潘 佳

（北京大學 法學院，北京 100871）

一、問題的提出

在《論財政法是經(jīng)濟法的“龍頭法”》一文中，史際春和宋槿籬兩位教授從正反兩方面論述了財政法的龍頭地位。文章的主要觀點有:第一，作為經(jīng)濟法的龍頭法，應(yīng)該能夠統(tǒng)攝、引領(lǐng)政府和市場；第二，反壟斷法對經(jīng)濟并不具有引領(lǐng)、主導作用；第三，財政法是經(jīng)濟法的“龍頭法”［1］。筆者認為文中一些觀點值得進一步商榷，我們只有通過重新梳理相關(guān)范疇，厘清基本概念的關(guān)聯(lián)，才能科學把握事物之間的邏輯關(guān)系。具體而言，本文將首先進行基本概念的界定，繼而對“財政法是經(jīng)濟法的龍頭法”、“關(guān)于經(jīng)濟法是什么”以及“歷史性”等問題重新進行審視和討論。

二、關(guān)于“龍頭”的界定及反壟斷法的“歷史性”

史際春和宋槿籬兩位教授首先對“龍頭”一詞進行了詮釋，他們認為，“龍頭”可以指代人也可指代物，經(jīng)濟法中的的“龍頭法”，也如龍頭一般，能夠引領(lǐng)、主導經(jīng)濟法［1］。為了充分理解“龍頭”的內(nèi)涵，筆者查閱了《現(xiàn)代漢語大辭典》，根據(jù)其釋義，龍頭有四種含義:①自來水管的放水活門；②自行車的把；③比喻帶頭的起主導作用的事務(wù)；④江湖上稱幫會的頭領(lǐng)［2］。正如兩位教授所言，“龍頭”在龍頭法中的意義首先是引領(lǐng)和主導，這一點毋庸置疑。然而，兩位學者并未進一步區(qū)分“引領(lǐng)”、“帶頭”和“主導”三個概念的關(guān)系。根據(jù)詞典的釋義，“引領(lǐng)”指牽頭、帶領(lǐng)，“主導”則指代主要的并且引領(lǐng)事物向某方面發(fā)展的矛盾主要方面。從詞源意義上看，引領(lǐng)的主體和主導的主體不僅可以競合，也可以分離。進一步說來，引領(lǐng)的主體是否居于主導位置則取決于在矛盾中的地位和作用。舉例來說，賽艇項目中，第一個劃槳運動員當然是引領(lǐng)和牽頭的。然而，卻不一定是起主導作用的。再如，在一個犯罪團伙中，發(fā)起攻擊沖鋒在前的是引領(lǐng)者或牽頭者，卻未必是整個犯罪計劃的主導、主犯或者首犯，因為這里面還涉及思想上的引導者、行動上的引導者，以及思想上的主導者、行動上的主導者等更加復雜的概念認知問題。據(jù)此，我們應(yīng)當從語義上首先區(qū)分“引領(lǐng)”和“主導”兩個概念，這是研究反壟斷法與經(jīng)濟法以及其他部門法關(guān)系的重要前提。

其次，在闡述反壟斷法歷史性問題上，作者認為，就應(yīng)對危機、經(jīng)濟整體布局和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)發(fā)展而言，倚賴自由的交易和競爭、反壟斷都是無濟于事的［1］。筆者以為，該部分作者僅僅羅列了大量的事實，對反壟斷法和財政法等部門法的關(guān)系并未涉及，尚未提供有說服力的抗辯來反駁反壟斷法的“龍頭法”功能，僅從正面論述了財政法對經(jīng)濟的重要價值。實際上，作者還是沒能進一步界分“引領(lǐng)”和“主導”兩個概念。

三、關(guān)于財政法是經(jīng)濟法的龍頭法

關(guān)于“財政法是經(jīng)濟法的龍頭法”，作者認為，“經(jīng)濟憲法”已成為公認的憲法學范疇，經(jīng)濟憲法學體系的基本框架正在形成，就憲法的性質(zhì)而言，可以認為經(jīng)濟憲法是憲法中關(guān)于國家與經(jīng)濟、市場關(guān)系的基本規(guī)范。在筆者看來，一方面，象征意義上的“經(jīng)濟憲法”——反壟斷法的價值反而更深入人心，另一方面，借喻和實際憲法學稱謂的雷同并不能說明什么，事物的差異取決于性質(zhì)而不是稱謂。重要的是明確相同名稱的不同含義，這就好比“經(jīng)濟法”一詞，其含義至今也是多元的。

在正面說明財政法是經(jīng)濟法的“龍頭法”問題上，作者認為:其一，如今扮演龍頭角色的計劃法律制度已經(jīng)融入產(chǎn)業(yè)政策法，規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策的可行及落實程度與財政能在多大程度上給予支持是呈正相關(guān)的。財政核心是預算，預算的計劃性與一國的規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策是一致的，是根據(jù)現(xiàn)實可能性對既定規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策的落實。預算的執(zhí)行，就是財政對經(jīng)濟、社會直接作用。其二，財政支出在中國社會總支出中發(fā)揮主導作用。貨幣政策不能解決不同地方、產(chǎn)業(yè)的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展問題，反壟斷和各類經(jīng)濟監(jiān)管只是消極地維護而非積極地利用市場機制。其三，財政決策在我國上升到憲政層面，所以當冠之以龍頭稱謂［1］。筆者以為，如何科學地看待上述觀點，需要辯證地看待民商法、市場監(jiān)管法和宏觀調(diào)控法之間以及反壟斷法和財政法之間各自的角色定位和相互關(guān)聯(lián)。

在市場規(guī)制法和宏觀調(diào)控法角色定位上，一般認為市場規(guī)制法的基本功能和任務(wù)在于對國家的市場規(guī)制活動進行規(guī)范和保障，保障國家對市場的規(guī)制，以實現(xiàn)國家的調(diào)節(jié)目標。作用方式是直接作用于競爭行為，排除障礙，讓市場機制發(fā)揮作用［3］。宏觀調(diào)控法是綜合運用計劃、財政產(chǎn)業(yè)政策等，引導、促進、調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和社會整體運行。與市場規(guī)制法不同，在實際生活中，宏觀調(diào)控法的實施常常不和市場主體直接發(fā)生關(guān)系，而是通過指導、鼓勵和強制推行，加之社會主體有選擇、有條件的參與，自覺不自覺地影響經(jīng)濟全局。從制度發(fā)生實效的特點來看，宏觀調(diào)控法是相對“宏觀”的，是社會間接參與下的“杠桿”式的。

我們再將視角轉(zhuǎn)換到民商法、競爭法和財政法的角色定位方面，特別是反壟斷法和財政法的關(guān)系上。首先，民商法為每一個市場主體的充分競爭提供了自由，然而民商法解決不了市場本身自由競爭的頑疾——競爭過度和競爭活力不足。由于實質(zhì)不公正總是存在的，人不可能總是理性的，過度競爭和競爭活力不足必然存在，這才有了反不正當競爭法和反壟斷法的介入。競爭法立足于整體競爭效率之實現(xiàn)，力圖解決當事人無法自行解決的社會公共利益問題，而非致力于單個效率和單個利益矛盾的化解。然而，財政法在東西方社會運作的歷史說明，財政的作用空間常常是社會資本介入低效的領(lǐng)域，不會涉及市場的領(lǐng)域。財政政策全面干預社會的時間點大多是戰(zhàn)爭經(jīng)濟等危機階段。事實上，危機和蕭條過后并不是沒有反壟斷政策的，兩者常常是相伴而生的。只不過財政政策的覆蓋之廣、力度之大以及中國反壟斷政策的架空，或者說是沒有直接發(fā)揮懲戒效能才使得大眾忽視了反壟斷政策的存在。況且，反壟斷政策難以從根本上激發(fā)企業(yè)的創(chuàng)造力，需要民商法的配合，需要合乎經(jīng)濟規(guī)律的國家經(jīng)濟行為的輔助才能達到目標。歷史上，大危機、大蕭條過后，往往看得見的市場不再存在。由于大量的行業(yè)沒有活力，私人資本進入預期渺茫，政府只能通過投入財政解決市場乏力問題，與此同時，政府財政往往發(fā)揮了四兩撥千金的效用，帶動了社會資本的活躍，使得經(jīng)濟得以復蘇。從市場危機發(fā)生之后法律部門發(fā)揮作用的先后順序看，理論上講，國家干預經(jīng)濟應(yīng)當在市場存在問題之后，危機發(fā)生以后反壟斷法首先應(yīng)致力于解決市場的競爭活力不足。由于市場本身處在缺位的狀態(tài)，這時，既要有國家政策也需要國家行動來恢復市場信心，于是，以財政政策為保證的一系列社會政策得以出臺。由此，從這個意義上說，反壟斷法是先導的，至于誰是主導，則難以判斷。因為，所謂的主導標準，本來就是不存在的，原因在于我們難以找到涉爭問題的利益基點。事實上，反壟斷法的先導作用和懲戒、預防功能的發(fā)揮常常是以潛在形式存在的，不是以看得見的方式直接對社會關(guān)系“財政”化。相反，財政政策先于反壟斷政策而發(fā)生的事屢見不鮮，西方社會危機時期財政法發(fā)揮的重要作用是有目共睹的，中國社會則自古就是“財政社會”。因此，我們不能把危機時期財政法的作用擴大到整個西方社會發(fā)展階段的作用，進而樹立起“主導”地位、“先導”地位，也不能憑借中國政府全面干預經(jīng)濟的現(xiàn)實情況就認為財政法是龍頭法。畢竟，中國社會還不是金融社會，還處在“財政社會”階段，這正是不久前的金融危機沒能重創(chuàng)中國的根源。況且，反壟斷法的長期缺位還襯托了財政法的活躍現(xiàn)象。

此外，從部門法作用的領(lǐng)域來看，反壟斷法直接作用于競爭領(lǐng)域，旨在預防和解決壟斷行為帶來的競爭不足。財政法主要作用于非競爭領(lǐng)域，以保證提供均等的公共產(chǎn)品，或者市場無法提供的社會服務(wù)。伴隨著國有資本與民爭利的減少，國有財政作用的范圍將僅限于關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的領(lǐng)域，即使在這些領(lǐng)域，也存在具體環(huán)節(jié)市場化的問題，這些領(lǐng)域的壟斷行為也同樣受到反壟斷法的規(guī)制。國家介入競爭領(lǐng)域，是為了重拾市場信心，發(fā)揮國有資本的拉動效應(yīng)，目的是重新激發(fā)市場的活力。在這一點上，反壟斷法和財政法既有相對獨立的內(nèi)在品行，也在功能、運作機理上存有互補的一面，然而，孰輕孰重，誰是主導，則無法通過終極價值判定得出簡單的結(jié)論。

一言以蔽之，從邏輯上看，反壟斷法是先導的；從事實層面或理論層面看，在經(jīng)濟法中反壟斷法和財政法究竟誰是主導，卻是無法判斷。

四、關(guān)于經(jīng)濟法是什么

關(guān)于經(jīng)濟法是什么，兩位教授認為中國從未有過市民社會與政治國家、政府與市場的分野和對立。在筆者看來，僅僅因為社會主義現(xiàn)代化偉業(yè)的推進離不開政府的主導作用，而認為中國從未有過市民社會與政治國家的分野和對立是站不住腳的。從商品社會的基本法民法考察，法治的根基并不在于法律本身，而在于法律在市民社會中的實現(xiàn)，如果離開了市民社會中人們自我組織、自我管理模式的存在，法治也就會喪失自身存在的合理性基礎(chǔ)。民法的實現(xiàn)方式雖多，基本上都依賴于社會的自組織力量，或許民法實現(xiàn)的司法途徑中包含了很強的國家因素，但如果沒有一個良好的社會群體，尤其是如果缺乏一個對于司法充滿著信任的群體的話，那么司法的存在對于法治或許可能是一種抑制的作用［4］。

一般認為，民法是市民社會的權(quán)利典章，是基本法。那么，否認市民社會與政治國家的分野和對立既否認了市民社會在我國存在的事實，也就否認了民法的相對獨立地位。首先，市民社會主要強調(diào)的是個體自由、個體自治，存在的根基是平等、自主、誠信的社會法則和經(jīng)濟規(guī)律的恪守，而企業(yè)則并未排斥在外。在計劃經(jīng)濟條件下，中國是商品經(jīng)濟社會，社會資源配置統(tǒng)一納入計劃范疇，大量的行政法規(guī)、部門規(guī)章覆蓋了從工商業(yè)到農(nóng)業(yè)的各領(lǐng)域，促進了生產(chǎn)資料的社會主義改造和社會主義經(jīng)濟制度的完善。計劃經(jīng)濟時期，同樣存在商品經(jīng)濟關(guān)系和價值規(guī)律的作用，商品經(jīng)濟關(guān)系在不同所有制企業(yè)和個體之間運作依據(jù)的是商品原則和等量勞動相交換原則。要充分理解這個問題還需要進一步區(qū)分商品關(guān)系和其他領(lǐng)域的關(guān)系［5］。由此，我們只是商品經(jīng)濟不發(fā)達、民法不發(fā)達以及市民社會不發(fā)達而已，力量弱小不足以形成強大的對峙。改革開放以后，市民社會的力量一直在不斷強大，一直不斷重塑著新的利益格局。

從中央與地方關(guān)系考察，城市化、商業(yè)化和工業(yè)化的法律特色影響著中國大一統(tǒng)背景下的聯(lián)邦行為主義權(quán)力模式。政治經(jīng)濟社會發(fā)展的極不平衡和二元矛盾的困境造就了中央和地方關(guān)系、城市和農(nóng)村關(guān)系的尷尬，這就使得中央權(quán)力越是到基層，尤其是農(nóng)村地區(qū)，越是統(tǒng)而不治的狀態(tài)。伴隨中央權(quán)力的結(jié)構(gòu)性弱化，基層民主力量開始以相對獨立的方式與國家力量在對抗、妥協(xié)和協(xié)商中不斷壯大，于是，市民社會的厚度、寬度以及密度都得到了前所未有的拓展。另一方面，在全面推進社會建設(shè)的現(xiàn)實語境下，國家送法下鄉(xiāng)、執(zhí)法下鄉(xiāng)，公共服務(wù)供給逐漸均等化，不公正的城鄉(xiāng)待遇逐漸消除，城鄉(xiāng)良性互動的局面開始形成。由此說來，我國的市民社會和政治國家是適當分離的，既不是全然對立，更不是完全“耦合”的狀態(tài)，那么，認為中國從未有過市民社會與政治國家、政府與市場的分野和對立是沒有依據(jù)的。

五、結(jié)論

綜上所述，本文就爭議問題得出如下結(jié)論:其一，科學界定“龍頭”的不同內(nèi)涵，準確把握兩法關(guān)系。其二，理論上講，反壟斷法是先導的；而事實層面抑或理論層面，反壟斷法和財政法究竟誰是主導是無法判斷的。其三，中國市民社會和政治國家是適當分離的。

［1］史際春，宋槿籬.論財政法是經(jīng)濟法的龍頭法［J］.中國法學，2010（3）.

［2］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典:修訂版［M］.北京:商務(wù)印書館，1998:817.

［3］漆多俊.經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論［M］.武漢:武漢大學出版社，2005:277.

［4］李秀梅，高東升.論民法的實現(xiàn)與法治的自主性［J］.河北師范大學學報:哲學社會科學版，2010（6）.

［5］佟柔，周大偉.佟柔中國民法講稿［M］.北京:北京大學出版社，2008:17－18.