李湘雯 肖 珊

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310008）

在法學(xué)方法論中，一般認(rèn)為案件事實(shí)與構(gòu)成要件之間的符合性判斷是一個(gè)涵攝的思維過(guò)程。［1］通常情況下，一般案件依照涵攝的三個(gè)思維步驟，就能立即得出法律結(jié)論，從而為該案的判決劃下一個(gè)圓滿的句號(hào)。但在特殊情況下，尤其是某些疑難復(fù)雜案件，依靠普通的三步驟并不能準(zhǔn)確判定該案件的結(jié)論，在法律推理不能發(fā)揮完全效用的情況下，就需要法律解釋予以輔助。

雖然法律規(guī)范本身是客觀的，但在運(yùn)用法律的過(guò)程中，必然有一個(gè)選擇再適用的過(guò)程，而選擇過(guò)程就加雜了法官本身對(duì)法律的一種理解和釋義，因此法律解釋就扮演著裁判過(guò)程中一個(gè)相當(dāng)重要的角色。而類(lèi)推解釋在眾多法律解釋方法中一直以一種相當(dāng)受爭(zhēng)議的姿態(tài)存在著，雖然理論上有很多學(xué)者對(duì)類(lèi)推解釋屬于法律解釋方法持反對(duì)意見(jiàn)，但是卻無(wú)可否認(rèn)它在司法裁判活動(dòng)中的確具有相當(dāng)高的運(yùn)用頻率。筆者認(rèn)為，類(lèi)推解釋中有合理的類(lèi)推解釋和不合理的類(lèi)推解釋之分，對(duì)于合理的類(lèi)推解釋我們要善用，包括運(yùn)用的方法要善和運(yùn)用的目的要善，因?yàn)檫@對(duì)刑事法律漏洞有很好的實(shí)質(zhì)彌補(bǔ)作用。而對(duì)于不合理的類(lèi)推解釋我們要堅(jiān)決禁止，因?yàn)檫@很容易造成司法者續(xù)造法律，主觀任意裁判的發(fā)生。因此要運(yùn)用好類(lèi)推解釋的最為關(guān)鍵的就是要對(duì)類(lèi)推解釋的合理與不合理作清晰的區(qū)分。

一、類(lèi)推解釋之合理與不合理界限的理論背景

（一）類(lèi)推解釋的概念

所謂類(lèi)推解釋?zhuān)聡?guó)刑法學(xué)者羅克辛指出：“類(lèi)推是通過(guò)類(lèi)似性推論的方法，將一個(gè)法律規(guī)則轉(zhuǎn)而適用于一個(gè)在法律中沒(méi)有規(guī)定的其他案件的做法。”［2］從邏輯上說(shuō)，類(lèi)推解釋類(lèi)似于英美法系國(guó)家常用的類(lèi)比推理的論證方法，可簡(jiǎn)略表述為，當(dāng)甲擁有A、B、C、D、E五個(gè)特征，如果丙擁有A、B、C、D四個(gè)特征，可以推斷出丙也擁有E特征。

（二）類(lèi)推解釋在刑事裁判中的適用范圍

現(xiàn)行刑法之下，很多學(xué)者認(rèn)為按照罪刑法定原則，類(lèi)推解釋是被禁止的。但實(shí)際上，從“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的基本要求和“法律解釋必須在文義所及的范圍內(nèi)為之”這一命題出發(fā)，可以認(rèn)為罪刑法定原則其實(shí)不排斥任何一種解釋方法。事實(shí)上，類(lèi)推在刑法領(lǐng)域是被作為法律續(xù)造的方法加以禁止的，而并非是被作為一種法律解釋方法加以禁止。［3］因?yàn)殡m然刑法上存在罪刑法定原則，對(duì)刑法的明確性要求程度很高，但是明確性本身就不是一個(gè)絕對(duì)的概念。哈特曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，邊界上的不明確是在有關(guān)事實(shí)問(wèn)題的任何傳遞形式中使用一般分類(lèi)詞語(yǔ)都需付出的代價(jià)。［4］在整個(gè)刑法文本中，出現(xiàn)了大量的模糊性詞匯，像“淫穢”、“猥褻”、“其它方法”等等，都屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素的表達(dá)，甚至一些特別明確的文字，在與具體案件結(jié)合時(shí)也會(huì)產(chǎn)生不一樣的理解。

（三）合理的類(lèi)推解釋與不合理的類(lèi)推解釋

類(lèi)推解釋有合理與不合理之分。合理的類(lèi)推解釋是妥善的運(yùn)用類(lèi)推的思維方法，在法律漏洞出現(xiàn)時(shí)，為具體案件找出最合理的適用根據(jù)的解釋方法。不合理的類(lèi)推解釋是濫用類(lèi)推方式，完全超出立法者原意以及社會(huì)公眾認(rèn)同度的范圍，對(duì)具體案件偷換概念，勉強(qiáng)得出荒謬結(jié)論的解釋方法。

罪刑法定原則派生出的禁止類(lèi)推原則實(shí)際上所禁止的是不合理的類(lèi)推解釋?zhuān)诜蠗l件的情況下，甚至非有利于行為人的類(lèi)推解釋在某種程度上也是被允許的，因?yàn)轭?lèi)推本身就是一種思維方法，只要得出的結(jié)論合理合法，從根本上說(shuō)是不應(yīng)該去禁止的。其實(shí)在某種程度上，當(dāng)然解釋即“欲出罪則舉重又明輕，欲入罪則舉輕以明重”，其也類(lèi)似于類(lèi)推解釋。而不合理的類(lèi)推解釋危險(xiǎn)性極大，它會(huì)成為法官隨心所欲扭曲裁判的工具，甚至出現(xiàn)通過(guò)解釋任意續(xù)造法律的情況。這對(duì)法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性都是一個(gè)極大的打擊，因此不合理的類(lèi)推解釋必須完全禁止。

二、以“肖永靈案”為例探析類(lèi)推解釋之合理與不合理界限

案件介紹：2001年10月，肖永靈向上海市人民政府和上海東方電視臺(tái)郵寄了類(lèi)似于炭疽桿菌粉末狀的食品干燥劑，而當(dāng)時(shí)社會(huì)上已經(jīng)因國(guó)外發(fā)生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的事件而陷入恐慌狀態(tài)。法院審理認(rèn)為，肖永靈對(duì)有關(guān)部門(mén)和新聞單位投寄食品干燥劑的行為，“是故意制造恐怖氣氛，危害社會(huì)穩(wěn)定，已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，為懲治和防范恐怖犯罪活動(dòng)，保障國(guó)家安全、社會(huì)公共安全和公民人身財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，判決肖永靈犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。

一般法律推理三段論過(guò)程：

大前提T1：刑法114條。

小前提T2：肖永靈向上海市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺(tái)新聞中心陳某郵寄了類(lèi)似于炭疽桿菌的食品干燥劑。

結(jié)論C：肖永靈構(gòu)成刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

刑法第114條并沒(méi)有明文規(guī)定投寄虛假炭疽桿菌的行為屬于其犯罪構(gòu)成，這時(shí)推理過(guò)程發(fā)生中斷，要判定肖永靈的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，必須先要證明“將裝有虛假炭疽桿菌的郵件投寄到上海市有關(guān)部門(mén)及新聞單位”符合刑法第114條規(guī)定的犯罪構(gòu)成。我們需要對(duì)T1和T2之間的斷裂處進(jìn)行銜接，加上T＇：肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件給上海市有關(guān)部門(mén)及新聞單位的行為屬于刑法第114條規(guī)定的以其它危險(xiǎn)方法中的一種。而T＇是否成立則需要法官以法律解釋的角度對(duì)其加以驗(yàn)證。

（一）關(guān)于刑法第114條中的關(guān)鍵概念界定

1.關(guān)于“危險(xiǎn)方法”的界定。如果脫離法律條文來(lái)看“危險(xiǎn)方法”，一般認(rèn)為是具有危害性的任意方法，沒(méi)有程度和性質(zhì)之分。在刑法學(xué)界，一般認(rèn)為刑法第114條中的“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)當(dāng)有三個(gè)限定性特征，而特征二就是必須具有與放火、決水、爆炸、投毒相同或相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)，否則不屬于“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的行為。［5］

2.關(guān)于“危害公共安全”的界定。刑法上的“公共安全”，是指不特定多數(shù)人的生命、健康以及重大公私財(cái)產(chǎn)的安全。危害公共安全指的是對(duì)不特定多數(shù)人生命、健康以及重大公私財(cái)產(chǎn)造成或者可能造成危害結(jié)果。刑法第114條規(guī)定的是犯罪屬于危險(xiǎn)犯。只要存在危害公共安全的危險(xiǎn)，不管有沒(méi)有實(shí)質(zhì)造成損害，都構(gòu)成犯罪既遂。

3.關(guān)于犯罪對(duì)象的界定。刑法第114條明確規(guī)定了犯罪對(duì)象，包括工廠、礦場(chǎng)、油田、港口、河流、水源、倉(cāng)庫(kù)、住宅、森林、農(nóng)場(chǎng)、牧場(chǎng)、重要管道、公共建筑，那么其它公共財(cái)產(chǎn)必須與上述列舉的犯罪對(duì)象在性質(zhì)上相似。

（二）對(duì)法院的判決理由進(jìn)行分析

1.法院的判決理由。在本案中，我們看到，法院在裁判中將“投寄類(lèi)似炭疽桿菌的虛假病菌”通過(guò)實(shí)施解釋行為將其看作刑法第114條中列明的“其他危險(xiǎn)方法”中的一種，法院認(rèn)為，肖永靈“故意制造恐怖氣氛，危害社會(huì)穩(wěn)定”，因而為了“懲治和預(yù)防恐怖犯罪活動(dòng)，保障國(guó)家安全、社會(huì)公共安全和人民人身財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”，認(rèn)為肖永靈的行為已經(jīng)構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。

2.邏輯疑點(diǎn)分析。這個(gè)判決看上去非常官話，更像是某政府辦出臺(tái)的文稿，而非依據(jù)法律規(guī)范與法律事實(shí)作出的判決書(shū)。首先，“故意制造恐怖氣氛”等于“其它危險(xiǎn)方法”嗎？投寄虛假的炭疽桿菌是有可能造成一種恐怖氣氛，從而引起一定程度上的社會(huì)恐慌，但是這種危害結(jié)果與放火、爆炸、決水等所造成的危害在性質(zhì)和程度上還是無(wú)法予以比較的。如果投放“病菌”會(huì)造成對(duì)不特定多數(shù)人健康甚至生命的威脅，我們可以認(rèn)為其存在對(duì)公共安全的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；而“虛假病菌”不是病菌，不可能對(duì)人體進(jìn)行傷害，也就不會(huì)造成對(duì)不特定多數(shù)人健康或生命的威脅，沒(méi)有威脅公共安全的現(xiàn)實(shí)可能性。因此，將“投寄虛假病菌”看作與放火、決水、爆炸、投毒等行為具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性質(zhì)，實(shí)在是太過(guò)牽強(qiáng)。

其次，“危害社會(huì)穩(wěn)定”等于“危害公共安全”？炭疽桿菌是一種可以依靠皮膚和空氣等渠道廣泛傳播，引起牛、羊、馬等動(dòng)物及人類(lèi)感染炭疽病，致死率非常高，曾被帝國(guó)主義國(guó)家作為致死戰(zhàn)劑之一。毫無(wú)疑問(wèn)，這樣一種病菌的危害性是極高的，和放火、決水、爆炸等相比，危害程度只高不低。根據(jù)“入罪則舉輕以明重”的原則，傳播炭疽桿菌肯定是構(gòu)成刑法第114條所述的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但食品干燥劑不是真正的病菌，是不可能對(duì)人體造成任何損害的。于是，在本質(zhì)完全不同的情況下，法官再次使用了所謂的類(lèi)推解釋?zhuān)采陌烟摷俚奶烤覘U菌納入危害公共安全的范圍，而且為自己不合理的類(lèi)推解釋?zhuān)ü賱?chuàng)造性的找出了一個(gè)冠冕堂皇的理由——危害社會(huì)穩(wěn)定。

再次，“有關(guān)部門(mén)及新聞單位”等于“工廠、礦場(chǎng)、油田、港口、河流……等”？雖然有關(guān)部門(mén)概念很籠統(tǒng)，但是基于一般常識(shí)，我們也可知道應(yīng)該就是和肖永靈的作案動(dòng)機(jī)有關(guān)的一些政府機(jī)構(gòu)或工作部門(mén)。從刑法第114條所列舉的犯罪對(duì)象可以看出，立法者原意所想要保護(hù)的應(yīng)該是人員比較密集的公眾樞紐場(chǎng)所，而“有關(guān)部門(mén)及新聞單位”顯然是不屬于這類(lèi)，要使犯罪對(duì)象符合刑法114條規(guī)定，所運(yùn)用的類(lèi)推解釋已超出了合理的范圍。

最后，“懲治和預(yù)防恐怖犯罪活動(dòng)，保障國(guó)家安全、社會(huì)公共安全和人民人身財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”等于法條？法官所引用的這條理由的確是有出處的，選自刑法開(kāi)篇有關(guān)刑法任務(wù)的敘述中。但是這是一般理論，而且是最基礎(chǔ)的原則方面的內(nèi)容。法官在針對(duì)個(gè)案時(shí)，沒(méi)有必要去任意引用最原則化的法條，應(yīng)該具體個(gè)案具體分析，適用最細(xì)化的規(guī)則，否則刑法分則也就沒(méi)有存在的必要了。

不可否認(rèn)，肖永靈的行為的確是有可能對(duì)一定范圍內(nèi)的社會(huì)秩序有危害性，但危害公共安全罪畢竟屬于重大犯罪，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，不應(yīng)該將危害社會(huì)秩序的犯罪置換成危害公共安全犯罪。雖然刑法不禁止類(lèi)推解釋?zhuān)菍?duì)不利于行為人的類(lèi)推解釋是堅(jiān)決反對(duì)的。而該案中，法官明顯以自己的主觀意識(shí)對(duì)案件事實(shí)作出了不利于行為人的類(lèi)推解釋。

（三）本案總結(jié)

從以上邏輯疑點(diǎn)分析，可以明顯看出，本案中所得出判決結(jié)論使用的類(lèi)推解釋已經(jīng)超出合理的限度。在行為人的行為和刑法第114條規(guī)定的犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件不相符合的前提下，法官采取了類(lèi)推解釋的方法，但是在兩者性質(zhì)完全不同、危險(xiǎn)性完全不是一個(gè)層次的情況下，硬生生的將行為人的行為定性成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，從形式上看來(lái)甚為牽強(qiáng)，從實(shí)質(zhì)看來(lái)更是極大的不公平。事實(shí)上，后來(lái)《刑法修正案（三）》的出臺(tái)更加驗(yàn)證了當(dāng)初法官的裁判錯(cuò)誤。本案的實(shí)際罪名“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪”被歸類(lèi)于刑法分則的第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中，而定性的罪名“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”是屬于刑法分則的第二章危害公共安全罪中，而在定罪量刑方面，前者是結(jié)果犯，后者是危險(xiǎn)犯，前者的法定刑更是明顯比后者要輕得多，由此可見(jiàn)立法者對(duì)本案所涉行為的真實(shí)原意。

三、類(lèi)推解釋之合理與不合理的區(qū)分方法淺析

（一）以刑法文本為依據(jù)，忠于原文含義來(lái)界定類(lèi)推解釋的合理范圍

法律是一種不斷解釋性的概念。［6］但是不管怎么實(shí)施解釋活動(dòng)，無(wú)論如何也不該脫離原文本。盡管類(lèi)推解釋所適用的具體案件與刑法文本的原文已經(jīng)有所差別，但是立足點(diǎn)仍然是刑法文本的原文，但忠于原文并不是從文學(xué)解釋的角度來(lái)說(shuō)即不對(duì)條文進(jìn)行摳字眼等刻板的文字解釋活動(dòng)，畢竟類(lèi)推解釋與文義解釋是有很大的差別的，而是從法學(xué)的解釋學(xué)角度對(duì)文字的法學(xué)含義進(jìn)行最貼切的解釋。

（二）以立法目的為中心，從立法者原意尋找類(lèi)推的切入點(diǎn)

因?yàn)闀r(shí)代的變換以及人們思想觀念的變換，立法者的原意在不同的時(shí)間和地點(diǎn)可能有著不同的具體內(nèi)容，但是雖然表達(dá)的內(nèi)容有所不一，但是始終會(huì)存在一個(gè)中心的意思，所有內(nèi)容都圍繞這個(gè)最本質(zhì)的原意來(lái)展開(kāi)。而合理的類(lèi)推解釋必須緊緊圍繞這個(gè)中心，抓住立法者最本質(zhì)的原意，得出符合當(dāng)下具體案件最適宜的結(jié)論。

（三）以事物本質(zhì)屬性為聯(lián)系，尋找類(lèi)推的合理依據(jù)

在類(lèi)推解釋中，尤其是刑法學(xué)中，如何使被解釋的文字可能涉及含義的范圍不超出刑法文本，我們最需要關(guān)注的也就是事物的本質(zhì)屬性。類(lèi)推解釋適用的前提，就是類(lèi)推對(duì)象和被類(lèi)推對(duì)象在本質(zhì)屬性上有所聯(lián)系，即性質(zhì)相似程度相近，有共通點(diǎn)才能為彼此之間架設(shè)一道溝通的橋梁，從而使得類(lèi)推的結(jié)論合理化。

（四）以社會(huì)生活為基礎(chǔ)，為類(lèi)推解釋的民眾可接受范圍奠定社會(huì)基石

“法律規(guī)范不是孤立的。它來(lái)自社會(huì)生活，服務(wù)于社會(huì)生活，本身就是社會(huì)和諧運(yùn)行和發(fā)展的一種內(nèi)在需求和產(chǎn)物?！保?］刑法的角色雖然是司法者的裁判準(zhǔn)則，但它更主要的功能是作為人們?nèi)粘Ｐ惺碌男袨橐?guī)范，作為實(shí)質(zhì)正義的法，它不能脫離普通民眾的社會(huì)生活，從而超出“一般國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性”，這表面上看來(lái)是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上具有很強(qiáng)的主觀性，屬于法官自由裁量的范圍之內(nèi)。［8］不同的解釋者所得出的結(jié)論，會(huì)受到各種因素的影響，因此在具體的案件中，要根據(jù)不同種的預(yù)測(cè)可能性，得出恰如其分的結(jié)論。

（五）從程序上做適當(dāng)限制，避免法官自由心證、枉法裁判

在刑法解釋尤其是類(lèi)推解釋過(guò)程中，存在很多不明確的界限，而由此帶來(lái)的模糊性和不確定性，使得司法者在實(shí)際運(yùn)用類(lèi)推解釋的過(guò)程中，不管結(jié)論是如何合理，但因?yàn)榇嬖诤芏喾强梢暤囊蛩兀瑫r(shí)又沒(méi)有可視的程序去制約，所以很容易讓人產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，需要完備而又規(guī)范的解釋程序的存在，去避免法官因過(guò)度運(yùn)用解釋技巧而導(dǎo)致枉法裁判，從而強(qiáng)化解釋結(jié)論的合理性。

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