□劉 潔（中國社會科學院 法學研究所，北京 100720）

一、數(shù)字環(huán)境下著作權領域的利益博弈：權利保護與產業(yè)發(fā)展

（一）數(shù)字環(huán)境下的著作權保護：作者的利益實現(xiàn)

隨著數(shù)字環(huán)境的形成，人類社會越來越依賴這種信息快速交流和溝通的技術，然而數(shù)字技術在提高信息流轉速度的同時，給著作權人的保護也帶來了極大的困擾。運用網(wǎng)絡技術，作品可以被隨時隨地地復制和傳播，著作權人卻無從知道，也無法以一種高效的方式來全面控制這種復制或者傳播。傳統(tǒng)著作權保護模式對數(shù)字環(huán)境下的侵權行為防不勝防，更由于數(shù)字版權管理模式與作者利益保障機制的不協(xié)調，越來越多的盜版產品出現(xiàn)在出版消費市場，著作權人的權利及其相應的經濟利益得不到充分的保障。曾有人悲觀地妄下斷語：“網(wǎng)絡之中無版權”。除了盜版侵權者利益的掠奪，由于數(shù)字出版產業(yè)鏈環(huán)節(jié)的變化，有很大一部分版權價值流向了產業(yè)鏈的中間環(huán)節(jié)，對著作權人的利益也造成了侵害。因而現(xiàn)階段，權利人數(shù)字版權的主動授權仍在少數(shù)，并不完全是我國著作權人權利意識薄弱，真正的原因還在于著作權人的利益在制度缺陷中層層流失，數(shù)字版權利益無法實現(xiàn)。作者的權利不應僅停留在法律規(guī)定的條文中，權利的目的不在于被承認，而在于實現(xiàn)。在權利被確認之后，更需要關注的是權利如何實現(xiàn)。在數(shù)字環(huán)境下實現(xiàn)作者的權利，是著作權領域的核心問題，更關系到數(shù)字產業(yè)的順暢發(fā)展。

（二）產業(yè)發(fā)展的利益需求：降低授權成本

數(shù)字出版作為一種新型出版方式，是利用數(shù)字技術對作品內容進行編輯加工，將內容生產數(shù)字化、管理過程數(shù)字化、產品形態(tài)數(shù)字化并通過網(wǎng)絡來傳播的出版方式。從技術條件看，當前我國數(shù)字產業(yè)正迎來最好的發(fā)展機遇期。然而傳統(tǒng)紙質作品在數(shù)字環(huán)境下的使用，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定仍需要經過作者授權，那么授權的工作量和成本巨大，而且尚存在“孤兒作品”無法與真實的權利人取得聯(lián)系。這種一對一的授權模式與對作品的“海量需求”之間的矛盾使數(shù)字產業(yè)陷入發(fā)展的瓶頸。在產業(yè)發(fā)展降低成本的內在需求下，實踐中越來越多的數(shù)字內容提供商以及網(wǎng)絡服務商面對繁重或無法實現(xiàn)的授權許可工作，避重就輕，以公開“聲明”的方式表示其使用作品雖未經權利人許可，但是會向權利人支付報酬，以此免除自己的責任。如某網(wǎng)站作出版權聲明：如網(wǎng)站因作者聯(lián)系方式不詳或其它原因未能與著作權擁有者取得聯(lián)系，從而在網(wǎng)站刊登的稿件或欄目中沒有注明作者或編譯者姓名，以及無法支付稿費時，請作者主動與我網(wǎng)站聯(lián)系，并提供相關證明材料，我網(wǎng)將以最快速度及時處理。[1]從法律的角度評價，這種“版權聲明”實為“侵權聲明”。

筆者聯(lián)想到有學者提過的“草坪現(xiàn)象”：如果一塊草坪居于兩條路之間，并且從一條路繞行草坪到達另一條路的距離過遠，草坪中央遲早會出現(xiàn)一條“人走出來的”路。如果設計者主動在草坪中間鋪設一條石子路，連通草坪兩端的大道，那么這塊草坪將會保存得完好。該現(xiàn)象引出的結論是：在社會道德恒定的情況下，降低義務成本，侵權的幾率會隨之降低。[2]出版社或網(wǎng)站的行為無異于“踐踏草坪”之舉。數(shù)字內容提供商或網(wǎng)絡服務商在使用有著作權的作品時需征求著作權人同意并向著作權人支付報酬，這是著作權法賦予作品使用者應負的義務，是什么原因使作品的使用者將義務的砝碼轉給了權利人——向作者附加了“主動聯(lián)系，并提供相關證明材料”的義務，原來是“因作者聯(lián)系方式不詳或其它原因未能與著作權擁有者取得聯(lián)系”。網(wǎng)站做出的類似聲明，應該是為了防止在被作者追究侵權責任時的免責證明。沒有便捷的降低著作權授權成本之路，作品的使用者毅然選擇了“侵權”。

（三）數(shù)字環(huán)境下利益博弈的結果：完善著作權集體管理制度

數(shù)字環(huán)境下，既要解決數(shù)字產業(yè)的授權成本問題，推動數(shù)字產業(yè)的發(fā)展；又要維護作者的權利，促進作者利益的實現(xiàn)。兩方利益博弈之下，著作權的集體管理便是避免作品使用者“踐踏草坪”的石子路。[3]著作權集體管理是通過權利人集體協(xié)商確定較統(tǒng)一的交易條件，集中管理著作權人權利的方式提高作品的傳播效率和許可效率，集體管理制度既可以讓權利人得以借助集體的力量來擴張交易范圍，又可以避免使用者與權利人逐一協(xié)商，解決權利分散的交易成本問題。著作權集體管理制度的功能，旨在通過集中許可，減少交易主體和簡化許可程序，一方面分擔權利人的監(jiān)管與執(zhí)行成本，另一方面降低使用者的搜尋與協(xié)商成本。[4]尤其在數(shù)字環(huán)境下，數(shù)字內容提供商對作品的海量使用只需向著作權集體管理組織取得授權，并進行報酬結算，無疑將最大限度地降低許可成本。然而這項在其他國家普遍適用的制度，在我國發(fā)展得并不順利。由于我國著作權集體管理組織尚未發(fā)揮出應有的作用，甚至一度遭到作者們的抵觸。但我們不能因此而否定該制度具有的功效。完善我國的著作權集體管理制度，發(fā)揮出其應有的作用，是破解數(shù)字產業(yè)發(fā)展和權利人維權困境的便捷之道。

二、著作權法定許可制度的誤解與濫用

數(shù)字產業(yè)近年來得到了各級政府的高度重視和政策扶持，它的發(fā)展空間也在不斷擴大和完善，然而數(shù)字產業(yè)界的著作權糾紛頻發(fā)，卻一再地提醒著人們：產業(yè)發(fā)展的同時不應忽視數(shù)字版權的保護。從出版社與數(shù)字出版商之間產生糾紛，到數(shù)字出版商與網(wǎng)絡服務提供商之間，再到著作權人與網(wǎng)絡服務提供商之間，這些糾紛的產生大多源于未經權利人授權使用作品內容。如何解決數(shù)字版權的權利人授權問題已成為我國數(shù)字產業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展過程中不容忽視的環(huán)節(jié)。

著作權的法定許可使用制度即是根據(jù)法律的直接規(guī)定，可不經著作權人或其他相關權利人的許可，以特定的方式使用已經發(fā)表的作品，但應向著作權人支付報酬，并應注明作者姓名、作品名稱及出處的一種權利限制制度。從表面上來看，這種方式下使用作品無需經權利人授權，僅需要向權利人支付報酬并不侵害權利人的其他權利，可以免除權利人授權許可的環(huán)節(jié)?？此瓶梢允s的授權許可途徑，正對應了解決數(shù)字環(huán)境下海量授權的困難。因而有觀點認為，擴大現(xiàn)行法定許可使用制度的適用范圍，在網(wǎng)絡環(huán)境中適用法定許可使用制度，能有效解決數(shù)字版權的作者授權問題，能夠節(jié)約社會資源，從而有利于數(shù)字產業(yè)的發(fā)展。而對經權利人許可使用數(shù)字作品以支付權利人報酬的方式免除使用者的侵權責任將會進一步減少著作權糾紛。顯然，著作權人的權利被當做了數(shù)字產業(yè)發(fā)展的束縛，而法定許可制度是解除這一束縛的法寶和捷徑。有文章承認法定許可勢必弱化著作權人對作品所擁有的數(shù)字化復制權與網(wǎng)絡信息傳播權，但從社會公眾與著作權人的利益均衡問題；制度本身的效率問題；網(wǎng)絡時代版權限制如何與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展相適應的問題；權利人利益受損與收益并存的問題進行分析，認為盡管“法定許可一定程度上損害了著作權人部分權利，但著作權人的經濟利益得到了保障，同時打破了網(wǎng)絡條件下不合理的權利濫用和過度壟斷，應當說更有利于著作權人與社會公眾達成新的利益平衡”。[5]這樣的觀點應當是具有代表性的。誠然，法律的制定過程中充滿著各利益集團的權益博弈，數(shù)字產業(yè)的發(fā)展將為我們提供異常豐富的數(shù)字資源，對于社會公眾而言都是有益的。然而，如果我們冷靜思考，立足于我國數(shù)字產業(yè)發(fā)展的實際，著眼于法定許可制度的本質，以損害著作人權利為代價發(fā)展數(shù)字產業(yè)，破壞的是作品創(chuàng)作的源動力，這是數(shù)字產業(yè)發(fā)展之本。那么采用法定許可制度來解決數(shù)字版權的授權問題需慎行。

三、著作權法定許可制度之本源

著作權法中法定許可制度的設立，是著作權人權利保護與社會公眾利益平衡的調節(jié)器。法定許可制度實際上是通過剝奪著作權人對作品傳播某些方面的支配權而對著作權人的權利予以限制，在這種情形之下，只為著作權人保留被動獲得報酬的權利。法定許可制度陷著作權人于不公平之中，而法定許可制度是否能擔當拯救數(shù)字產業(yè)的重任，充分發(fā)揮數(shù)字傳播的效率呢？從其他國家法定許可制度的立法經驗表明，法定許可制度自身定價效率的缺陷導致其不堪重負。有觀點對法定許可使用制度的正當性予以質疑，并建議以其他制度替代之。該文認為，由于法定許可制度對作品價格的限制，一方面生產者失去了擴大生產的激勵，不利于作品價值的最大發(fā)揮；另一方面導致作品的供應與需求脫節(jié)，交易預期高于法定價格的使用者得以搭便車獲得額外收益，交易預期低于法定價格的使用者卻失去了利用作品的機會。因此，與瞬息萬變的市場價格信號相比，法定價格機制缺乏起碼的靈活性，這在很大程度上限制了著作權市場中有效率的競爭行為。[6]如果法定許可使用制度被濫用，對著作權人權利的剝奪也未能實現(xiàn)利益衡量后的預期，那么著作權制度的公平正義將蕩然無存。

著作權法中的法定許可制度首先起始于《伯爾尼公約》1908年柏林文本，法定許可使用規(guī)范分別涉及復制權、廣播權和音樂作品的錄制權，但《伯爾尼公約》允許各成員國對作者的權利設定法定許可使用的限制性條款為任意性規(guī)范，各成員國可以規(guī)定，也可以完全不規(guī)定。其第9條第2款為復制權限制的合理性制定了“三步檢驗法”，即：1、相應的行為的確屬于特殊情況；2、享有的自由使用行為沒有損害到作品的正常利用；3、沒有損害到作者的合法利益。這一檢驗法在《世界貿易組織知識產權協(xié)定》（TRIPs協(xié)議）和《世界知識產權組織版權條約》（WCT）中被擴大到檢驗其他特殊情形限制性規(guī)定的合理性（TRIPs 協(xié)議第13條、WCT第10條第2款）。上述國際條約的規(guī)定，為成員國國內法設立法定許可制度提供了基本原則。

各國由于政治、經濟、文化和科技發(fā)展水平以及法律的價值取向上存在差異，法定許可的范圍不盡相同，但是普遍而言，各國對法定許可的適用，尤其是重視產業(yè)利益著稱的版權體系國家，在數(shù)字版權中適用法定許可制度大多持審慎的態(tài)度。例如，美國被認為在1909年版權法中率先引入世界上第一個關于錄音制品的著作權法定許可條款。[7]但是美國對法定許可制度的態(tài)度十分謹慎。美國版權法一開始采用的是單一強制許可制度，經過不斷的修正才逐漸將強制許可以及合理使用的部分內容轉化為法定許可的范圍，并進而真正確立法定許可制度。目前美國版權法確立的法定許可范圍包括：1、有線轉播；2、對錄音作品和制品進行某些形式的公開演播和轉播；3、以私人家庭為受眾，對超級臺和聯(lián)網(wǎng)臺的轉播的法定許可；4、對某些錄音制品進行臨時復制；5、在原市場范圍內的衛(wèi)星轉播。[8]又如，英國1911年版權法第3條規(guī)定了作者死亡25年后或者30年后（1911年法實施后），他人在向繼承人發(fā)出通知并支付相當于其復制圖書定價總額的10%的使用費后，可以復制該作者的作品；第19條確立了與美國版權法類似的錄制音樂作品的法定許可。1956年的英國版權法對1911年法第3條確立的法定許可情形予以取消，僅保留了錄制音樂作品的法定許可。但在1988年版權法中則進一步取消了該種法定許可，取消的理由是因為沒有充分的理由相信，僅規(guī)定音樂錄制需要對權利人給予“公平補償”是適當?shù)?。[9]

我國現(xiàn)行《著作權法》中規(guī)定的法定許可制度并未涉及網(wǎng)絡環(huán)境下的法定許可。2000年最高人民法院在《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條確立了網(wǎng)站使用作品的法定許可使用：“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網(wǎng)站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。”2003年12月最高人民法院對此條司法解釋在字面上做了些調整，但其實質內容沒有變化。直到2006年國務院公布的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）對網(wǎng)絡中的法定許可采取了回歸傳統(tǒng)的做法，即只針對“為通過信息網(wǎng)絡實施九年制義務教育或者國家教育規(guī)劃”（《條例》第8條）以及“為扶助貧困，通過信息網(wǎng)絡向農村地區(qū)的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品”（《條例》第9條）兩種情形下可以不經著作權人同意使用作品，尤其在后一種情形下對網(wǎng)絡服務提供商規(guī)定了較為嚴格的規(guī)定，網(wǎng)絡轉載、摘編的法定許可未被認可，這種規(guī)定無疑是傾向于保護著作權人的利益。隨后由于司法解釋與《條例》中的相關規(guī)定不一致，最高人民法院刪去了原第三條的規(guī)定。筆者認為，以上的修訂過程并不是立法的倒退，而恰恰說明我國立法切合了網(wǎng)絡環(huán)境作品使用的實際，對法定許可制度的態(tài)度趨于理性。隨著數(shù)字產業(yè)發(fā)展遭遇“海量授權”瓶頸，以法定許可制度解決數(shù)字版權授權問題再度被提起，面對降低交易成本的產業(yè)需求，直視法定許可制度在數(shù)字產業(yè)中適用會產生的實際后果，將會堅定我們對法定許可制度的立法態(tài)度。

四、數(shù)字產業(yè)適用著作權法定許可制度的障礙

作為一種排他性的財產權，著作權利益的實現(xiàn)本應無需權利人的積極主張，但是在法定許可制度下，權利人必須以事先聲明“不得轉載、摘編的”的形式對權利進行保留，才得以保全權利。如果對法定許可擴大到所有數(shù)字作品，那么法定許可制度將助推數(shù)字作品使用者的侵權行為，將權利人置于“被侵權”的常態(tài)之中。法定許可情形下使用數(shù)字作品是使用者與著作權人強行確立合同關系，而該合同的訂立排除了著作權人意愿的表達以及對合同條款的議定，完全是由作品的使用者來確定。這種情形甚至比格式合同更具“威力”。面對格式合同，當事人仍具有決定合同簽訂與否的自由，而數(shù)字作品的使用往往是在權利人毫不知情的情況下被動地與使用者產生了合同關系，公平正義盡失，背離了私法的宗旨。

根據(jù)我國現(xiàn)行法定許可的情形下，如果作品被轉載或刊登，按照國家版權局1999年4月頒布的《出版文字作品報酬規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第18條規(guī)定，轉載、摘編的付酬標準為50元/千字，且社會科學、自然科學純理論學術性專業(yè)報刊，經國家版權局批準可適當下調。這種付酬標準在《規(guī)定》中明確表述為僅“適用以紙介質出版的文字作品”，而且10 多年前確定的付酬標準與當今的經濟發(fā)展水平相比明顯過低。2010年正式實施的《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》中根據(jù)錄音制品的使用特點，對廣播電臺播放錄音制品支付報酬的標準作出了多種規(guī)定，但是針對網(wǎng)絡服務商或者數(shù)字作品提供商使用數(shù)字作品的報酬標準仍尚未明確。實踐中關于數(shù)字作品使用費的支付標準并不統(tǒng)一，有的使用者以此回避報酬的支付標準，或者按照紙質作品的付酬辦法對權利人適用最低的支付標準。但數(shù)字作品的付酬標準是否能視同紙質報紙、期刊轉載刊登的付酬標準呢?網(wǎng)絡傳播的快速及廣泛，對著作權人利益的影響遠遠甚于紙質傳播，如何能控制作品在網(wǎng)絡上的傳播從而對作品的使用準確定位呢？在這些問題尚未解決之前，在數(shù)字產業(yè)中適用法定許可制度則是對著作權人權利的漠視。

目前我國著作權人實際獲得數(shù)字版權利益的狀況堪憂。由于監(jiān)管機構的缺失，著作權人無法在作品被使用之后，及時準確地獲得應得的利益。由于數(shù)字版權收入微乎其微，某些暢銷書的作者索性放棄數(shù)字版權的收入。[10]探究其中原因，一方面，對于數(shù)字作品而言，經過幾番轉載，作者的信息出現(xiàn)殘缺或者被篡改的可能性大大增加，在數(shù)字作品的使用者支付費用之后，無法向真正的作者轉付。因而如何對數(shù)字作品的作者權利信息進行維護，是確保作者版權利益真正實現(xiàn)不得不考慮的問題。另一方面，紙質作品的法定許可使用中，作品使用費收轉機制尚未得到有效的運作，那么現(xiàn)有的作品使用費收轉機制更無法應對網(wǎng)絡環(huán)境下數(shù)字作品使用的復雜情形。從1993年起國家版權局批準的作品使用費收轉機構幾經變遷，由于作品使用費的收轉機制實際操作性不強，同時未經過廣泛的公示，作品使用費的收轉工作沒有與作者群體建立起確切聯(lián)系。多數(shù)權利人均表示作品的使用情形與使用費的收取不成比例。社會上一些機構乘機非法從事稿費收轉業(yè)務，其中亦包括一些地方版權行政機關下屬的行政事業(yè)單位，他們非法截留作者的稿費卻無人監(jiān)管。[11]目前而言，中國版權保護中心和中國文字著作權協(xié)會主要從事作品使用費的收轉工作，但對于收轉機構如何進行作品使用的信息公開，如何與權利人直接取得信息對接，保障使用費的順暢流轉仍在進一步探索中。

五、結語

權利人授權問題是數(shù)字產業(yè)發(fā)展中亟需解決的重要問題。但是基于上文的闡述，我們往往過于關注法定許可制度在降低交易成本上的直接效果，但卻忽略了該制度的實現(xiàn)方式給數(shù)字產業(yè)的損害。[12]如果沒有相應的制度和措施來保障著作權人利益的實現(xiàn)，在數(shù)字產業(yè)中適用著作權法定許可制度，這種盲目追求制度效率的行為，必將影響到著作權制度的穩(wěn)定。數(shù)字產業(yè)的發(fā)展，依賴于著作權人權利的充分實現(xiàn)，這是關系到數(shù)字資源源源不斷創(chuàng)新的根本。保障數(shù)字產業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的關鍵，還應著眼于多樣化授權模式的立法導向、數(shù)字作品交易平臺的構建及使用費用結算、支付監(jiān)管機制的不斷創(chuàng)新。

[1]中國經濟網(wǎng)版權聲明[EB/OL].中國經濟網(wǎng)，http：//www.ce.cn/about/jjw/content/201004/15/t20100415_212 81743.shtml，[2013年4月14日].

[2][3]李琛.教人以善，當使可從[J].電子知識產權，2004，（7）：56.

[4]熊琦.論著作權集體管理中的私人自治——兼評我國集體管理制度立法的謬誤[J].法律科學，2013，（1）：142.

[5]肖榮梅.網(wǎng)絡環(huán)境下的法定許可與集體管理——讀《關于網(wǎng)絡環(huán)境下著作權問題的聲明》有感[J].國家圖書館學刊，2006，（3）：66—67.

[6][12]熊琦.著作權法定許可的正當性解構與制度替代[J].知識產權，2011，（6）：38—44.

[7]鐘穎.著作權法定許可制度研究[D].暨南大學，2009年碩士學位論文：22.

[8]李永明，曹興龍.中美著作權法定許可制度比較研究[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2005，（7）：29—30.

[9]肖承華.網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權法定許可[D].湘潭大學，2008年碩士學位論文：13.

[10]謝正宜、宋浩.誰動了他們的奶酪——作家富豪榜前十位數(shù)字版權收入之和不足20 萬[N].新聞晚報，2010—10—15.

[11]李松.誰動了轉載稿費[J].瞭望新聞周刊，2011，(11).