不到對這種案外人的救濟(jì)途徑。這種案外人往往只能向檢察院或法院申訴，引發(fā)檢察院抗訴和法院依職權(quán)裁定再審從而保障自己的權(quán)利。本次修法其實很大程度上為了解決此類案外人的救濟(jì)問題，然而，在引入第三人撤銷之訴后，此類案外人的救濟(jì)途徑仍處于空白的狀態(tài)。從上述論述中我們可以看出，我們的第三人撤銷判決訴訟制度僅為一款，過于簡單，由此可能出現(xiàn)較多法律漏洞和一些矛盾，影響其適用，進(jìn)而難以實現(xiàn)立法目的。這些漏洞與矛盾需要在司法解釋中予以彌補(bǔ)和解決。

二、問題的提出:案外人救濟(jì)機(jī)制競合的產(chǎn)生與影響

(一)救濟(jì)機(jī)制競合的產(chǎn)生

1.主觀范圍競合

《審監(jiān)解釋》第5條確立了兩種案外人申請再審的情形:一是執(zhí)行程序外的案外人申請再審(第1款)，二是執(zhí)行程序中的案外人申請再審(第2款)。其中，案外人直接申請再審被視為主導(dǎo)性、自足性的案外人申請再審型態(tài)，而執(zhí)行程序中的案外人申請再審則被設(shè)計為依附于執(zhí)行程序的帶有從屬性、輔助性的再審救濟(jì)程序。[4]在這兩種案外人申請再審的主觀范圍層面，除了對一些程序要件的要求不同以外，在實體要件方面前者要求案外人對“原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利”，后者要求案外人對“執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利提出書面異議被駁回后，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書有錯誤”。由此看來，執(zhí)行程序外的案外人申請再審以其對原判決確定的“執(zhí)行標(biāo)的物”主張權(quán)利為條件，而執(zhí)行程序中的案外人申請再審則以案外人對“執(zhí)行標(biāo)的”主張權(quán)利提出異議為條件。僅從條文上來看，兩者的區(qū)別在于執(zhí)行程序外的案外人直接申請再審的生效判決必須是具有給付內(nèi)容的給付判決，實際上排除了案外人在執(zhí)行程序外直接對確認(rèn)判決、形成判決申請再審的權(quán)利。從實踐的情形來看，給付判決占據(jù)了法院司法裁判的主體部分，而確認(rèn)、形成訴訟的判決一般情形下是無需進(jìn)入執(zhí)行程序的。更有學(xué)者認(rèn)為，“從長遠(yuǎn)來看，將案外人直接申請再審的生效裁判范圍擴(kuò)展到所有類型訴訟的裁判是非常必要的，畢竟，案外人在執(zhí)行程序外的直接申請再審是案外人申請再審制度的基石?！盵4]所以，兩者在主觀范圍上的差別幾乎可以忽略不計。

關(guān)于案外人主張權(quán)利的內(nèi)容，需要區(qū)分兩種類型分別說明。執(zhí)行程序外的案外人申請再審，案外人主張保護(hù)其受到生效裁判侵害的利益;而執(zhí)行程序中的案外人申請再審主張的是足以排除依據(jù)生效裁判進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利?！督忉尅返?條第1款對案外人主張權(quán)利性質(zhì)及范圍沒有明確的規(guī)定，理論上有兩種觀:一是狹義權(quán)利說，認(rèn)為主要指物權(quán);二是廣義權(quán)利說，認(rèn)為只要案外人權(quán)利受到侵害，即可申請再審。實踐中，有的法院采取狹義說，有的法院采取廣義說。[5]結(jié)合民法的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為案外人主張受到侵害的權(quán)利或者足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，主要有:所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有、孳息收取權(quán)、債權(quán)、依法保全的標(biāo)的物。[4]所以，一般情況下，只要案外人對執(zhí)行標(biāo)的(物)享有上述權(quán)利，則可以在執(zhí)行程序外或執(zhí)行中提起再審。

我國的第三人撤銷之訴制度規(guī)定于《民事訴訟法》第五十六條中，依據(jù)該條文規(guī)定，其適用主體是因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。很顯然，我國第三人撤銷之訴制度中的“第三人”與我國案外人申請再審制度下的適格“案外人”在主體范圍上存在著重合。

2.期間競合

依據(jù)新修改的《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定，“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟?！币罁?jù)《解釋》第5條第1款規(guī)定，“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被侵害之日起三個月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級法院申請再審?！毙薷暮蟮摹睹袷略V訟法》227條規(guī)定了執(zhí)行程序中案外人申請再審的期間:“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行;理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理?！焙茱@然，在時間上案外人申請再審與第三人撤銷之訴也存在著重合之處。那么，在實踐中，一旦當(dāng)事人在同一時間擁有上述兩種救濟(jì)途徑時，必然會出現(xiàn)救濟(jì)途徑競合的情況。究竟應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)這兩種途徑的應(yīng)用現(xiàn)在還并沒有定論。依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，筆者認(rèn)為可能出現(xiàn)兩種模式，其將在下文中論述。

(二)競合下的兩種適用模式

1.并行模式

所謂并行模式是指:只要主體適格，案外人可以同時提起第三人撤銷之訴和再審申請。在實務(wù)界有人認(rèn)為，“在執(zhí)行過程中，第三人發(fā)現(xiàn)原裁判損害自己利益的，既可以按照本條第三款提起第三人撤銷之訴，也可以按照本法第227條的規(guī)定以案外人身份提起執(zhí)行異議，若對執(zhí)行法院所作的執(zhí)行異議裁定不服，認(rèn)為原裁判錯誤的，可以依照審判監(jiān)督程序提起再審?！盵6]然而，上述模式的弊端是顯而易見的。首先，并行模式無法避免矛盾裁判的問題。例如，在案外人提起第三人撤銷之訴后，經(jīng)過法院審理最終撤銷了原判決相關(guān)判項，此時如果案外人申請再審已經(jīng)進(jìn)入審理階段尚在進(jìn)行中，其還有進(jìn)行的必要嗎?如果再審后的判決結(jié)果是維持原判決又該如何處理呢?鑒于我國審級制度以及上下級法院之間的監(jiān)督關(guān)系，第三人撤銷之訴的受理法院是作出原生效裁判的法院，案外人申請再審的法院是作出原判決法院的上級法院，如果第三人撤銷之訴最終判決撤銷原判，而再審法院決定維持原判時，該再審法院同時也是第三人撤銷之訴的上訴法院，此種程序設(shè)置上的沖突似乎無法避免。其次，無法避免司法資源浪費的問題。并行模式意味著案外人可以針對同一個既定判決同時提起第三人撤銷之訴以及再審申請，讓一個生效判決經(jīng)過兩級不同法院的審理，這顯然有悖于司法效益層面的要求。并且，一般情況下，第三人撤銷之訴的上訴法院是就是原案的再審法院，讓同一個法院兩次審理同一個案件是典型的重復(fù)審理，極大地浪費了司法資源。

2.單行模式

所謂單行模式是指:如果案外人既是適格的第三人撤銷之訴主體又可以作為案外人申請再審，其在同一時間內(nèi)只能選擇一種救濟(jì)途徑。依據(jù)對法律理解的不同，這種單行模式又可以被區(qū)分為有先后順序的單行模式與無先后順序的單行模式。(1)所謂有先后順序，是依據(jù)《審監(jiān)解釋》第5條第1款的“無法提起新的訴訟解決爭議”這一案外人申請再審的要件而得出的。從立法文本中可以看出，我國將“第三人撤銷之訴”視為案外第三人提起的一個新的訴，以此邏輯，如果案外人可以提起“第三人撤銷之訴”則不能申請再審。然而，在2008年出臺該《審監(jiān)解釋》時，我國沒未設(shè)立第三人撤銷之訴，其所謂的“新的訴訟”是指案外人通過另行起訴的方式來解決其余本案當(dāng)事人之間的實體法上權(quán)利義務(wù)糾紛。并且于此相矛盾的是，《民事訴訟法》227條所規(guī)定的執(zhí)行程序中申請再審的要件中并沒有“無法提起新的訴訟解決爭議”這一條款，這意味著，案外人在執(zhí)行程序中又會出現(xiàn)兩者救濟(jì)途徑競合的情形。(2)所謂的無先后順序的單行模式，是指在不同時使用的前提下，當(dāng)事人可以任意選擇在特定時間內(nèi)使用何種救濟(jì)途徑。這似乎解決了救濟(jì)途徑競合的問題，但仍然存在問題。一方面，這種作法顯然違背了立法的規(guī)定(《民事訴訟法》56條與227條本身就存在時間上的重疊);另一方面，又使得案外人救濟(jì)途徑的行使缺乏可預(yù)測性。例如，第三人撤銷之訴作為一個“新的訴”而存在，當(dāng)事人可以隨時行使其撤訴權(quán)，而在其撤訴之后可以再行起訴，這無異于只要案件沒有進(jìn)入再審，案外人可以隨時提起第三人撤銷之訴。

這種救濟(jì)途徑競合所帶來的困擾體現(xiàn)在多個方面。首先，就法理層面而言，眾所周知再審屬于非常規(guī)救濟(jì)機(jī)制，奉行謙抑、克制原則，在有其他更為便宜的救濟(jì)手段時，不宜發(fā)動再審程序。[4]在法國、臺灣地區(qū)同樣作為非常規(guī)救濟(jì)機(jī)制的“第三人撤銷之訴”制度，其設(shè)計也是兼顧平衡程序保障與法的安定性要求，[8]因此，第三人撤銷訴訟制度只是一種補(bǔ)充性、補(bǔ)救性制度。然而，這兩種特殊救濟(jì)途徑竟然在案外人領(lǐng)域發(fā)生競合，這種競合很明顯違背了其制度本身的特性。其次，就比較法層面而言，無論法國、臺灣地區(qū)乃至德國、日本的民事訴訟立法都沒有出現(xiàn)類似我國救濟(jì)機(jī)制競合情況出現(xiàn)。法國、臺灣地區(qū)的民事訴訟法中并沒有案外人申請再審的規(guī)定，德國、日本既沒有設(shè)立第三人撤銷之訴制度也沒有在訴訟法上設(shè)置案外人申請再審的機(jī)制，我國這種案外人救濟(jì)途徑競合之情形實屬罕見，是各國(地區(qū))立法進(jìn)程中都沒有遭遇過的問題，所以也幾乎找不到先例進(jìn)行研究。再次，就我國司法實踐層面而言，這兩種救濟(jì)途徑之競合必然會在實踐中造成混亂。我國法律要求案外第三人在提起“第三人撤銷之訴”時必須“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤”，這種表述似乎使得該制度承擔(dān)了類似審判監(jiān)督的功能，而其他國家、地區(qū)的“第三人撤銷之訴”并沒有這一實體要件的規(guī)定。這種功能上有所異化的制度與再審制度在主觀范圍和期間上的重疊，很有可能加重對我國判決既判力的沖擊，導(dǎo)致司法權(quán)威進(jìn)一步貶損?；谝陨峡紤]，我國的案外人救濟(jì)制度仍需改造，改造的重點便是消除競合。

三、問題的解決:案外人救濟(jì)機(jī)制競合之消除

(一)我國案外人救濟(jì)機(jī)制競合之根源

有學(xué)者將我國設(shè)置第三人撤銷之訴的目的概括為兩個方面:“一個方面是給以因故未能參加訴訟而沒有獲得程序保障、卻可能受到判決既判力擴(kuò)張效果拘束的第三人提供救濟(jì)途徑;另一個方面，則是防止第三人的合法權(quán)益受到他人通過利用訴訟審判騙取法院生效法律文書等方式的不當(dāng)侵害?！盵8]相對于其他國家案外人救濟(jì)機(jī)制設(shè)置基本上都側(cè)重于第一個方面，我國本次民事訴訟法修改新增加了第三人撤銷制度，很大程度上卻是緣于侵害第三人利益的虛假訴訟頻頻發(fā)生、亟待予以遏制這種具有我國轉(zhuǎn)型期社會特點的現(xiàn)實需求。這種制度設(shè)計的初衷就成為了案外人再審申請的目的及功能在很大程度上與第三人撤銷之訴出現(xiàn)競合的根源。正是基于這種制度功能設(shè)計中的特殊考量，所以立法者近乎賦予了第三人撤銷之訴制度審判監(jiān)督的功能，這一點從案外人提起第三人撤銷之訴的實體要件(需有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤)中可以得到印證。制度功能層面的差異導(dǎo)致這種第三人起訴時的實質(zhì)要件自然不會出現(xiàn)在其他國家的第三人撤銷訴訟中。可見，由于立法目的的不同，導(dǎo)致了第三人撤銷之訴功能的異化，而這種功能上的異化則導(dǎo)致了案外人救濟(jì)機(jī)制之間競合的產(chǎn)生。這種競合的產(chǎn)生導(dǎo)致了一部分案外人救濟(jì)途徑過剩，另一部分案外人救濟(jì)途徑虛置，還有一部分案外人仍然處在救濟(jì)機(jī)制之外。如上所述，這種競合情形的出現(xiàn)所帶來的負(fù)面影響是多方面的，無論從民事訴訟法制度之間的協(xié)調(diào)出發(fā)，還是從更好地保護(hù)案外人利益的角度出發(fā)，消除競合、厘清救濟(jì)機(jī)制之間的關(guān)系都迫在眉睫。關(guān)于如何達(dá)到消除競合的目標(biāo)，也許從制度功能分工的角度入手更加妥當(dāng)。

(二)案外人救濟(jì)機(jī)制之改造

眾所周知，民事訴訟是解決訴訟當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的活動，基于既判力相對性原理，一個判決其效力所及的主觀范圍僅僅及于案件的當(dāng)事人，對案外人不發(fā)生效力，所以在法理上案外人不是申請再審的主體。從某種角度上看，我國其實也并未在民事訴訟法層面上建立案外人申請再審制度。首先，執(zhí)行外的案外人申請再審僅僅規(guī)定在司法解釋中，并沒有寫進(jìn)法律;其次，執(zhí)行中的案外人申請再審雖然可以說有一定的法律依據(jù)，但是并非沒有可解釋的空間，法律中只規(guī)定“案外人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理”，所謂“依照審判監(jiān)督程序辦理”從嚴(yán)格意義上講，并未明確賦予案外人申請再審的權(quán)利。所以，案外人申請再審制度其實并未在民事訴訟法上明確下來，而僅僅出現(xiàn)在司法實踐中而已。如果我們已經(jīng)在訴訟法上建立起“第三人撤銷之訴”從而使得案外人獲得相應(yīng)的救濟(jì)途徑，那么就應(yīng)當(dāng)在完善第三人撤銷之訴的前提下，逐步廢除司法實踐中存在的案外人申請再審制度。這種制度功能在分工的層面，使得第三人撤銷之訴包攬了對判決不滿的案外人的救濟(jì)，而將再審程序的啟動主體限定于當(dāng)事人之間。具體而言，筆者認(rèn)為有以下幾種改造模式可以借鑒。

1.法國式的第三人撤銷之訴

法國設(shè)立第三人撤銷之訴的目的“主要系基于判決不可損害任何未被保障聽審或為利益防衛(wèi)之第三人之思想。”[9]這一程序在第三人因他人之間的判決而受到損害或者損害威脅時即可啟動?？梢钥闯?，法國的民事訴訟法將第三人撤銷之訴定位為一種第三人利益損害救濟(jì)機(jī)制。[10]由于法國的民事法保留了濃厚的羅馬法色彩，民事實體法與民事訴訟法分離不徹底，常常將判決的效力等同于契約的效力，所以法國式的第三人撤銷之訴在適用范圍上最廣泛，適用程序的門檻也比較低。提起第三人撤銷之訴的主體必須具備以下三項條件:第一，應(yīng)當(dāng)具有利益。包括物質(zhì)利益和精神利益，在利益的狀態(tài)上只要是可能的利益即可;第二，不是當(dāng)事人。任何人，只要沒有被通知參加訴訟的人均可提起第三人撤銷之訴，但法官除外;第三，不曾有他人代理訴訟。正因為主體的廣泛性，所以其可以保護(hù)的案外人范圍也最廣，基本上可以將前述的有獨立請求權(quán)的第三人、無獨立請求權(quán)的第三人以及純正的案外人都納入保護(hù)范圍中。然而這種立法模式是與其特殊的制度背景以及司法傳統(tǒng)相融合的，我國民事訴訟法秉承德國、日本訴訟法學(xué)體系而構(gòu)建，如果盲目照搬其現(xiàn)有制度，可能會導(dǎo)致訴訟法程序之間的混亂，所以，筆者并不贊同適用法國模式改造我國第三人撤銷之訴制度。

2.臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴

相比之下，筆者比較傾向于按照臺灣地區(qū)的模式改造我國的第三人撤銷之訴。據(jù)臺灣地區(qū)的“立法者”解釋:為保障受判決效力所及第三人的權(quán)益，“民事訴訟法”于第67條之一增設(shè)了法院依職權(quán)通知制度，但第三人參與訴訟程序的機(jī)會并不能恒受保障，為了貫徹程序保障只要求，故設(shè)第三人撤銷訴訟程序。因此，據(jù)該解釋，我國臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴屬于一種為第三人利益而設(shè)置的程序保障機(jī)制。①參見“我國臺灣地區(qū)第三人撤銷訴訟程序司法院提案說明”，載“立法院”司法委員會會議關(guān)系文書，2002年印發(fā)，第344－345頁。由于臺灣地區(qū)民事訴訟法學(xué)說與體系與我國大陸地區(qū)相似，在制度層面可以借鑒的可能性更大，而且從已經(jīng)公布的立法條文來看，我國的第三人撤銷之訴制度與臺灣地區(qū)的也十分類似。然而，這里仍需注意的是，在臺灣地區(qū)“關(guān)于第三人撤銷判決訴訟的原告適格問題再學(xué)術(shù)上也是一個尚無定論的問題”，[11]今后仍然需要通過對第三人撤銷判決訴訟的原告適格的法律解釋和細(xì)化來合理的限定原告資格的范圍。

這種以“程序保障論”為基礎(chǔ)而構(gòu)建的制度，一方面加強(qiáng)了法律對第三人的程序權(quán)益的保護(hù)，對于防止因違法判決對沒有參加訴訟的案外第三人合法權(quán)利的侵害，而給予救濟(jì)是有積極意義的;但另一方面，相對于法國式的第三人撤銷之訴而言，其對虛假訴訟、惡意訴訟、冒名訴訟等并沒有特別明顯的防止和救濟(jì)作用。然而上述問題乃是我國本次修法想要重點解決的問題之一。所以，正如有的學(xué)者所言:“如果人們對第三人撤銷判決制度的功能和判決效力制度有所了解的話，則可能對第三人撤銷判決制度就沒有多大熱情了?！盵1]在這種程序保障制度下，上文中所謂的“純正的案外人”似乎就處于第三人撤銷之訴救濟(jì)范圍以外，這種制度設(shè)置的結(jié)果似乎又與其立法初衷相違背。但是，正如上文所言，依照現(xiàn)有制度其仍解決不了“純正的案外人”受判決侵害的救濟(jì)問題，就筆者的研究而言，這一問題在其他國家的民事訴訟法中也沒有解決。也許對這種案外人的救濟(jì)本來就超出了程序法所能調(diào)節(jié)的范圍之外，而需要由其他部門法來解決。

3.日本式損害賠償之訴

日本是一個民事訴訟法學(xué)非常發(fā)達(dá)的國家，然而在其民事訴訟法中，既沒有第三人撤銷之訴的規(guī)定，亦沒有案外人申請再審的規(guī)定。如果一個判決因為其效力的擴(kuò)張而損害了案外人的利益，案外人可以通過另行提起訴訟的方式運用“后訴覆蓋前訴”的規(guī)則，保護(hù)自己的權(quán)益。另一方面，在日本，由于惡意訴訟所獲得的判決仍然有既判力，當(dāng)事人不能直接主張其無效，但可以申請再審。惡意串通訴訟中的案外人，除特別法中有另有規(guī)定之外，日本的民事訴訟法沒有賦予其提起再審之訴的權(quán)利。但是，由于詐害人實施的行為顯然違反公序良俗，詐騙法院或?qū)Ψ疆?dāng)事人取得了本不該取得的勝訴判決，因此，鑒于德、日、美等國的立法或判例，可以許可被害人(案外人)提起損害賠償訴訟，其目的在于彌補(bǔ)再審救濟(jì)之不足，這也許是對本文中“純正案外人”進(jìn)行救濟(jì)的最佳途徑。

(三)案外人救濟(jì)配套機(jī)制之完善

1.建立案外人訴訟參加制度

根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)虛假訴訟、惡意訴訟發(fā)生時，案外人往往沒有權(quán)利進(jìn)入訴訟保護(hù)自身合法權(quán)益免受傷害。然而，這種情形在法國、日本和我國臺灣地區(qū)的“民事訴訟法”中都已經(jīng)有所規(guī)制。例如，日本民事訴訟法上的“詐害防止參加”制度規(guī)定:“主張由于訴訟結(jié)果而使其權(quán)利受到損害的第三人，或者主張訴訟標(biāo)的的全部或一部分屬于自己權(quán)利的第三人，可以作為當(dāng)事人將該訴訟的雙方或一方當(dāng)事人作為對方當(dāng)事人參加訴訟?！盵12]我國現(xiàn)行《民事訴訟法》并未規(guī)定大陸法系其他國家所謂的“詐害防止的訴訟參加”制度，在惡意串通訴訟中，案外人因不能對訴訟標(biāo)的物主張“獨立請求權(quán)”而束手無策(如:轉(zhuǎn)移財產(chǎn)型的惡意串通訴訟)。因此，在我國民事訴訟立法中賦予案外人提起主參加訴訟的權(quán)利似乎已經(jīng)成為近年來學(xué)界的共識。[13]

2.建立訴訟通報制度

日本的“訴訟告知”制度是指，在訴訟系屬過程中，由當(dāng)事人按照法定方式將訴訟已經(jīng)系屬的事實通知與本案有利害關(guān)系的第三人。接到訴訟告知后，被告知方就可以申請訴訟參加以維護(hù)自己的利益。在日本民訴法第53條第4款規(guī)定，訴訟告知將產(chǎn)生參加效力，接到訴訟告知的第三人同時要參加效力的拘束，這一拘束與第三人在能夠參加的時點實際參加的效果是一樣的。這樣一來，訴訟告知就既有維護(hù)被告知方利益的一面，同時也有維護(hù)告知方利益的一面。[14]在我國臺灣地區(qū)，立法似乎在訴訟告知問題上走得更遠(yuǎn)。依據(jù)近些年來盛行的程序保障理念，立法者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予糾紛當(dāng)事人有事前參與該審判以影響裁判形成的機(jī)會，所以，法院應(yīng)當(dāng)通知可能受判決拘束的第三人參與訴訟。為此臺灣地區(qū)在2003年修改“民事訴訟法”時，與第三人撤銷之訴制度一起增訂了職權(quán)通知制度(臺灣新“民事訴訟法”第67條第2項、254條第4項)。當(dāng)訴訟之結(jié)果于第三人有法律上利害關(guān)系時，法院得于第一審或第二審言詞辯論終結(jié)前相當(dāng)時期，將訴訟事件及進(jìn)行程度以書面通知該第三人。判決確定后，只有在第三人非因可歸責(zé)于己的原因沒有參與訴訟，不能實施訴訟行為影響原判決的情形下，第三人撤銷判決訴訟這種事后保障程序才應(yīng)運而生。[15]我國既然引入了第三人撤銷之訴，在配套制度上也應(yīng)當(dāng)效仿上述國家立法，建立訴訟通報制度，也即法院在審理案件的過程中，發(fā)現(xiàn)該案涉及第三人或者訴訟參加人(具體實施訴訟行為的人)有損害該方當(dāng)事人利益的可能時，應(yīng)當(dāng)將案情的真相通報給利益相關(guān)人，由其作出是否提起或參加訴訟的選擇。

結(jié)語

在惡意訴訟、虛假訴訟日益猖獗以及案外人程序保護(hù)機(jī)制亟待完善的雙重困境之下，立法者經(jīng)過反復(fù)調(diào)研，在對比再審模式、另行起訴模式、第三人撤銷之訴模式的優(yōu)劣之后，最終選擇了第三人撤銷之訴的模式。[16]但是，我國的第三人撤銷之訴制度真的能同時解決上述問題嗎?筆者認(rèn)為答案是否定的。首先，從立法目的而言，我國設(shè)立第三人撤銷之訴實際上是為了實現(xiàn)對案外人的救濟(jì)。然而，在最終的立法條文中卻簡單地運用“第三人”替換了“案外人”，試圖通過引入第三人撤銷之訴來保護(hù)案外人。這種制度設(shè)置導(dǎo)致了對第三人程序救濟(jì)過剩而形成救濟(jì)途徑競合，而對于不屬于民事訴訟第三人的案外人則起不到任何救濟(jì)作用，然而此類案外人卻往往是實踐中最需要保護(hù)的對象。同時，由于第三人救濟(jì)途徑發(fā)生競合，第三人撤銷之訴與案外人申請再審之間又因此而產(chǎn)生了沖突和矛盾的問題，這一點似乎是立法者事先沒有考慮周全的地方。

通過比較各國立法以及我國學(xué)界的研究成果，筆者認(rèn)為減少惡意訴訟、虛假訴訟，保護(hù)此類訴訟中的案外人，并非第三人撤銷之訴制度的功能。①類似觀點可參見陳剛:《第三人撤銷判決訴訟的適用范圍——兼論虛假訴訟的責(zé)任追究路徑》，載《人民法院報》2012年10月31日第7版;張衛(wèi)平:《第三人撤銷判決制度的分析與評估》，載《比較法研究》2012年第5期，第15頁。對于不屬于第三人的案外人可以效仿日本、德國立法例，允許其提出損害賠償之訴，而在我國現(xiàn)階段司法實踐中，通過申訴途徑也是保護(hù)其權(quán)益的手段之一。關(guān)于第三人撤銷之訴與案外人申請再審競合的問題，可以通過廢除案外人申請再審制度達(dá)到消除競合的目的。②關(guān)于廢棄我國案外人異議制度的可行性與合理性分析，限于篇幅筆者不再本文中論述，相關(guān)內(nèi)容可參見劉學(xué)在、朱建敏:《案外人異議制度的廢棄與執(zhí)行異議之訴的構(gòu)建》，載《法學(xué)評論》2008年第6期，第133－140頁。從境外立法情況來看，無論是德國、日本還是法國和我國臺灣地區(qū)，案外人在訴訟法層面上都不是提起再審之訴的適格主體。案外人申請再審似乎是我國司法實踐中的獨創(chuàng)，其在法條中的規(guī)定也是極為模糊的。一般認(rèn)為《民事訴訟法》227條“案外人、當(dāng)事人對(駁回執(zhí)行異議的)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理”是案外人申請再審的法律依據(jù)。但筆者認(rèn)為，一方面，本條并未明確賦予案外人申請再審的權(quán)利，還存在著解釋的余地;另一方面，將申請再審的主體規(guī)定在執(zhí)行程序編中似乎也不符合立法慣例。筆者翻閱了日本以及我國臺灣地區(qū)的強(qiáng)制執(zhí)行法，都找不到類似的規(guī)定。可見，案外人申請再審制度存在的法律條文基礎(chǔ)是極為薄弱的。結(jié)合修法前學(xué)術(shù)界提出的三大民事訴訟法修改建議稿①筆者參看了楊榮馨教授主持的《中華人民共和國民事訴訟法》(修改草案)、張衛(wèi)平教授主持的《中華人民共和國民事訴訟法》(修改草案)、江偉教授主持的《中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿》，發(fā)現(xiàn)其都沒有將案外人作為申請再審的主體。，筆者發(fā)現(xiàn)其均未賦予案外人申請再審的權(quán)利，而是遵循大陸法系傳統(tǒng)，將其主體嚴(yán)格限定在當(dāng)事人之中。所以，在上述建議稿中雖然都或詳或略規(guī)定了第三人撤銷之訴，但都不存在與案外人申請再審競合的問題?；诖耍P者認(rèn)為在今后的立法過程中，逐漸廢除案外人申請再審制度，同時依照程序保障論的要求改造第三人撤銷之訴制度，是最佳的改革出路。對于本文中因惡意訴訟、虛假訴訟等行為而產(chǎn)生的純正案外人的救濟(jì)問題，交給侵權(quán)法或其他實體法來解決也許更為妥當(dāng)。

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