劉 歡，張 宏

(1.福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350007；2.洛陽市洛龍區(qū)人民法院，河南 洛陽 471000)

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)以及醫(yī)學(xué)理念的發(fā)展讓普通人可以在其死后通過捐獻(xiàn)遺體和器官來繼續(xù)完成其造福他人及社會的愿望，他們的這一愿望是高尚的義舉，是無私奉獻(xiàn)的利他主義和互幫互助的集體主義的集中體現(xiàn)。然而我國目前遺體捐獻(xiàn)概率較低，很大一部分原因是由于傳統(tǒng)“身體發(fā)膚，授之父母”思想的禁錮，即便有思想開明的捐獻(xiàn)者，其捐獻(xiàn)意愿很容易變成一紙空文，其中很大一部分是來自于為捐獻(xiàn)者死者處理遺體近親屬的阻撓或者反對。死者的遺愿與近親屬對遺體權(quán)利產(chǎn)生了沖突從而阻礙了遺體捐獻(xiàn)的執(zhí)行。我國將來的遺體捐獻(xiàn)立法必須對這一問題予以重視。

一、遺體捐獻(xiàn)自我決定權(quán)

遺體捐獻(xiàn)的自我決定權(quán)指的是自然人自由的決定是否捐獻(xiàn)自己的遺體，不受干涉的權(quán)利。由于遺體的基本處分權(quán)來自死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權(quán)作出處分，可以通過協(xié)議或者遺囑，處分自己死后的尸體。臺灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為:“死亡者生前關(guān)于其遺骸處分之契約或遺囑，如不反于公共之秩序或善良風(fēng)俗，為有效。”日本學(xué)者石原明提出，死者本人對自己死后遺體可以處理，其渴望自己生前的意思得到尊重，這屬于生前人格權(quán)派生出的自我決定權(quán)?？梢哉f，該權(quán)利是由自然人身體權(quán)派生出來的權(quán)利，是民法意思自治原則在遺體捐獻(xiàn)領(lǐng)域的體現(xiàn)，是充分尊重公民行為自由的表現(xiàn)。目前，包括美國、德國、加拿大、比利時、新加坡等在內(nèi)的世界大多數(shù)國家都通過立法對自然人遺體捐獻(xiàn)自我決定權(quán)予以明確，例如《魁北克民法典》第一編“人”第42 條規(guī)定:“成年人可以決定其葬禮的性質(zhì)和尸體的處置方式。”我國目前雖然沒有統(tǒng)一的遺體捐獻(xiàn)立法，但是部分地方立法有所規(guī)定。

二、近親屬決定捐獻(xiàn)權(quán)

近親屬決定捐獻(xiàn)權(quán)，是指在自然人生前未有捐獻(xiàn)與否的意思表示的時候，在其死后近親屬得以決定是否捐獻(xiàn)死者遺體的權(quán)利。我國《侵權(quán)責(zé)任法》以法的形式明確了近親屬對自然人本人身體享有的權(quán)利。該法第55 條規(guī)定了近親屬有決定是否在罹患疾病的親屬身上進(jìn)行醫(yī)療措施的權(quán)利。其實，在遺體捐獻(xiàn)領(lǐng)域，近親屬基于與死者的身份關(guān)系，取得對尸體的所有權(quán)。死者對尸體的處分權(quán)，就是來自于對尸體的所有權(quán)。有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)社會一般觀念以及我國民事習(xí)慣，近親屬是與死者關(guān)系最為密切的人，死者是否有捐獻(xiàn)遺體的意愿，與其共同生活的近親屬最為了解。賦予近親屬捐獻(xiàn)與否遺體的權(quán)利同樣是尊重死者意愿的表現(xiàn)，是符合民法構(gòu)造的。史尚寬先生區(qū)分地認(rèn)為，在(臺灣地區(qū))“解剖尸體條例”允許范圍內(nèi)，親屬之同意可以捐獻(xiàn)遺體加以解剖。然對于移植，在法律未設(shè)有規(guī)定前，繼承人不得為允許供移植之處分?？梢姡飞袑捪壬⒉环磳H屬作為捐獻(xiàn)主體的，只是出于對傳統(tǒng)倫理的尊重，認(rèn)為在法律未明確規(guī)定前遺體不得為移植所用。

世界多數(shù)有遺體捐獻(xiàn)立法的國家都規(guī)定了近親屬的遺體捐獻(xiàn)決定權(quán)，如美國《統(tǒng)一組織捐獻(xiàn)法》(UAGA)規(guī)定，除死者生前反對外，如果死者生前未做捐獻(xiàn)的意思表示，死者親屬可以代為捐獻(xiàn);《越南民法典》第32 條第5 款規(guī)定，在沒有死者意見的情況下，死者的父母，監(jiān)護(hù)人，親屬同意，也可以進(jìn)行解剖。我國《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》第12 條第2 款規(guī)定:“生前未辦理遺體捐獻(xiàn)登記手續(xù)的自然人死亡后，其近親屬可以持身份證件辦理遺體捐獻(xiàn)登記手續(xù)?！?/p>

三、自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)沖突及表現(xiàn)

事實上，在自然人死后，其遺體捐獻(xiàn)權(quán)的最終實現(xiàn)主要依賴于近親屬的積極履行。但是實踐表明，大量的遺體捐獻(xiàn)意愿得不到最終實現(xiàn)，很大程度上來源于死者近親屬的阻撓，有些近親屬雖然為遺體捐獻(xiàn)執(zhí)行人，但是由于各種因素，拒絕執(zhí)行的情況時有發(fā)生。

上文所述，遺體捐獻(xiàn)自我決定權(quán)是公民行使支配自己身體權(quán)利在死后的延伸，而近親屬決定權(quán)來源于我國民事習(xí)慣，即近親屬對遺體所有權(quán)中的有限的處分權(quán)能。二者權(quán)利構(gòu)造并不相同，但是二者有一個共同的特征，即支配權(quán)能，并且支配權(quán)能指向的對象同為自然人遺體。支配權(quán)屬于絕對權(quán)，是排他性的權(quán)利。筆者認(rèn)為，權(quán)利沖突在所支配的內(nèi)容相矛盾情形時才會出現(xiàn)。因此，遺體捐獻(xiàn)自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)如果只有在內(nèi)容上表現(xiàn)為不一致的話，才會發(fā)生此類沖突。沖突的表現(xiàn)主要有以下兩種:

1.死者生前書面或者口頭表示同意捐獻(xiàn)，而在其去世后近親屬拒絕捐獻(xiàn)而直接將遺體按照一般方式處理。這種情形較為常見。

2.死者生前書面或者口頭表示反對捐獻(xiàn)，死后其近親屬捐獻(xiàn)其遺體。這一沖突實踐上較少發(fā)生。根據(jù)世界衛(wèi)生組織(WHO)器官移植十大基本原則第一條，以及《赫爾辛基宣言》，世界絕大多數(shù)國家都有立法明確規(guī)定了死者生前表示反對的，任何人都不得捐獻(xiàn)其遺體或器官。

四、國外以及我國臺灣地區(qū)關(guān)于權(quán)利沖突的立法

解決自我決定捐獻(xiàn)權(quán)與近親屬決定捐獻(xiàn)權(quán)沖突的實質(zhì)就是發(fā)生意思表示沖突時，二者誰更優(yōu)先的問題。

日本。1997年《器官移植法》第6 條第1 款規(guī)定，從尸體上摘除供移植的器官，必須有死者在生前以書面的形式表明同意的真實意思表示，且家屬沒有拒絕該摘除的意思表示時，醫(yī)師方可為之，但沒有家屬的除外。因而按照日本國內(nèi)這種規(guī)定，遺體器官捐獻(xiàn)前提是，死者生前表明捐獻(xiàn)遺體器官的意愿以及近親屬不反對的意思表示，二者缺一不可?？梢姡毡静扇〉氖亲晕覜Q定權(quán)與近親屬決定權(quán)等同的模式。

德國?！蛾P(guān)于器官的捐獻(xiàn)、摘取和移植的法律》第4 條規(guī)定:“如果被判定死亡的人反對摘取器官，則不允許摘取器官。當(dāng)死者未作出捐獻(xiàn)與否的意思表示時，經(jīng)過親屬允許的可以摘取?！痹摋l第2 款規(guī)定，親屬在決定前必須重視可能的死者的推測性的意志。德國立法以死者意思表示為優(yōu)先的模式，只有死者生前未做說明的時候，近親屬才可以決定捐獻(xiàn)，可見，近親屬意志是次要的，而且必須謹(jǐn)慎行使，以便準(zhǔn)確地把握死者捐獻(xiàn)與否的真實的意思表示。

美國?！督y(tǒng)一組織捐獻(xiàn)法》(UAGA)規(guī)定，死者生前表達(dá)的捐獻(xiàn)意愿，其近親屬不得取消。美國很多州的法律都規(guī)定了本人同意捐獻(xiàn)無需考慮家屬意見。但在實際施行中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然會征求家屬意見，爭取家屬支持摘取。

羅馬尼亞。1978年《器官移植法令》規(guī)定:死者生前由書面意見表示反對的，任何人不得為移植;對器官移植必須尊重死者親屬的意見，如從尸體中移植器官的，需要年滿18 歲的親屬同意。根據(jù)這一規(guī)定，死者生前拒絕捐獻(xiàn)意愿效力具有絕對性，除此之外都需經(jīng)過死者成年家屬的同意。即羅馬尼亞采用的是自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)等同的模式。

我國臺灣地區(qū)《人體器官移植條例》第7 條規(guī)定摘取尸體器官可以:“(一)死者生前書面或者遺囑同意;(二)死者最近親屬以書面同意者?！薄度梭w器官移植條例實施細(xì)則》第4 條規(guī)定了死者本人與最近親屬意思表示不一致時的處理，即死者最近親屬的書面同意，不得與死者生前明示之意思相反。我國臺灣地區(qū)采用的是自我決定權(quán)優(yōu)先的模式。

可見，國外以及我國臺灣地區(qū)的立法對于解決自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)問題有著兩種模式，即一，自我決定權(quán)優(yōu)先的模式，如美國、德國、我國臺灣地區(qū)等;二，自我決定權(quán)與近親屬決定權(quán)等同模式，如日本、羅馬尼亞、瑞典等。所有的共同點集中起來就是，只要死者本人生前明確表示反對，包括近親屬在內(nèi)任何人都不得捐獻(xiàn)，這是尊重與保障人權(quán)的精神要求。

五、解決沖突國內(nèi)立法模式的選擇

我國《人體器官移植條例》第8 條第2 款規(guī)定了公民生前表示拒絕捐獻(xiàn)意愿的，任何人不得捐獻(xiàn)器官。生前未作出表示的，其近親屬可以一致作出捐獻(xiàn)的意思表示。可見，我國立法并沒有明確死者生前表示捐獻(xiàn)意愿，其近親屬表示反對時解決沖突的模式，即自我決定權(quán)和近親屬決定權(quán)誰更優(yōu)先的問題。

筆者認(rèn)為，無論是死者本人對遺體處分的自我決定權(quán)還是近親屬的決定權(quán)，兩種決定權(quán)都是重要的，不能說哪一種更為優(yōu)越。因為二者都有救助他人的善意，都應(yīng)予以尊重。無論采取哪種立法模式，其目的必須是鼓勵遺體捐獻(xiàn)以及保障捐獻(xiàn)各方主體的合法權(quán)益。“死者自我決定權(quán)優(yōu)先的模式”并不能很好地解決權(quán)利沖突。因為自我決定權(quán)優(yōu)先模式建立的基礎(chǔ)是，死者處理自己未來遺體的意思表示在先，優(yōu)先于在其后近親屬的決定權(quán)，其實質(zhì)是排斥近親屬捐獻(xiàn)決定權(quán)，這一模式未能看到近親屬對遺體享有的處分權(quán)，也未能考慮到實際的效果，因為遺體大多數(shù)是死者近親屬占有，未有近親屬的同意，捐獻(xiàn)很難順利執(zhí)行。故將來立法可以參照國外“死者決定權(quán)與近親屬決定權(quán)等同”模式，以解決上述權(quán)利沖突，具體理由如下:

倫理方面。在遺體捐獻(xiàn)未被大多數(shù)人接受之前，立法必須尊重民事習(xí)慣。在我國傳統(tǒng)上，一般是死者近親屬為死者料理身后事，而且這料理過程必須符合當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，否則這些親屬會被社會認(rèn)為是對死者的不孝、不敬。近年來，雖然很多人認(rèn)可了遺體捐獻(xiàn)，但是不能排斥那些反對遺體捐獻(xiàn)的觀點。即使某個思想開明的人同意死后捐獻(xiàn)其遺體，但也并不意味著法律必須強(qiáng)迫死者近親屬也必須“思想開明”地“公然”違背當(dāng)?shù)氐膯试犸L(fēng)俗去捐獻(xiàn)死者的遺體。何況近親屬本身就享有對遺體捐獻(xiàn)與否的決定權(quán)。換個角度來說，試想在遺體捐獻(xiàn)這一嚴(yán)肅的話題面前，將生者意愿都置于不顧而一味地遵守死者的遺愿的立法，顯然未能達(dá)到“良法”的要求。

執(zhí)行方面。實踐上，死者近親屬如果表示反對，遺體捐獻(xiàn)是無法執(zhí)行的。遺體是承載近親屬的精神寄托，死者的逝去必定給生者沉重的心理打擊。強(qiáng)制脫離近親屬對遺體的占有必然導(dǎo)致強(qiáng)烈的反抗，其導(dǎo)致的后果不堪設(shè)想。我國《行政強(qiáng)制法》第5 條同樣也規(guī)定:“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強(qiáng)制?！毙姓?qiáng)制執(zhí)行必須合理性原則。實踐上大多數(shù)接受機(jī)構(gòu)所用的方法是耐心的安慰、勸說與教育死者近親屬后才得以順利接受遺體，也免去了接受機(jī)構(gòu)的后顧之憂。故遺體捐獻(xiàn)必須尊重死者近親屬的意愿才可以順利進(jìn)行，不得強(qiáng)制執(zhí)行。

有學(xué)者認(rèn)為，目前能夠有自愿捐獻(xiàn)遺體的人已經(jīng)為數(shù)不多，如果又需要其近親屬的同意，那么必然大大降低遺體捐獻(xiàn)的概率。對此筆者不予認(rèn)同。第一，如果死者生前登記表明捐獻(xiàn)意愿得到了近親屬的認(rèn)可，在死者百年之后接收遺體工作將會比較順利的進(jìn)行;第二，即便捐獻(xiàn)人生前其近親屬對其遺體捐獻(xiàn)不予認(rèn)可，但由于捐獻(xiàn)人更了解其近親屬的心態(tài)與思維方式，可以更好地與其溝通取得其同意。這一效果當(dāng)然優(yōu)于接收機(jī)構(gòu)在死后與死者近親屬進(jìn)行溝通的效果，也可減少溝通的難度與阻力，從而提高捐獻(xiàn)的概率。第三，假如近親屬在死者身后表示拒絕捐獻(xiàn)的，依據(jù)“等同模式”觀點，接收機(jī)構(gòu)無權(quán)僅僅依照死者意愿摘取尸體器官，只能通過耐心勸說、教育、鼓勵其近親屬捐獻(xiàn)死者遺體器官，并且接受近親屬的監(jiān)督，不得任意處置遺體，這本質(zhì)是對近親屬決定捐獻(xiàn)權(quán)的保護(hù)，免去了捐獻(xiàn)人生前擔(dān)心自己遺體可能被捐獻(xiàn)機(jī)構(gòu)任意處置以及其近親屬反對的憂慮，也免去了其近親屬的后顧之憂，同樣也可以減少溝通中的阻力，提高遺體捐獻(xiàn)概率。其實施效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于自我決定權(quán)優(yōu)先模式。

其實，國內(nèi)大多數(shù)地區(qū)的遺體捐獻(xiàn)接收機(jī)構(gòu)采取的是近親屬與死者共同表示同意捐獻(xiàn)的做法。如《廣州市志愿捐獻(xiàn)管理暫行辦法》第8 條規(guī)定，捐贈人生前填寫捐獻(xiàn)申請表時，應(yīng)征得直系親屬的書面同意。廣州市規(guī)定近親屬與死者本人共同的意思表示才產(chǎn)生遺體捐獻(xiàn)的法律后果。廣州市是目前我國遺體捐獻(xiàn)接受機(jī)構(gòu)最多的城市，也是我國遺體捐獻(xiàn)概率較高的城市之一。

“等同”模式的實質(zhì)是死者與近親屬意思表示沒有優(yōu)劣之分。二者“等同”是意思表達(dá)上的效力，即二者意愿一經(jīng)合法表達(dá)即發(fā)生法律效力，誰也無法取代誰，只有權(quán)利內(nèi)容一致時，才可以進(jìn)行遺體捐獻(xiàn)，這樣既尊重了死者的遺愿，又照顧了近親屬的意愿。當(dāng)二者意思表示內(nèi)容相沖突時，遺體捐獻(xiàn)不可執(zhí)行，當(dāng)然也無法執(zhí)行。此時只能按照傳統(tǒng)習(xí)慣處理遺體。

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［6］周君華，李明月，李慧瑜，潘晶鑫，林澤懷.廣州市民遺體捐獻(xiàn)意愿及影響因素調(diào)查與分析［J］.中國醫(yī)學(xué)倫理，2004，(3).